TE OGH 2006/2/22 3R387/05d

REPUBLIK ÖSTERREICH

Landesgeri Die an dieser Stelle befindliche Grafik kann nicht

angezeigt werden. cht Klagenfurt

3 R 387/05d

Das Landesgericht Klagenfurt hat als Rekursgericht durch die Richter HR Dr. Kurt Straschuschnig (Vorsitz), Dr. Gerard Kanduth und Dr. Hubert Müller in der Rechtssache der klagenden Partei *****Land Kärnten, vertreten durch den Landeshauptmann *****Dr. Jörg Haider, Arnulfplatz 1, 9021 Klagenfurt, vertreten durch Dr. Christoph Herzog, Rechtsanwalt in Feldkirchen, gegen die beklagte Partei *****Mag. Gerlinde Padlewski, Penzinger Straße 18 – 20/III/9, 1140 Wien, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, wegen € 3.488,30 s. A., über die als Rekurs zu behandelnde Berufung der klagenden Partei gegen das als Beschluss aufzufassende Urteil des Bezirksgerichtes Feldkirchen vom 28. Juli 2005, 2 C 794/04p-26, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben; die Prozesseinrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges wird verworfen und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit €

277,63 (darin € 46,27 Umsatzsteuer) bestimmten Rekurskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 1 ZPO jedenfalls unzulässig.Der Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit der beim Erstgericht am 28. 5.2004 eingelangten Klage begehrt die klagende Partei von der Beklagten den Klagsbetrag als Rückerstattung eines für den Zeitraum 1. 1. 2001 bis 31. 8. 2001 in dieser Höhe zu Unrecht bezogenen Kinderbetreuungsgeldes.

Die Beklagte hat dagegen eingewendet, dass der Anspruch auf das Kinderbetreuungsgeld zu Recht bestanden habe. Sie hat darüber hinaus die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges erhoben, da es sich im vorliegenden Fall um eine Förderung der klagenden Partei, die im Rahmen der Hoheitsverwaltung nach den Richtlinien für das Kinderbetreuungsgeld in Kärnten an die Antragsteller bei Vorliegen der in den Richtlinien vorgesehenen Voraussetzungen auszuzahlen sei, handle. Das Kärntner Kinderbetreuungsgeld beruhe auf einem Beschluss der Kärntner Landesregierung und sei vergleichbar mit der Familienbeihilfe und den Leistungen nach dem Kärntner Familienförderungsgesetz als öffentlich-rechtliche Leistung zu qualifizieren. Ein Anspruch auf Rückforderung von zu Unrecht gezahlten Beträgen wäre daher im Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Dieses Pilotprojekt sei ausgelaufen und werde das Kinderbetreuungsgeld nun nach dem Kinderbetreuungsgesetz des Bundes gewährt, welches jedenfalls ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründe, was ein Indiz dafür sei, dass auch das Kärntner Kinderbetreuungsgeld, welches denselben Zweck erfüllt habe, eine öffentlich-rechtliche Leistung gewesen sei. Die Geltendmachung des behaupteten Rückforderungsanspruches auf dem Zivilrechtsweg sei unzulässig, die Klage daher zurückzuweisen.

Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (richtig: Beschluss) die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen. Rechtlich kam das Erstgericht zu dem Schluss, dass die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes durch das *****Land Kärnten auf den Richtlinien beruhe, die von der Kärntner Landesregierung beschlossen worden seien und welche Gewährung als Pilotprojekt für das später eingeführte Kinderbetreuungsgeld des Bundes gedacht gewesen sei. Diese Richtlinien seien weder als Verordnung noch als Gesetz erlassen worden und stelle die vorgesehene Leistung eine freiwillige Sozialleistung des *****Landes Kärnten dar. Diese Richtlinien sehen bei unrichtigen Angaben die Rückerstattung der ausbezahlten Beträge an das Amt der Kärntner Landesregierung vor und normiere das nunmehr in Kraft stehende Kinderbetreuungsgesetz (KBG), dass ein Bescheid über eine Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld zu erlassen sei. Daraus ergebe sich, dass auch das Schreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung, mit welchem der Überbezug des Kinderbetreuunsgeldes zurückgefordert worden sei, als Bescheid zu qualifizieren sei. Da auch die Bundesregelung die Rückforderung ausdrücklich mit Bescheid vorsehe und diese Regelung die Umsetzung des Pilotprojektes des *****Landes Kärnten sei, müsse auch für die Rückforderung auf Landesebene ein Bescheid maßgebend sein. Aus diesen Erwägungen könne die Rückforderung nicht auf dem Zivilrechtsweg erfolgen und sei daher die Unzulässigkeit des Rechtsweges gegeben, was zur Zurückweisung der Klage zu führen habe. Die nach § 42 Abs 1 JN zwingende Nichtigerklärung des dem Zurückweisungsbeschluss vorangegangenen Verfahrens ist unterblieben.Das Erstgericht hat mit dem angefochtenen Urteil (richtig: Beschluss) die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen. Rechtlich kam das Erstgericht zu dem Schluss, dass die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes durch das *****Land Kärnten auf den Richtlinien beruhe, die von der Kärntner Landesregierung beschlossen worden seien und welche Gewährung als Pilotprojekt für das später eingeführte Kinderbetreuungsgeld des Bundes gedacht gewesen sei. Diese Richtlinien seien weder als Verordnung noch als Gesetz erlassen worden und stelle die vorgesehene Leistung eine freiwillige Sozialleistung des *****Landes Kärnten dar. Diese Richtlinien sehen bei unrichtigen Angaben die Rückerstattung der ausbezahlten Beträge an das Amt der Kärntner Landesregierung vor und normiere das nunmehr in Kraft stehende Kinderbetreuungsgesetz (KBG), dass ein Bescheid über eine Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld zu erlassen sei. Daraus ergebe sich, dass auch das Schreiben des Amtes der Kärntner Landesregierung, mit welchem der Überbezug des Kinderbetreuunsgeldes zurückgefordert worden sei, als Bescheid zu qualifizieren sei. Da auch die Bundesregelung die Rückforderung ausdrücklich mit Bescheid vorsehe und diese Regelung die Umsetzung des Pilotprojektes des *****Landes Kärnten sei, müsse auch für die Rückforderung auf Landesebene ein Bescheid maßgebend sein. Aus diesen Erwägungen könne die Rückforderung nicht auf dem Zivilrechtsweg erfolgen und sei daher die Unzulässigkeit des Rechtsweges gegeben, was zur Zurückweisung der Klage zu führen habe. Die nach Paragraph 42, Absatz eins, JN zwingende Nichtigerklärung des dem Zurückweisungsbeschluss vorangegangenen Verfahrens ist unterblieben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung (richtig: der Rekurs) der klagenden Partei mit dem erkennbaren Antrag, diese aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens aufzutragen.

