TE OGH 2007/1/23 11Os104/04

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Veröffentlicht am 23.01.2007
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Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Jänner 2007 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kikinger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Johann S*****, Ing. Josef G***** und Karl W***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 11. Juli 2003, GZ 14 Hv 1124/01x-272, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Oberstaatsanwalt Mag. Holzleithner, der Angeklagten Johann S***** und Ing. Josef G***** und ihrer Verteidiger Mag. Gutschreiter und Dr. Grebenjak, dieser auch als Verteidiger des abwesenden Angeklagten Karl W*****, zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Johann S***** und Ing. Josef G***** wird das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, betreffend den Angeklagten Johann S***** im Schuldspruch I B 1 sowie betreffend den Angeklagten Ing. Josef G***** im Schuldspruch II C jeweils im Umfang des Nichtabzuges des Bauzeitüberschreitungspönales im Ausmaß von 219.265,10 S (15.934,62 EUR) netto (ersatzlos) sowie hinsichtlich des Angeklagten Ing. Josef G***** im Schuldspruch II B 1 (zur Gänze) und demgemäß in den diese beiden Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Johann S***** wird für die ihm weiterhin zur Last liegenden Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 und 15 StGB (I A) sowie der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (I B) gemäß §§ 28, 153 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von fünfzehn Monaten und Ing. Josef G***** für die ihm nach den aufrecht gebliebenen Schuldsprüchen zur Last fallenden Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 und 15 StGB (II A 1 und II B 2), teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB sowie der Untreue nach §§ 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (II C) und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB, teilweise als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB (II E) gemäß §§ 28, 153 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Monaten verurteilt.

Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird ein Teil der über Johann S***** verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von zehn Monaten unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die über Ing. Josef G***** verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Die Angeklagten Johann S***** und Ing. Josef G***** werden mit ihren (Straf-)Berufungen auf diese Strafneubemessung verwiesen. Bezüglich des Angeklagten Ing. Josef G***** wird die Sache im Umfang der Aufhebung des Schuldspruches II B 1 zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Leoben zurückverwiesen. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Johann S***** und Ing. Josef G***** im Übrigen sowie jene des Angeklagten Karl W***** (zur Gänze) werden verworfen.

Der Berufung des Karl W***** gegen den Ausspruch über die Strafe wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe unter Beibehaltung der bedingten Strafnachsicht auf sieben Monate herabgesetzt. Den Berufungen der Angeklagten gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben. Die Angeklagten haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Teilfreisprüche der Angeklagten Johann S***** und Ing. Josef G***** enthält, wurden Johann S***** der Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 (zu ergänzen: dritter Fall in der im Urteilszeitpunkt gültigen Fassung des BGBl I 2002/134), Abs 3 und 15 StGB (I A) sowie der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB (I B), Ing. Josef G***** der Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 (zu ergänzen: dritter Fall idF BGBl I 2002/134), Abs 3, und 15 StGB, teilweise als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (II A 1 und II B; im Tenor [§ 260 Abs 1 Z 2 StPO] entgegen § 29 StGB als zwei Verbrechen ausgewiesen; US 6) sowie der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (II C) und des Vergehens (richtig: der Vergehen; vgl 15 Os 176/03) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB teilweise in Form der Bestimmung nach § 12 zweiter Fall StGB (II G [richtig: E]) und Karl W***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 (zu ergänzen: dritter Fall idF BGBl I 2002/134), Abs 3 und 15 StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (II A 2) sowie des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (II D) schuldig erkannt.

Danach haben

(zu I) Johann S*****

A) am 10. Juni 1996 in Murau bzw Graz mit dem Vorsatz Dritte, nämlich

die E***** reg GenmbH unrechtmäßig zu bereichern, die Ö***** AG (Ö*****) und die Fachabteilung des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, die diese an ihrem Vermögen in einem 40.000 EUR übersteigenden Betrag schädigten bzw schädigen sollten, verleitet bzw zu verleiten versucht, indem er im Schlusszuzählungsantrag der E***** reg GenmbH an die Ö***** AG (Ö*****) und an die Fachabteilung 3b des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung unter Benützung eines falschen Beweismittels, nämlich unter Vorlage der von der Ingenieurgemeinschaft B*****/K***** als Prüforgan durch unrichtige Leistungsnachweise und Bautagesberichte erschlichenen überhöhten Endabrechnungen des Unternehmens Ing. Sepp G***** für den baulichen Teil der Betriebsabwasserreinigungsanlage (BARA), den Betrag von 2,203.711,59 S (160.149,97 EUR) netto für tatsächlich nicht erbrachte Baumeisterleistungen als förderfähige Aufwendungen einreichte, zur Auszahlung restlicher Fondsmittel und zwar:

