TE Vwgh Erkenntnis 2007/5/23 2006/04/0204

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Papst, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks (ORF) in Wien, vertreten durch Korn Frauenberger Rechtsanwälte OEG in 1040 Wien, Argentinierstrasse 20/1/3, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 25. September 2006, Zl. 611.009/0022-BKS/2006, betreffend Verletzung des ORF-Gesetzes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 25. September 2006 wurde auf Grund einer Anzeige der KommAustria - soweit für das vorliegende Beschwerdeverfahren von Bedeutung - festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei am 5. Mai 2006 durch die um ca. 23.18 Uhr in ORF 1 erfolgte Ausstrahlung eines Werbespots für die Zeitschrift "TV-Media" samt den "Stickern als Extra" gegen § 13 Abs. 8 ORF-G verstoßen hat (Spruchpunkt II.).

Unter einem wurde der beschwerdeführenden Partei gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G diesbezüglich die näher umschriebene Veröffentlichung sowie die Erbringung des Nachweises über die Veröffentlichung in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen gemäß § 36 Abs. 5 ORF-G aufgetragen (Spruchpunkt III.).

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde aus, es sei unbestritten, dass die beschwerdeführende Partei zum genannten Zeitpunkt im Rahmen eines Werbeblocks im Programm ORF 1 einen Werbespot für die Zeitschrift "TV-Media" gesendet habe. Dabei sei die Titelseite eines Heftes im Design von TV-Media eingeblendet worden, welches neben einem Datum (6.-12. MAI 2006) über dem Hefttitel ("tv-media") links mit "Alle Hits im TV." und "Jede Woche neu!" sowie mittig mit "Das beste TV-Programm für Österreich." beschriftet gewesen sei. Die Titelseite des Heftes im Werbespot habe ein großformatiges Bild des Schauspielers Tom Cruise und etwas kleiner im Hintergrund Keri Russell gezeigt. Im Verlauf des Spots seien links im Bild Sticker von Fußballspielern eingeblendet gewesen. Ein Sprecher habe dazu ausgeführt: "TV-Media jetzt neu. Mit Stickern als Extra. TV-Media - Das beste TV-Programm für Österreich. Jetzt neu." Am unteren Bildrand des Fernsehbildes sei der Text "STICKER GRATIS: Tel. 01/95 55-100 oder www.tv-media.at" eingeblendet gewesen. Die beschwerdeführende Partei habe sich durch Verweis auf Stellungnahmen in einem sachverhaltsähnlichen Verfahren bei der belangten Behörde im Wesentlichen darauf berufen, es müsse auf Grund der optischen Komponente des Fernsehens möglich sein, unveränderte periodische Druckwerke im Spot einblenden zu können. Im gegenständlichen Fall sei das Titelblatt um sämtliche Schlagzeilen bereinigt worden, auch der gesprochene Text enthalte sich jeder Aussage über konkrete Inhalte. Eine Abbildung allein verstoße nicht gegen § 13 Abs. 8 ORF-G. Für das beiliegende Extra sei beachtlich, dass diese "Sticker" auch alternativ und unabhängig haben bezogen werden können. Die Abbildung von Profifußballern lasse keinen Schluss auf den Inhalt des Heftes zu, zumal es während einer Fußball-Weltmeisterschaft (die ca. ein Monat später in Deutschland begonnen habe) wenig überraschend sei, dass in einer Programmzeitschrift auch die entsprechenden Übertragungszeiten angeführt seien. Die belangte Behörde habe allerdings keinerlei Zweifel, dass im konkreten Fall die Abbildung des aktuellen Covers der Zeitschrift "TV-Media", zwar bereinigt um Schlagzeilen, nicht aber um das Titelbild, mit der konkreten Ausgabe Nr. 19 identisch sei, und somit einen Hinweis auf den Inhalt des periodischen Druckwerks im Sinne des § 13 Abs. 8 ORF-G darstelle. Es sei der beschwerdeführenden Partei zuzugestehen, dass die optische Komponente des Fernsehens bei der Beurteilung der Zulässigkeit bestimmter Werbeformen nicht außer Acht gelassen werden dürfe, gerade § 13 Abs. 8 ORF-G sei jedoch eine ausschließlich für die Fernsehprogramme der beschwerdeführenden Partei geltende Sondernorm. Der Gesetzgeber sei sich der Besonderheiten sehr wohl bewusst gewesen, außerdem sei die vielleicht noch zweideutige Formulierung "Titel" durch den anschließenden Klammerausdruck völlig eindeutig auf den Namen des Druckwerks eingeschränkt und verbiete demnach gerade einen Hinweis auf das Titelblatt oder das Titelbild.