Die Beklagte hat eine Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Entscheidung, mit der die Zurückweisung der Klage verfügt wird, durch Beschluss zu erfolgen hat; dies entspricht dem Grundsatz der ZPO, wonach die Urteilsform der Sachentscheidung vorbehalten bleibt. Hat das Gericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges unrichtigerweise in Urteilsform zurückgewiesen, so steht dagegen nur der Rekurs offen (RIS-Justiz RS0040285), da die Zulässigkeit der Anfechtung sich allein nach der vom Gesetz vorgeschriebenen Entscheidungsform richtet. Ein Vergreifen in der Entscheidungsform ändert daran nichts (RIS-Justiz RS0041880). Da auch die unrichtige Benennung des Rechtsmittels nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise hindert (RIS-Justiz RS0036258), ist daher das Urteil des Erstgerichtes als Beschluss und die dagegen von der klagenden Partei erhobene Berufung als Rekurs zu qualifizieren. Das Rekursverfahren ist auch nach § 521 a Abs 1 Z 3 ZPO zweiseitig.Zunächst ist festzuhalten, dass die Entscheidung, mit der die Zurückweisung der Klage verfügt wird, durch Beschluss zu erfolgen hat; dies entspricht dem Grundsatz der ZPO, wonach die Urteilsform der Sachentscheidung vorbehalten bleibt. Hat das Gericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges unrichtigerweise in Urteilsform zurückgewiesen, so steht dagegen nur der Rekurs offen (RIS-Justiz RS0040285), da die Zulässigkeit der Anfechtung sich allein nach der vom Gesetz vorgeschriebenen Entscheidungsform richtet. Ein Vergreifen in der Entscheidungsform ändert daran nichts (RIS-Justiz RS0041880). Da auch die unrichtige Benennung des Rechtsmittels nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise hindert (RIS-Justiz RS0036258), ist daher das Urteil des Erstgerichtes als Beschluss und die dagegen von der klagenden Partei erhobene Berufung als Rekurs zu qualifizieren. Das Rekursverfahren ist auch nach Paragraph 521, a Absatz eins, Ziffer 3, ZPO zweiseitig.

Der fristgerecht (§ 521 Abs 1 ZPO) erhobene Rekurs erweist sich als berechtigt.Der fristgerecht (Paragraph 521, Absatz eins, ZPO) erhobene Rekurs erweist sich als berechtigt.

Gegenstand der erstgerichtlichen Entscheidung war ausschließlich die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges, sodass die von der klagenden Partei im Rahmen der gerügten Verfahrensmängel sowie der geltend gemachten unrichtigen Tatsachenfeststellungen die Sache selbst betreffenden Ausführungen unerörtert zu bleiben haben. Die Zulässigkeit des Rechtsweges nach § 1 JN bildet eine allgemeine Prozessvoraussetzung, die jederzeit auf Antrag oder von Amts wegen wahrzunehmen ist (§ 42 Abs 1 JN) und deren Bejahung davon abhängt, ob es sich um eine bürgerliche Rechtssache handelt und, falls ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch geltend gemacht wird, dieser nicht durch Gesetz ausdrücklich vor eine andere Behörde verwiesen wurde (RIS-Justiz RS0045438). Zuweisungen zum Bereich des öffentlichen oder des Privatrechtes werden in der Regel durch gesetzliche Bestimmungen getroffen, die entweder das betreffende Rechtsgebiet ausdrücklich als öffentliches oder privates Recht bezeichnen oder eine Zuweisung an die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte zum Ausdruck bringen (EvBl 2000/189; 2 Ob 255/02t ua), wobei nach der Rechtsprechung derartige Zuständigkeitszuweisungen an die Verwaltungsbehörden nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfen (Mayr in Rechberger, ZPO² Rz 5 vor § 1 JN; RIS-Justiz RS0045474; RS0085461).Gegenstand der erstgerichtlichen Entscheidung war ausschließlich die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges, sodass die von der klagenden Partei im Rahmen der gerügten Verfahrensmängel sowie der geltend gemachten unrichtigen Tatsachenfeststellungen die Sache selbst betreffenden Ausführungen unerörtert zu bleiben haben. Die Zulässigkeit des Rechtsweges nach Paragraph eins, JN bildet eine allgemeine Prozessvoraussetzung, die jederzeit auf Antrag oder von Amts wegen wahrzunehmen ist (Paragraph 42, Absatz eins, JN) und deren Bejahung davon abhängt, ob es sich um eine bürgerliche Rechtssache handelt und, falls ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch geltend gemacht wird, dieser nicht durch Gesetz ausdrücklich vor eine andere Behörde verwiesen wurde (RIS-Justiz RS0045438). Zuweisungen zum Bereich des öffentlichen oder des Privatrechtes werden in der Regel durch gesetzliche Bestimmungen getroffen, die entweder das betreffende Rechtsgebiet ausdrücklich als öffentliches oder privates Recht bezeichnen oder eine Zuweisung an die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte zum Ausdruck bringen (EvBl 2000/189; 2 Ob 255/02t ua), wobei nach der Rechtsprechung derartige Zuständigkeitszuweisungen an die Verwaltungsbehörden nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfen (Mayr in Rechberger, ZPO² Rz 5 vor Paragraph eins, JN; RIS-Justiz RS0045474; RS0085461).