1) die Ö***** in Höhe von 440.742,32 S (32.029,99 EUR) netto, wobei es mangels Auszahlung beim Versuch blieb;

2) das Land Steiermark in Höhe von 220.371,16 S (16.014,99 EUR) netto;

B) die ihm durch Erteilung der Prokura bzw Übertragung der

technischen Geschäftsführung durch die E***** reg GenmbH, sohin durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und dadurch der genannten Genossenschaft einen 40.000 EUR übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er

1) am 9. November 1995 in Murau die vom Unternehmen Ing. Sepp G***** für die Errichtung der Betriebsabwasserreinigungsanlage (BARA) der E***** reg GenmbH erstellte Schlussrechnung, in der auch nicht erbrachte Leistungen im Betrag von 2,203.711,59 S (160.149,97 EUR) netto in Rechnung gestellt waren, anerkannte und die Auszahlung dieses Betrages veranlasste;

2) nach dem 22. Juni 1995 und 30. Juni 1995 in Murau das zwischen der E***** reg GenmbH und dem Unternehmen Ing. Sepp G***** vereinbarte Pönale für Bauzeitüberschreitung in Höhe von 219.265,10 S (15.934,62 EUR) netto für die genannte Brauereigenossenschaft nicht einforderte;

3) nach dem 26. April 1995 in Murau für die H***** GmbH Rechnungen in Höhe von zumindest 483.121,56 S (35.109,81 EUR) netto durch die E***** reg GenmbH auszahlen ließ und diese bezahlten Rechnungen (gemeint: den vorerwähnten Betrag) nicht (vom genannten Unternehmen) zurückforderte, obwohl die H***** GmbH als Verursacherin des Implosionsschadens vom 26. April 1995 bzw als vertragliche Auftraggeberin der Firma Z***** zur Bezahlung der Rechnungen verpflichtet war;

4) vor dem 30. November 1992 und 20. Juli 1993 in Murau die vom Unternehmen Ing. Sepp G***** für den Umbau des Werkstättengebäudes und des alten Lagerkellers (der E***** reg GenmbH) gelegten Rechnungen, in denen auch nicht erbrachte Leistungen im Betrag von 250.209,17 S (18.183,41 EUR) netto in Rechnung gestellt waren, anerkannte und die Auszahlung dieser ungerechtfertigten Rechnungsbeträge durch die vorgenannte Genossenschaft anordnete; (zu II) A) Ing. Josef G***** und Karl W*****

zur Ausführung der unter Punkt I A angeführten strafbaren Handlung des Johann S***** beigetragen, und zwar:

1) Ing. Josef G***** am 9. November 1995 in Murau dadurch, dass er in der Endabrechnung für die Errichtung der Betriebsabwasserreinigungsanlage (BARA) der E***** reg GenmbH nicht erbrachte Leistungen im Ausmaß von 2,203.711,95 S (160.149,97 EUR) netto in Rechnung stellte und diese Endabrechnung der vorgenannten Genossenschaft zur Einreichung an die Förderstellen übermittelte;

2) Karl W***** vor dem 9. November 1995 in Murau dadurch, dass er als Angestellter des Unternehmens Ing. Sepp G***** über Auftrag seines Dienstgebers Ing. Josef G***** Bautagesberichte mit unrichtigen Aufmaßen und unrichtige Leistungsnachweise für die überhöhte Endabrechnung vom 9. November 1995 herstellte;

B) Ing. Josef G***** mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich bzw Dritte unrechtmäßig zu bereichern, die E***** reg GenmbH durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, die diese an ihrem Vermögen in einem 40.000 EUR übersteigenden Betrag schädigten (bzw schädigen sollten), verleitet bzw zu verleiten versucht, und zwar:

1) am 3. Dezember 1997 durch Übermittlung einer (neuen) Rechnung für die Errichtung des Brauereimuseums, in der auch nicht erbrachte Leistungen im Ausmaß von 1,032.846,68 S (75.059,90 EUR) netto enthalten waren, wobei es mangels Anerkennung der Rechnung und Auszahlung des angeführten Betrages beim Versuch blieb;

2) am 30. Jänner 1992 und 20. Mai 1993 dadurch, dass er für den Umbau des Werkstättengebäudes und des alten Lagerkellers nicht erbrachte Leistungen im Ausmaß von 250.209,17 S (18.183,41 EUR) netto in Rechnung stellte und sich diesen Betrag auszahlen ließ;