Hinsichtlich der zweiten Komponente des Spots, nämlich des Hinweises auf die "Sticker" der Fußballer als beigelegtes "Extra", führte die belangte Behörde aus, auch diesbezüglich liege ein Hinweis auf den Inhalt des periodischen Druckwerks vor. Hier seien insbesondere die begleitenden Worte des Sprechers "TV Media jetzt neu. Mit Stickern als Extra." von Bedeutung. Dadurch werde ein konkreter Bestandteil der aktuellen Ausgabe beworben. Der Einwand des ORF, dass man diese Sticker auch unabhängig von der aktuellen Ausgabe von "TV-Media" beziehen könne, gehe insofern ins Leere, als eine alternative Vertriebsform allein nicht dazu führe, dass damit Inhalte des periodischen Druckwerks gewissermaßen selbstständig würden und somit die Beschränkungen des § 13 Abs. 8 ORF-G nicht mehr maßgeblich seien. Ein beigelegtes Extra sei ebenso als "Inhalt" des periodischen Druckwerks zu qualifizieren und ein Verweis darauf daher unzulässig. Sowohl die Darstellung von Tom Cruise und Keri Russell als auch der Hinweis auf die als "Extra" beiliegenden Sticker stellten daher einen Verstoß gegen § 13 Abs. 8 ORF-G dar.

Der Ausspruch über die Veröffentlichung stütze sich auf § 37 Abs. 4 ORF-G. Hinsichtlich deren Zeit und Ort sei davon auszugehen, dass die Veröffentlichung als "öffentlicher contrarius actus" im selben Programm zu einem vergleichbaren Zeitpunkt aufzutragen sei, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen. Der Ausspruch, über die Veröffentlichung einen Nachweis zu erbringen, stütze sich auf § 36 Abs. 5 ORF-G, wonach die beschwerdeführende Partei der belangten Behörde auf deren Aufforderung Aufzeichnungen ihrer Sendungen zur Verfügung zu stellen habe, und diene der Überprüfung des bescheidkonformen Verhaltens hinsichtlich Spruchpunktes II.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof - nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens durch die belangte Behörde - erwogen hat:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Unterbleiben der Feststellung, sie habe nach der gegebenen Sach- und Rechtslage gegen § 13 Abs. 8 ORF-G verstoßen, sowie im Recht, nicht nach den §§ 36 Abs. 5 und 37 Abs. 4 ORF-G verpflichtet zu werden, verletzt.

Sie bringt dazu im Wesentlichen vor:

Der grundsätzliche Rahmen der Beurteilung der Tätigkeiten des ORF sei die Privatautonomie, das Gesetz sei dabei nicht Voraussetzung für das Handeln des ORF sondern lediglich dessen Schranke. Nicht ausdrücklich verbotene Tätigkeiten seien dem ORF demnach erlaubt, wobei Vorschriften, die die freie Ausstrahlung von Fernsehsendungen Beschränkungen unterwerfen, im Zweifel eng auszulegen seien (Hinweis auf EuGH 28. Oktober 1999, Rs C-6/98 (ARD gegen Pro 7)). Dies sei auch bei der Auslegung des ORF-Gesetzes zu berücksichtigen. § 13 Abs. 8 ORF-G habe zum einen den Zweck, den ORF in seiner Möglichkeit aus Werbung Einnahmen zu lukrieren, zu beschränken und zum anderen, die Verantwortlichkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Hinblick darauf zu wahren, dass nicht über das Mittel der Wirtschaftswerbung Inhalte in einer Form transportiert werden, die besondere Aufgaben des ORF konterkarieren könnten. Diese Regelung solle sicherstellen, dass die Herausgeber periodischer Druckwerke keine Wertungen, keine meinungsbildenden Schlagzeilen und keine reißerischen Aufmachungen transportieren können.