Die Frage, ob eine bestimmte Aufgabe zu ihrer Wahrnehmung der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung übertragen ist, ist ausschließlich nach den maßgebenden Rechtsvorschriften zu beurteilen; es gilt unter Ausschöpfung aller Interpretationsmöglichkeiten zu ermitteln, welche Vollzugsform der Gesetzgeber angewendet wissen will (SZ 69/25). Wichtiges Indiz für die privatrechtliche Natur des Verwaltungshandelns ist der Mangel der gesetzlichen Determinierung; der Wille des Verwaltungsorgans, einen Bescheid zu erlassen, kann dagegen für die Hoheitsverwaltung sprechen (SZ 67/208 ua). Im Zweifel, ob ein bestimmter Verwaltungsakt im Bereich der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung zu ergehen hat, ist letzteres anzunehmen (RIS-Justiz RS0050117). In dem hier zu beurteilenden Fall beruht die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld durch das *****Land Kärnten auf "Richtlinien für das Pilotprojekt Kinderbetreuungsgeld in Kärnten von null bis drei Jahren", die in der Sitzung der Kärntner Landesregierung am 14. 11. 2000 beschlossen wurden. Die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld durch das *****Land Kärnten war als Pilotprojekt für das später mit BGBl I 2001/103 vom 7. 8. 2001 eingeführte Kinderbetreuungsgeld des Bundes gedacht und sollte auch mit Eintritt dieser Regelung enden bzw. nicht zusätzlich zu diesem ausbezahlt werden. Diese Richtlinien wurden weder als Verordnung noch als Gesetz erlassen. Diese Leistung stellt eine freiwillige Sozialleistung des *****Landes Kärnten dar (Punkt 1. der Richtlinien). Die Kärntner Landesregierung entscheidet im Rahmen der Richtlinien über die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes, ein Rechtsanspruch besteht nicht (Punkt 8. der Richtlinien). Für die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes ist die Erlassung eines Bescheides nicht vorgesehen, sie erfolgt nach Genehmigung durch faktische Auszahlung durch ein Kreditinstitut (Punkt 6. der Richtlinien). Die Zuerkennung des genannten Kinderbetreuungsgeldes in Kärnten ist gesetzlich nicht determiniert und ist lediglich in dem bereits genannten von der Kärntner Landesregierung beschlossenen Richtlinien geregelt. Eine bescheidmäßige Zuerkennung erfolgt nicht und wurde eine solche im vorliegenden Fall auch gar nicht behauptet. Der Richtlinie kann nur entnommen werden, dass das Kinderbetreuungsgeld gegen entsprechende Antragstellung bei den Gemeinden, die die Erfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung der zuständigen Abteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung zu bestätigen haben, durch ein Kreditinstitut ausbezahlt wird, ohne einen Rechtsanspruch darauf zu haben. Gerade die Kombination von Zusage der Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes mittels Beschlusses der Landesregierung und Auszahlung über Antrag spricht für eine nicht hoheitliche Gestaltung dieser zur Förderung der Kinderbetreuung freiwillig erbrachten Sozialleistung. Darüber hinaus liegt die Entscheidungskompetenz für Ersatzansprüche des Sozialhilfeträgers (*****Land Kärnten) gegen den Ersatzpflichtigen, wenn die Hilfe ohne Rechtsanspruch gewährt wurde (also im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung), bei den ordentlichen Gerichten (Ballon in Fasching, ZPO Komm³ Rz 125 zu § 1 JN mwN).Die Frage, ob eine bestimmte Aufgabe zu ihrer Wahrnehmung der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung übertragen ist, ist ausschließlich nach den maßgebenden Rechtsvorschriften zu beurteilen; es gilt unter Ausschöpfung aller Interpretationsmöglichkeiten zu ermitteln, welche Vollzugsform der Gesetzgeber angewendet wissen will (SZ 69/25). Wichtiges Indiz für die privatrechtliche Natur des Verwaltungshandelns ist der Mangel der gesetzlichen Determinierung; der Wille des Verwaltungsorgans, einen Bescheid zu erlassen, kann dagegen für die Hoheitsverwaltung sprechen (SZ 67/208 ua). Im Zweifel, ob ein bestimmter Verwaltungsakt im Bereich der Hoheitsverwaltung oder der Privatwirtschaftsverwaltung zu ergehen hat, ist letzteres anzunehmen (RIS-Justiz RS0050117). In dem hier zu beurteilenden Fall beruht die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld durch das *****Land Kärnten auf "Richtlinien für das Pilotprojekt Kinderbetreuungsgeld in Kärnten von null bis drei Jahren", die in der Sitzung der Kärntner Landesregierung am 14. 11. 2000 beschlossen wurden. Die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld durch das *****Land Kärnten war als Pilotprojekt für das später mit BGBl römisch eins 2001/103 vom 7. 8. 2001 eingeführte Kinderbetreuungsgeld des Bundes gedacht und sollte auch mit Eintritt dieser Regelung enden bzw. nicht zusätzlich zu diesem ausbezahlt werden. Diese Richtlinien wurden weder als Verordnung noch als Gesetz erlassen. Diese Leistung stellt eine freiwillige Sozialleistung des *****Landes Kärnten dar (Punkt 1. der Richtlinien). Die Kärntner Landesregierung entscheidet im Rahmen der Richtlinien über die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes, ein Rechtsanspruch besteht nicht (Punkt 8. der Richtlinien). Für die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes ist die Erlassung eines Bescheides nicht vorgesehen, sie erfolgt nach Genehmigung durch faktische Auszahlung durch ein Kreditinstitut (Punkt 6. der Richtlinien). Die Zuerkennung des genannten Kinderbetreuungsgeldes in Kärnten ist gesetzlich nicht determiniert und ist lediglich in dem bereits genannten von der Kärntner Landesregierung beschlossenen Richtlinien geregelt. Eine bescheidmäßige Zuerkennung erfolgt nicht und wurde eine solche im vorliegenden Fall auch gar nicht behauptet. Der Richtlinie kann nur entnommen werden, dass das Kinderbetreuungsgeld gegen entsprechende Antragstellung bei den Gemeinden, die die Erfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung der zuständigen Abteilung des Amtes der Kärntner Landesregierung zu bestätigen haben, durch ein Kreditinstitut ausbezahlt wird, ohne einen Rechtsanspruch darauf zu haben. Gerade die Kombination von Zusage der Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes mittels Beschlusses der Landesregierung und Auszahlung über Antrag spricht für eine nicht hoheitliche Gestaltung dieser zur Förderung der Kinderbetreuung freiwillig erbrachten Sozialleistung. Darüber hinaus liegt die Entscheidungskompetenz für Ersatzansprüche des Sozialhilfeträgers (*****Land Kärnten) gegen den Ersatzpflichtigen, wenn die Hilfe ohne Rechtsanspruch gewährt wurde (also im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung), bei den ordentlichen Gerichten (Ballon in Fasching, ZPO Komm³ Rz 125 zu Paragraph eins, JN mwN).