C) Ing. Josef G***** am 9. November 1995 in Murau zur Ausführung der

unter I B 1 angeführten strafbaren Handlung des Johann S***** durch Übermittlung der um 2,203.711,59 S (160.149,97 EUR) netto überhöhten Rechnungen für nicht erbrachte Leistungen beigetragen;

D) Karl W***** zwischen September 1994 und Winter 1994/95 in Murau

Urkunden, über die er nicht alleine verfügen durfte, nämlich zahlreiche korrekt erstellte Bautagesberichte bezüglich des Bauvorhabens Betriebsabwasserreinigungsanlage (BARA) mit dem Vorsatz vernichtet, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden;

E) Ing. Josef G***** zwischen September 1994 und den Wintermonaten

1994/95 in Murau Urkunden, über die er nicht allein verfügen durfte, nämlich eine nicht näher bekannte Anzahl von Bautagesberichten betreffend das Bauvorhaben BARA der Brauerei vernichtet und Karl W***** zur Ausführung der zu F (richtig: D) angeführten strafbaren Handlungen durch die Weisung, die Bautagesberichte zu vernichten, bestimmt.

Rechtliche Beurteilung

Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerden, die Johann S***** sowie (in gemeinsamer Ausführung) Ing. Josef G***** und Karl W***** jeweils auf die Gründe der Z 1a, 3, 4, 5, 5a und 9 lit a, Ing. Josef G***** und Karl W***** überdies auf Z 11 des § 281 Abs 1 StPO stützen.

Nach Prüfung der Nichtigkeitsbeschwerden und der dazu erstatteten Stellungnahme der Generalprokuratur schließt sich der Oberste Gerichtshof auch unter Berücksichtigung der Äußerung der Angeklagten zum Croquis in allen Punkten der Argumentation der Generalprokuratur an.

Da die Beschwerden weitgehend übereinstimmen, werden sie insoweit - nach Nichtigkeitsgründen und Schuldspruchfakten gegliedert - gemeinsam erledigt, die teils verstreut und inkohärent vorgetragenen Beschwerdeargumente - soweit zuordenbar - bei den entsprechenden Themenkomplexen erörtert und im verbleibenden Umfang differenziert behandelt.

Zu § 281 Abs 1 Z 1a StPO:

Die Einwände der Angeklagten, sie seien in der (zweiten) Hauptverhandlung am 19. Juli 2000 (S 83 ff/VIII) infolge rechtzeitiger Vollmachtskündigung nicht durch ihren (damals noch gemeinsamen) Wahlverteidiger vertreten gewesen, versagen schon deshalb, weil die Hauptverhandlung zuletzt am 20. Mai 2003 wegen Zeitablaufs gemäß § 276a StPO neu durchgeführt wurde und die Angeklagten in dieser - nach mehrmaliger Vertagung - bis zur Urteilsfällung am 11. Juli 2003 fortgesetzten Hauptverhandlung ständig durch ihren (Wahl- bzw Verfahrenshilfe-)Verteidiger vertreten waren (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 153; Mayerhofer StPO5 § 281 Z 1a E 4d).

Zu § 281 Abs 1 Z 3 StPO:

Den wortidenten Rügen ist vorweg zu erwidern, dass § 281 Abs 1 Z 3 StPO ausschließlich auf Vorgänge in der Hauptverhandlung abstellt und in Bezug auf die StPO nur die dort taxativ aufgezählten Vorschriften erfasst (WK-StPO § 281 Rz 192 ff; Mayerhofer aaO § 281 Z 3 E 1 ff). Als Hauptverhandlung gilt nur diejenige, die der Urteilsfällung unmittelbar vorangeht, mag auch an verschiedenen Tagen verhandelt worden sein (WK-StPO § 281 Rz 310), fallaktuell also jene ab letztmaliger Erneuerung gemäß § 276a StPO am 20. Mai 2003 (S 135/XIV) bis zur Urteilsverkündung am 11. Juli 2003 (S 569/XIV; vgl WK-StPO § 281 Rz 192). Allfällige Verfahrensfehler aus Z 3 des § 281 Abs 1 StPO, die in einer früheren Hauptverhandlung unterlaufen sein könnten, sind mit der letzten Neudurchführung obsolet geworden (Danek, WK-StPO Rz 11; Mayerhofer aaO E 8 jeweils zu § 276a StPO). Die unter Z 3 iVm § 240a StPO gerügte, in den Kalenderjahren 2001 und 2002 (tatsächlich) unterbliebene Schöffenbeeidigung begründet daher keine Nichtigkeit. Im Übrigen wurde der relevierte Verfahrensfehler durch die - nach Erkennen des Versäumnisses - neuerliche Beeidigung der (ab der ersten Hauptverhandlung kontinuierlich am Verfahrensfortgang beteiligten) Schöffen Karl P***** und Karl H***** in der am 20. Mai 2003 gemäß § 276a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung (S 133/XIV) saniert (WK-StPO Rz 3; Mayerhofer aaO E 4 jeweils zu § 240a StPO).