Hinsichtlich der im Werbespot gezeigten Titelseite müsse die optische Komponente des Fernsehens berücksichtigt werden. Fernsehwerbung sei lediglich dann sinnvoll, wenn sie Inhalte visualisiere. Ein konkretes Produkt müsse daher in der Fernsehwerbung optisch dargestellt werden, andernfalls die Werbung sinnlos wäre. Werbung für körperliche Produkte müsse im Stande sein, diese selbst zu visualisieren, andernfalls sie in ihrer zentralen Existenzberechtigung berührt wäre. Dem Gesetzgeber könne nicht unterstellt werden, die Werbung für Printmedien im Fernsehen zur Gänze verbieten zu wollen, andernfalls wäre es ja nicht nötig gewesen, eine bloß einschränkende Bestimmung zu normieren. Es sei notorisch, dass Zeitschriften wie TV-Media stets mehr oder weniger bekannte Personen am Cover abbildeten, die allerdings auf Grund der herrschenden Modeströmungen und des Zeitgeistes mehr oder weniger auswechselbar seien und daher keine für die konkrete Ausgabe Identität stiftende Funktion hätten. Es sei richtig, wie die belangte Behörde in ihrem Bescheid ausführe, dass sich Artikel über diese Personen im Blattinneren fänden, gerade dies würde der Betrachter der in der Werbung verwendeten Grafik jedoch nicht erfahren. Es sei auch schwierig, ein Fernsehprogramm für alle gängigen Programme zu veröffentlichen, in dem nichts über Tom Cruise vorkomme. In der optischen Darstellung liege durchaus ein Kaufanreiz, gerade dieser sei aber durch § 13 Abs. 8 ORF-G nicht verboten. Verhindert werden solle lediglich die besondere Attraktivität von Fernsehwerbung für periodische Druckwerke durch die visuell unterstützte akustische Vermittlung von Schlagzeilen. Werbewirksame Ergänzungen wie beispielsweise "die umfassendste Wirtschaftsberichterstattung Österreichs" seien dagegen zulässig. Darunter müsse aber gerade die Verwendung von wiederkehrenden Markenzeichen oder Abbildungen mehr oder weniger prominenter Personen verstanden werden. Dass in TV-Media etwas über Filmstars und sonstige Prominenz zu lesen sei, sei kein Hinweis auf den Inhalt, sondern als bloß werbewirksame Ergänzung zulässig.

Was die als "Extra" angekündigten Sticker betreffe, handle es sich dabei um keinen konkreten Bestandteil der aktuellen Ausgabe. Durch den Hinweis im Werbespot, diese Sticker könnten auch unabhängig vom Heft bezogen werden, bestehe keine Akzessorietät zwischen Heft und Stickern im Grunde des § 9a UWG, weshalb die Beschränkungen des § 13 Abs. 8 ORF-G nicht für diese Nebenware gälten.

Da die beschwerdeführende Partei nicht gegen das ORF-Gesetz verstoßen habe, dürfe sie auch nicht zur Veröffentlichung gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G verpflichtet werden. Überdies sei der Auftrag der belangten Behörde, gemäß § 36 Abs. 5 leg. cit. binnen einer im Bescheid bestimmten Frist einen Nachweis über die Veröffentlichung in Form der Übermittlung einer Aufzeichnung zu erbringen, rechtswidrig. Der ORF müsse Aufzeichnungen von allen Sendungen für mindestens zehn Wochen aufbewahren und diese der belangten Behörde und jedermann, der daran ein rechtliches Interesse darzutun vermöge, zur Verfügung stellen. Aus dem Zusammenhalt mit der Vorläuferbestimmung (§ 27 Abs. 5 RFG) ergebe sich, dass die belangte Behörde Aufzeichnungen nur dann anfordern dürfe, soweit die betreffende Sendung den Gegenstand eines Verfahrens nach § 36 Abs. 1 ORF-G bilde. Daher fehle es an der rechtlichen Grundlage für den im Bescheid formulierten Auftrag.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunk in der Fassung BGBl. I Nr. 159/2005 (ORF-G) lauten (auszugsweise):

"3. Abschnitt

Werbung und Patronanzsendungen

Definition der Werbung und Werbezeiten

§ 13. ...

...

(8) Werbung im Fernsehen für periodische Druckwerke darf auf den Titel (Namen des Druckwerks) und die Blattlinie, nicht aber auf deren Inhalte hinweisen. Die dafür eingeräumte Sendezeit darf nicht mehr als zwei Minuten der gesamten wöchentlichen Werbezeit betragen. Die Vergabe dieser Sendezeiten und der Tarife hat gegenüber allen Medieninhabern dieser Druckwerke zu gleichen und nichtdiskriminierenden Bedingungen zu erfolgen. Näheres regelt das Tarifwerk des Werbefunks (§ 21 Abs. 1 Z 7).

§ 36. ...