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes der Daseinsvorsorge von Familien zugeordnet werden kann. Diese Daseinsvorsorge kann von einem Rechtsträger entweder im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung oder in Vollzug der Gesetze erbracht werden (SZ62/41 mwN). Wie bereits ausgeführt, ist die Zuweisung einer Verwaltungsangelegenheit an die Hoheitsverwaltung oder an die Privatwirtschaftsverwaltung Sache des Gesetzgebers und ist im Zweifel Privatwirtschaftsverwaltung anzunehmen. Ein hoheitliches Vorgehen ist nur zulässig, wenn hiezu vom Gesetz die Befugnis in deutlich erkennbarer Weise eingeräumt wurde (1 Ob 47/91 mwN; RIS-Justiz RS0045636). Eine solche gesetzliche Determinierung ist aber wie bereits erwähnt hinsichtlich des gegenständlich ausbezahlten Kinderbetreuungsgeldes nicht erfolgt. Da auch eine bescheidmäßige Zuerkennung der Leistung an die Beklagte nicht erfolgte, ist der Rückersatzanspruch auch nicht im Verwaltungsverfahren geltend zu machen (siehe auch 9 Ob 126/00w). Daran ändert auch die nachträglich erst erfolgte Regelung über die Rückzahlung mittels Bescheid im KBBG des Bundes nichts, da dieses Gesetz erst nach Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes an die Beklagte erlassen und in Kraft getreten ist, sodass für die in Frage stehende Gewährung und Rückzahlung nur die Regelung nach den Richtlinien maßgebend sein kann. Es kann daher auch dem Schreiben hinsichtlich der Rückforderung des von der klagenden Partei ohne Bescheid im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung gewährten Kinderbetreuungsgeldes keinesfalls Bescheidcharakter zuerkannt werden.