Der Einwand (Z 3 iVm § 252 Abs 1 StPO), „das Erstgericht habe trotz Widerspruchs Aussagen des Zeugen DI L***** verlesen und verwertet", ist aus mehreren Gründen verfehlt.

Zum einen wurde in der zuletzt erneuerten Hauptverhandlung - nach dem ungerügt geblieben Protokollinhalt - der Verlesung nicht, wie in den Beschwerden behauptet, generell widersprochen. Vielmehr beschränkte sich die in den Rechtsmitteln zitierte Verlesungsausnahme eingangs der erneuerten Hauptverhandlung am 20. Mai 2003 (S 135/XIV) ausschließlich auf die Aussage des Zeugen DI Otto L***** in der Hauptverhandlung am 23. Oktober 2001 und seine dortigen Fragen (ON 171/XI), die auch nachfolgend nicht verlesen wurden (S 563 f/XIV). Zum anderen übergehen die Nichtigkeitswerber, dass DI Otto L***** in der zuletzt erneuerten Hauptverhandlung vernommen wurde (S 163 ff/XIV) und sich der Genannte dabei - ohne die Aussage oder Fragen zu verweigern - auf seine bisherigen Angaben bezog (S 163/XIV), wodurch das Gericht zur Verlesung dieser Angaben berechtigt war, ohne dass es hiezu eines der in § 252 Abs 1 StPO angeführten Ausnahmetatbestände bedurfte (WK-StPO § 281 Rz 230 mwN; RIS-Justiz RS0110150; 14 Os 53/05h). Davon abgesehen wurden die Depositionen dieses Zeugen im vorbezeichneten Umfang einvernehmlich verlesen (§ 252 Abs 1 Z 4 StPO: S 567/XIV), kamen daher in der für die Urteilsfällung maßgeblichen Hauptverhandlung vor (§ 258 Abs 1 StPO) und wurden deshalb zu Recht im Urteil verwertet.

Schließlich wird mit der allgemeinen Behauptung, „das Erstgericht habe unzählige Male auf die glaubwürdigen Aussagen des DI L***** verwiesen", und dem exemplarischen Hinweis auf die Urteilsseiten 122 und 123 der angebliche Verstoß gegen § 252 Abs 1 StPO nicht vorschriftsgemäß konkretisiert (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO).

Das in der (widersprüchlichen) Rubrik „Nicht vom Gesetz erfasste Gesetzesverletzungen" erstattete Vorbringen versagt, weil die dort kritisierten prozessualen Vorgänge durchwegs in früheren Hauptverhandlungen stattfanden und zufolge Neudurchführung der Verhandlung am 20. Mai 2003 gemäß § 276a StPO ihre Aktualität verloren (vgl 10 Os 163/82).

Klarstellend sei hiezu angemerkt:

Mit der Behauptung, „die Gewährung des Fragerechtes an den von der Privatbeteiligten mit der Prüfung beauftragten Zeugen DI Otto L***** (zB S 465/XI; 503/XII) und dessen Behandlung als Quasi-Sachverständiger hätte ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK jedenfalls ausgeschlossen", wird kein Verstoß gegen eine der in § 281 Abs 1 Z 3 StPO taxativ aufgezählten Gesetzesbestimmungen aufgezeigt.

Eine allfällige Verletzung des § 249 Abs 1 StPO (erkennbar gemeint: Ausweitung des Fragerechtes auf einen Zeugen) bewirkt keine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO.

Die beanstandete Anwesenheit des bereits vernommen Zeugen DI Otto L***** bei weiteren Befragungen findet - den Beschwerden zuwider - in § 248 Abs 3 erster Satz StPO Deckung.