(5) Der Österreichische Rundfunk hat von allen seinen Sendungen Aufzeichnungen herzustellen und diese mindestens zehn Wochen aufzubewahren. Im Falle einer Aufforderung des Bundeskommunikationssenats hat er diesem die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. Überdies hat er jedermann, der daran ein rechtliches Interesse darzutun vermag, Einsicht in die Aufzeichnungen zu gewähren.

§ 37. (1) Die Entscheidung des Bundeskommunikationssenates besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist.

... ...

(4) Der Bundeskommunikationssenat kann auf Veröffentlichung seiner Entscheidung erkennen und dem Österreichischen Rundfunk oder einer Tochtergesellschaft auftragen, wann, in welcher Form und in welchem Programm diese Veröffentlichung zu erfolgen hat."

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes "KommAustria-Gesetz" in der Fassung BGBl. I Nr. 21/2005 (KOG) lauten (auszugsweise):

"1. Abschnitt

Kommunikationsbehörde Austria und Bundeskommunikationssenat

§ 1. (1) Zur Verwaltungsführung in Angelegenheiten der Rundfunkregulierung wird die Kommunikationsbehörde Austria ("KommAustria") eingerichtet.

2. Abschnitt

Bundeskommunikationssenat

Aufgaben

§ 11. (1) Zur Kontrolle der Entscheidungen der KommAustria sowie zur Rechtsaufsicht über den Österreichischen Rundfunk wird beim Bundeskanzleramt der Bundeskommunikationssenat eingerichtet.

Anzeige beim Bundeskommunikationssenat

§ 11a. (1) Der Bundeskommunikationssenat hat über Anzeige der KommAustria über Verletzungen der Bestimmungen der §§ 13 bis 17 sowie der § 9 Abs. 4 und § 18 ORF-Gesetz, soweit sich diese beiden Regelungen auf einzelne Bestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-Gesetz beziehen, zu entscheiden. Dazu kann er die KommAustria anhören.

..."

Im Beschwerdefall ist zunächst strittig, ob die Einblendung des um sämtliche Schlagzeilen bereinigten aktuellen Titelblattes einer Zeitschrift mit dem großformatigen Bild eines Filmschauspielers im Vordergrund vor dem etwas kleineren Bild einer Filmschauspielerin im Hintergrund bereits einen Hinweis auf den Inhalt dieses periodischen Druckwerkes darstellt.

Dies wurde von der belangten Behörde insbesondere deshalb bejaht, weil das Inhaltswerbeverbot des § 13 Abs. 8 ORF-G sich nicht nur auf alle Artikel im Blattinneren beziehe, sondern auch die Titelseite als (im Regelfall) "Aufmacher" des Blattes mitumfasse.

§ 13 Abs. 8 ORF-G erlaubt die Bewerbung der Namen und der Blattlinie des jeweiligen Druckwerks, nicht aber den Hinweis auf Inhalte, die in diesem Druckwerk zu lesen sind. Diese Bestimmung schränkt damit die Möglichkeit der Annahme von Werbeaufträgen durch den ORF von Medieninhabern periodischer Druckwerke (wie Tageszeitungen bzw. Wochen- oder Monatszeitschriften) ein und zielt darauf ab, private Fernsehbetreiber insofern zu begünstigen und ihnen Marktchancen zu eröffnen. Der Gesetzgeber geht von der Annahme aus, dass mit dieser Regelung das Werbegeschäft mit Printmedien im Fernsehen insgesamt beschränkt wird, und dass damit die (wirtschaftliche) Unabhängigkeit des Fernsehens von anderen Medien bewirkt wird. Mit der Beschränkung des Inhalts der Werbungen für Printmedien auf "Titel und Blattlinie" wurde zudem eine mit dem Ziel der - verfassungsgesetzlich in Art. I Abs. 2 des Bundesverfassungsgesetzes über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks festgelegten - Objektivität und Unabhängigkeit des ORF korrespondierende Regelung getroffen (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. Juni 2003, G 304/01, Slg Nr. 16.911; siehe auch RV 634 BlgNR XXI GP S 35).