Aus diesen angestellten Erwägungen ergibt sich nun, dass entgegen der Ansicht des Erstgerichtes für den von der klagenden Partei gegen die Beklagte erhobenen Rückersatzanspruch der Rechtsweg zulässig ist, sodass in Stattgebung des Rechtsmittels die erhobene Prozesseinrede zu verwerfen und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die klagende Partei hat in dem von der Beklagten ausgelösten Zwischenstreit obsiegt. Sie hat aber nur Anspruch auf Ersatz der Rekurskosten, weil über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges im erstinstanzlichen Verfahren nicht abgesondert, sondern in Verbindung mit der Hauptsache weiterverhandelt wurde (§ 261 Abs 1 ZPO). Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bilden somit weitere Verfahrenskosten. Bei den zugesprochenen Rekurskosten war darauf Bedacht zu nehmen, dass der klagenden Partei nur ein 60 %-iger Einheitssatz gebührt, weil § 23 Abs 9 RATG nur in Berufungsverfahren und nicht in Rekursverfahren zur Anwendung gelangt. Darüber hinaus sind für den Rekurs Pauschalgebühren nicht beizubringen. Da in der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses zugleich auch die abschließende Entscheidung über die Rechtswegzulässigkeit liegt, handelt es sich tatsächlich um eine Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung (RIS-Justiz RS0044035). Aufgrund des € 4.000,-- nicht übersteigenden Streitwertes war im Sinne des § 528 Abs 2 Z 1 ZPO auszusprechen, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist. Landesgericht KlagenfurtDie Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, 50 Absatz eins, ZPO. Die klagende Partei hat in dem von der Beklagten ausgelösten Zwischenstreit obsiegt. Sie hat aber nur Anspruch auf Ersatz der Rekurskosten, weil über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges im erstinstanzlichen Verfahren nicht abgesondert, sondern in Verbindung mit der Hauptsache weiterverhandelt wurde (Paragraph 261, Absatz eins, ZPO). Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bilden somit weitere Verfahrenskosten. Bei den zugesprochenen Rekurskosten war darauf Bedacht zu nehmen, dass der klagenden Partei nur ein 60 %-iger Einheitssatz gebührt, weil Paragraph 23, Absatz 9, RATG nur in Berufungsverfahren und nicht in Rekursverfahren zur Anwendung gelangt. Darüber hinaus sind für den Rekurs Pauschalgebühren nicht beizubringen. Da in der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses zugleich auch die abschließende Entscheidung über die Rechtswegzulässigkeit liegt, handelt es sich tatsächlich um eine Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung (RIS-Justiz RS0044035). Aufgrund des € 4.000,-- nicht übersteigenden Streitwertes war im Sinne des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO auszusprechen, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist. Landesgericht Klagenfurt

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