Die vorgebliche Verletzung der §§ 56, 57 StPO ist gleichfalls nicht mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO bedroht (Mayerhofer aaO § 57 E 7). Im Übrigen übergehen die Beschwerdeführer, dass die zeitweilige Ausscheidung des Verfahrens gegen den Angeklagten Ing. Josef G***** wegen dessen krankheits- bzw urlaubsbedingter Abwesenheit zur Vermeidung einer sonst erforderlich gewesenen Vertagung der Hauptverhandlung (§ 275 StPO) im Einklang mit den Verfahrensgesetzen erfolgte (S 19/VIII; 373 /XI). Dem Einwand, „weiters hat sich der Ankläger nicht dazu erklärt, ob er gegen den Zweitangeklagten (Ing. Josef G*****) die Verfolgung aufrecht erhält", genügt die Erwiderung, dass sich § 57 Abs 2 StPO auf die übrigen Anschuldigungspunkte bezieht, somit nur strafbare Handlungen betrifft, die noch nicht angeklagt sind (Mayerhofer aaO § 57 E 42; 12 Os 107/01; 14 Os 49/01).

Warum die angesichts subjektiv-objektiver Konnexität gemäß § 56 Abs 1 StPO geradezu gebotene Wiedereinbeziehung des Verfahrens gegen den genannten Angeklagten (S 87/VIII) „rechtswidrig" gewesen wäre, wird im Rechtsmittel nicht erklärt und ist auch sonst nicht nachvollziehbar.

Schließlich bewirkt ein allfälliger Verstoß gegen § 276a StPO keine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 3 StPO (Mayerhofer aaO § 276a E 7). Davon abgesehen entsprach die jeweils parteieneinverständlich gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO vorgenommene Verlesung bzw die konzise Darstellung der bisherigen Verfahrensergebnisse (zB S 919/VIII; 3/XI; 747/XII; 455 f/XIII; 135/XIV) durchaus dem Wiederholungsgebot des § 276a zweiter Satz StPO (WK-StPO § 276a Rz 7).

Die stereotypen, auf der unzutreffenden Prämisse vermeintlicher Verfahrensfehler beruhenden Beschwerdespekulationen zu einem günstigeren Verfahrensausgang sind keiner inhaltlichen Erwiderung zugänglich.

Zu § 281 Abs 1 Z 4 StPO:

Zunächst sind den Verfahrensrügen einige Grundsätze voranzustellen:

Voraussetzung für die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO ist, dass über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag oder einen nach Art von Anträgen substantiierten Widerspruch, womit der Widerspruch einer Partei zu einem gegnerischen Antrag gemeint ist (WK-StPO § 281 Rz 314), nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde (WK-StPO § 281 Rz 302). Der Beschwerdeführer hat den Antrag entweder selbst zu stellen oder sich einem Antrag einer anderen Partei (zB eines Mitangeklagten) unmissverständlich anzuschließen (WK-StPO § 281 Rz 324; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 35 f).

Als Hauptverhandlung gilt, wie bereits eingangs ausgeführt, nur diejenige, die der Urteilsfällung unmittelbar vorangeht, mag auch an verschiedenen Tagen verhandelt worden sein. Wird die Hauptverhandlung aus einem der in § 276a StPO genannten Gründen neu durchgeführt, so müssen in der erneuerten Hauptverhandlung alle Beweisanträge wiederholt werden, um rechtswirksam zu bleiben. Unter dem Gesichtspunkt des § 281 Abs 1 Z 4 StPO sind somit nur jene Anträge beachtlich, die in einer neu durchgeführten (§ 276a StPO) Hauptverhandlung mündlich gestellt oder (vorschriftsgemäß) wiederholt wurden (WK-StPO § 281 Rz 310 f; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 31; RIS-Justiz RS0099049 und RS011703). Die Verlesung des Protokolls über eine frühere Hauptverhandlung, welche später wiederholt wurde, vermag die mündliche Erneuerung früher gestellter Beweisanträge nicht zu ersetzen (WK-StPO § 281 Rz 313; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 32 ff). Im Beweisantrag sind Beweismittel und Beweisthema konkret zu bezeichnen, zudem ist - soweit es nicht auf der Hand liegt - anzugeben, aus welchen Gründen erwartet werden kann, dass die Durchführung des begehrten Beweises das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erbringen werde und inwieweit dieses - sofern es nicht offensichtlich ist - für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (WK-StPO § 281 Rz 327 ff; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 19 ff; 15 Os 31/04 mwN).

Schließlich ist bei der Prüfung der Antragsberechtigung stets von der Verfahrenslage im Zeitpunkt der Antragsstellung und den dabei vorgebrachten Gründen auszugehen. Zur Antragsfundierung im Rechtsmittel nachgetragene Argumente sind prozessual verspätet und somit unzulässig (WK-StPO § 281 Rz 325; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 40 f).