Die Ansicht der belangten Behörde, die Abbildung des aktuellen Covers der in Rede stehenden Zeitschrift im Werbespot sei als Hinweis auf den Inhalt des periodischen Druckwerks im Sinne des § 13 Abs. 8 ORF-G zu werten, ist nicht als rechtswidrig zu erkennen. Gerade auf der Titelseite eines periodischen Druckwerks finden sich Hinweise auf den aktuellen Inhalt, die in der Regel nicht nur durch Schlagzeilen, sondern vor allem auch durch Bilder transportiert werden. Der durchschnittliche Seher eines Werbespots geht davon aus, dass auf Grund der eingeblendeten Abbildung am Cover auch ein Artikel über die abgebildete Person in der Ausgabe enthalten ist. Die Abbildung des Covers ist daher grundsätzlich bereits als Hinweis auf den konkreten Inhalt des periodischen Druckwerks im Sinne des § 13 Abs. 8 ORF-G zu qualifizieren, weil durch diese Abbildung ein Bezug zu den redaktionellen Inhalten suggeriert wird.

Die belangte Behörde hat auch die zweite Komponente des Werbespots, nämlich den Hinweis auf die als "Extra" beigelegten "Sticker" von Fußballern als - unzulässigen - Hinweis auf den Inhalt gewertet, weil damit ein konkreter Bestandteil der aktuellen Ausgabe beworben werde. Auch diese Ansicht ist nicht als rechtswidrig zu erkennen: Gemäß § 13 Abs. 8 ORF-G ist Werbung im Fernsehen für periodische Druckwerke nur hinsichtlich deren Titel und Blattlinie, nicht aber hinsichtlich deren Inhalte zulässig. Der Begriff "Inhalt" ist demnach weit gefasst, sodass alles, was nicht "Titel" und "Blattlinie" ist, als "Inhalt" des periodischen Druckwerks anzusehen ist. Ein beigelegtes Extra ist somit ebenfalls als Inhalt gemäß § 13 Abs. 8 ORF-G zu qualifizieren, gleichgültig ob eine alternative Vertriebsform besteht und beworben wird. Dass - wie die beschwerdeführende Partei vorbringt -

durch den Hinweis auf eine alternative Bezugsmöglichkeit die durch das Zugabenverbot (§ 9a UWG) verpönte Akzessorietät zwischen dem Erwerb der Hauptware (Druckschrift) und dem Erwerb der Nebenware (Sticker) aufgelöst werde, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern, weil der vorliegende Sachverhalt ausschließlich nach § 13 Abs. 8 ORF-G zu beurteilen ist. Durch den gesprochenen Text "TV-Media jetzt neu. Mit Stickern als Extra. ..." wurde daher - ungeachtet der am unteren Bildrand erfolgten Einblendung der alternativen Bezugsmöglichkeit - ein Hinweis auf den Inhalt transportiert. Eine gegenteilige Ansicht führte dazu, dass in Werbespots für periodische Druckwerke vor allem als "Extras" getarnte Inhalte beworben werden könnten und damit die Regelung über die Werbebeschränkung samt ihrem - oben dargestellten - Zweck umgangen werden könnte.

Die in Spruchpunkt II festgestellte Verletzung des § 13 Abs. 8 ORF-G ist demnach nicht zu beanstanden, sodass die belangte Behörde zu Recht auf die Veröffentlichung ihrer Entscheidung gemäß § 37 Abs. 4 ORF-G erkennen durfte. Eine Überschreitung des der Behörde eingeräumten Ermessens (zu den dabei zu beachtenden Gesichtspunkten vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zlen. 2003/04/0045, 0060, mit Verweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Oktober 1990, VfSlg. 12.497) ist nicht zu ersehen und wird in der Beschwerde auch nicht behauptet.

Die belangte Behörde hat der beschwerdeführenden Partei auch die Erbringung des Nachweises dieser Veröffentlichung durch Übermittlung von Aufzeichnungen im Grunde des § 36 Abs. 5 ORF-G aufgetragen. Diesen Auftrag erachtet die beschwerdeführende Partei im gegebenen Zusammenhang für rechtsgrundlos, weil sie nur verpflichtet sei, der belangten Behörde Aufzeichnungen von Sendungen zur Verfügung zu stellen, soweit diese den Gegenstand eines Verfahrens nach § 36 Abs. 1 leg. cit. bildeten.

Aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes bestehen gegen die aufgetragene Erbringung des Nachweises über die Veröffentlichung in Hinblick auf den Wortlaut des § 36 Abs. 5 ORF-G iVm § 11 KOG keine Bedenken.

Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Ein Kostenzuspruch entfällt, weil die obsiegende belangte Behörde keinen darauf gerichteten Antrag gemäß § 59 VwGG gestellt hat.

Wien, am 23. Mai 2007