Auf der dargestellten Basis ist den Beschwerden im Einzelnen zu erwidern:

Vorliegend fanden vom 7. Juni 2000 bis 4. März 2003 an 32 Tagen Verhandlungen statt. In diesen erhoben die Angeklagten mehrere Einwände bzw Widersprüche und stellten zahlreiche Beweisanträge, denen das Gericht teilweise entsprach. In der ab 20. Mai 2003 gemäß § 276a StPO erneuerten Hauptverhandlung erklärte der Verteidiger der Angeklagten Ing. Josef G***** und Karl W***** in der Verhandlung vom 11. Juli 2003, dass die Verteidigung „im Übrigen die bisher gestellten Anträge, Rügen, Einwendungen, Widersprüche aus Vorsicht aufrecht hält" (S 519/XIV). Diese unsubstantiierte Erklärung reicht für die prozessuale Tauglichkeit eines Beweisantrages schon deshalb nicht, weil daraus kein eindeutiger Willensentschluss entnehmbar ist, welche nach Ansicht der Verteidigung entscheidungserheblichen Beweise tatsächlich noch oder noch einmal aufgenommen werden sollten (15 Os 102, 103/99; 12 Os 95, 98/02, 106/03; 12 Os 132/04; 14 Os 129/04 uva).

Mangels einer entsprechenden Antragstellung in der zuletzt wiederholten Hauptverhandlung bedürfen jene Einwände der Angeklagten, mit welchen vorgebliche Verstöße gegen die sofortige Entscheidungspflicht nach § 238 (Abs 1) StPO (in Ansehung der Abweisung der in S 517, 747 f, 815/XII; 3, 139 f, 221/XIII ersichtlichen Anträge), die Nichtzulassung einzelner Fragen an die Zeugen Ing. Gebhard S***** (S 21/XI) sowie Wolfgang L***** (S 877 f/XII) durch den Vorsitzenden und die Verweigerung einer Senatsentscheidung (S 879/XII) moniert werden, ebensowenig einer inhaltlichen Erwiderung wie jene Beschwerdeteile, die auf früheres, in der zuletzt erneuerten Hauptverhandlung nicht ausdrücklich wiederholtes Antragsvorbringen Bezug nehmen (insbesondere S 457 ff, 471 ff, 479 ff/jeweils XIII).

Zur Verfahrensrüge des Angeklagten Johann S*****:

Soweit sich dieser Beschwerdeführer gegen die Abweisung der Anträge auf Ablehnung der Berufsrichter, Verlesung des Privatsachverständigengutachtens F*****, Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet Altbausanierung und Revitalisierung alter Bausubstanz, Durchführung von Lokalaugenscheinen

1) zur Befundaufnahme der vom Zweitangeklagten (Ing. Josef G*****) erbrachten Leistungen hinsichtlich des Brauereimuseums unter Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich des Holzfaches, Zimmereifaches sowie eines Sachverständigen aus dem Baufach (Baupraktiker/-meister) unter Beiziehung des Angeklagten sowie zahlreicher namentlich genannter Zeugen,

2) zwecks Befundaufnahme und Kameradurchführung durch die Kanäle einschließlich (nochmaliger) Einvernahme des Zeugen Rupert R*****,

3) zwecks Befundaufnahme und Durchführung von Probebohrungen im Bereich der BARA,

4) zur Befundaufnahme betreffend Werkstättengebäude/ Lagerkeller, Einholung eines Gutachtens einer österreichischen technischen Universität, Verlesung des Literaturwerkes K*****, Einvernahme des Autors Heimo K***** sowie der Zeugen Ing. Herbert G***** und Heidemarie B*****

wendet und gegen die Nichtzulassung von Fragen an den Gerichtssachverständigen Architekt DI H***** sowie gegen die in der Hauptverhandlung am 19. Oktober 2001 erfolgte Ausscheidung des Verfahrens gegen den Angeklagten Ing. Josef G***** (S 473/XI) remonstriert, fehlt ihm insoweit die Beschwerdelegitimation. Denn diese Anträge wurden nach dem unbekämpft gebliebenen Protokollinhalt in der für die Urteilsfällung maßgeblichen Hauptverhandlung nur von den Verteidigern der Angeklagten Ing. Josef G***** und Karl W***** gestellt (S 455 ff, 515 ff/XIV), und nur diese Angeklagten haben gegen die Nichtzulassung von Fragen an den Sachverständigen eine Senatsentscheidung begehrt (S 443/XIV) und sich gegen die Ausscheidung des Verfahrens ausgesprochen (S 481/XIV), ohne dass sich der Beschwerdeführer Johann S***** diesen Prozesserklärungen angeschlossen hat (Ratz aaO § 281 Rz 324).

Durch die Abweisung des Antrages auf „Verlesung des im Akt einliegenden (Privat-)Gutachtens des DI Johann F***** ON 113 (wobei der Gutachtensteil A./ fehlt) sowie der Bilddokumentation des Genannten ON 128" zu diversen Beweisthemen (S 521 ff/XIV) wurden Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt:

Im Ergebnis zutreffend führte der Schöffensenat im bekämpften Zwischenerkenntnis (S 543, 545/XIV) aus, dass eine - der Sachverständigenbestellung durch das Gericht gleichwertige - Beiziehung eines Privatgutachters, dessen Expertise ohne die im XI. Hauptstück der StPO vorgesehenen Förmlichkeiten zu Stande gekommen ist und bloß der persönlichen Information der Parteien und ihrer Vertreter dient, dem Gesetz fremd ist (WK-StPO § 281 Rz 351; Mayerhofer aaO § 118 E 106 ff; EvBl 2002/39; RIS-Justiz RS0118421). Vollständigkeitshalber sei angemerkt, dass der Angeklagte Johann S***** von den inkriminierten Vorwürfen wegen Vorlage einer nicht förderungsfähigen Rechnung des Unternehmens K***** sowie Abstandnahme der Geltendmachung des Bauzeitüberschreitungspönales gegenüber der H***** GmbH rechtskräftig freigesprochen wurde (US 8 f [Punkte 1 und 2a]); die gegen diesen Teil des Zwischenerkenntnisses gerichtete Rechtsmittelkritik geht deshalb ins Leere (§ 281 Abs 3 StPO). Hinsichtlich der allein vom Verteidiger der Angeklagten Ing. Josef G***** und Karl W***** in der Hauptverhandlung am 9. Juli 2003 formulierten Beweisthemen (S 467 ff/XIV) scheitert die Rüge des Angeklagten Johann S***** am Formalerfordernis einer entsprechenden Anschlusserklärung.

Die Ablehnung folgender Anträge des Angeklagten Johann S***** begründet der Beschwerde zuwider keine Nichtigkeit:

Die Vernehmung des Zeugen DI L*****, allenfalls im Amtshilfeweg durch die zuständigen deutschen Behörden, wurde zu vier verschiedenen Beweisthemen begehrt (S 525 f/XIV). Durch die Befragung des über die Gebräuche und Gewohnheiten der handelnden Personen (Angeklagte, Vorstands- und Aufsichtsratmitglieder der Brauerei M*****) informierten Zeugen sollte der Nachweis erbracht werden, „dass

1) die zuständigen Vorstandsmitglieder als auch Aufsichtsratsmitglieder der Privatbeteiligten von der Vertretung des Erstangeklagten (Johann S*****) in sämtlichen ihm zur Last gelegten Angelegenheiten in Kenntnis gewesen sind und mit dieser Vertretung einverstanden waren, sodass ein Missbrauch dieser Vertretungsmacht nicht in Betracht kommt;

2) der Angeklagte S***** ohne Schädigungsvorsatz stets zum Vorteil der Brauerei M***** handelte, diese auch tatsächlich nicht schädigte und insbesondere der (Vorstands-)Obmann L***** über die Umschichtung des aus der BARA erlösten Überschusses in das Projekt Brauereimuseum informiert war und daher der Brauerei diesbezüglich kein Vermögensnachteil zugefügt wurde;

3) der Angeklagte S***** in keinster Weise vorhatte, der Braurerei M***** einen Vermögensnachteil zuzufügen, als er die Planungsrechnung der (H*****) L*****-GmbH in Höhe von 211.580,70 S netto nicht einreichte, sondern die handelnden Personen, wie auch DI L***** selbst der Ansicht waren, dass diese Planungsrechnungen nicht im Zusammenhang mit der Errichtung der BARA stehen und daher auch nicht einzureichen gewesen wären;

4) der gerichtlich beigezogene Sachverständige Architekt DI H***** als voreingenommen und parteilich anzusehen ist, weil er bereits anlässlich der Vernehmung von Zeugen und Beschuldigten im Vorverfahren vorverurteilende Äußerungen hinsichtlich der Beschuldigten tätigte und diese vor Durchführung des Beweisverfahrens in der Hauptverhandlung „quasi" als Kriminelle darstellte".

Zu 1) und 2):

In der Hauptverhandlung vom 11. Juli 2003 erklärte der Angeklagte Johann S*****, dass DI L***** nur für den technischen Teil der BARA zuständig gewesen sei, keine Abrechnungen des Angeklagten Ing. Josef G***** betreffend BARA und Brauereimuseum geprüft habe und bei der angeblichen Erklärung des (Vorstandsobmannes) L*****, wonach die bei der BARA durch Malversationen erlösten Beträge in den Museumsbau umgeschichtet werden sollten, nicht zugegen gewesen sei (S 541/XIV). Weshalb aus der begehrten Beweisaufnahme daher zum erstgenannten Beweisthema überhaupt den Beschwerdeführer entlastende Ergebnisse hätten erzielt werden können, wurde bei Antragstellung nicht vorgebracht. Zudem gelangten die Erstrichter auf Grund der im Urteil aufgelisteten Verfahrensergebnisse zur mängelfrei begründeten Überzeugung, dass weder der Vorstand bzw Aufsichtsrat Kenntnis vom inkriminierten Vorgehen des Angeklagten Johann S***** hatte noch die bei der BARA lukrierten Überschüsse in das Bauprojekt Brauereimuseum transferiert wurden (zB US 44 ff, 86, 155 f, 279 f). Zum Beweisthema 2) übersieht die Beschwerde, dass Gegenstand des Zeugenbeweises nicht Einschätzungen, Schlussfolgerungen und Wertungen des zu Vernehmenden sind, sondern ausschließlich sinnliche Wahrnehmungen äußerer Tatsachen (WK-StPO § 281 Rz 352; Mayerhofer aaO § 150 E 1, 2, 6b ff; 11 Os 35/05i). Es wäre daher eine Konkretisierung von Anhaltspunkten dafür geboten gewesen, dass und welche Wahrnehmungen DI Heinrich L***** zur Willensausrichtung des Angeklagten Johann S***** bei der Tatbegehung gemacht habe, mangels deren das Begehren auf bloße Abklärung weiterer Beweisquellen, somit auf eine im Stadium der Hauptverhandlung unzulässige Erkundungsbeweisführung zielt (WK-StPO § 281 Rz 327 ff; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 19u, v).

Das Beweisthema zu 3) betrifft keine entscheidende Tatsache, weil vom inkriminierten Untreuevorwurf der pflichtwidrigen Nichteinreichnung der Planungsrechnungen der H***** L*****-GmbH im Ausmaß von 211.580,17 S (15.376,13 EUR) netto ein rechtskräftiger Freispruch erging (US 9 [Punkt 2b] und 204 ff); insoweit entstand dem Rechtsmittelwerber durch die Antragsabweisung kein Nachteil (§ 281 Abs 3 StPO).

Schließlich sollte (zu 4) DI Heinrich L***** zum Nachweis der Befangenheit des Gerichtssachverständigen DI H***** dessen (angebliche) Äußerung im Vorverfahren bezeugen können, „wonach L***** seine Meinung über ihn (S*****) noch ändern werde" (S 353/XIV). Befangen ist ein Sachverständiger - ebenso wie ein Richter - dann, wenn er nicht mit voller Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit an die Sache herantritt und somit eine Beeinträchtigung der unparteilichen Beurteilung durch sachfremde psychologische Motive zu befürchten ist. Es genügt grundsätzlich schon der äußere Anschein einer Befangenheit, soweit hiefür zureichende Anhaltspunkte gegeben sind, denen die Eignung zukommt, aus objektiver Sicht, dh bei einem verständig wertenden objektiven Beurteiler die volle Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen (Hinterhofer, WK-StPO § 120 Rz 6 f; 15 Os 42/92; 15 Os 100, 103/92; 14 Os 174/96; EvBl 1997/82; 13 Os 79/00; 13 Os 135/03).

Vorliegend erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige Architekt DI H***** im Vorverfahren ein Gutachten (ON 65), das er im Verlauf der Hauptverhandlung auf Grund der sukzessiv hervorgekommenen Beweisresultate - auch zu Gunsten der Angeklagten (zB hinsichtlich des Herstellungswertes des Brauereimuseums [S 269/XIII], Anrechnung von Regieaufwand [S 365/XIV]) - mehrfach ergänzte bzw modifizierte (insbesondere S 223 ff, 287 ff, 589 ff/jeweils XIII; 63 ff, 359 ff, 425 ff, 535 ff/jeweils XIV). Anlässlich der ausführlichen und detaillierten mündlichen Gutachtenserörterungen in den Hauptverhandlungen beantwortete der genannte Experte die zahlreichen Verteidigerfragen unter konsequenter Ausklammerung der den Tatrichtern vorbehaltenen Beweiswürdigung (zB S 365, 401, 539/XIV) mit ausschließlicher Orientierung an seiner Fachkompetenz. Angesichts dieser Vorgangsweise ist die problematisierte Äußerung des Sachverständigen Architekt DI H***** im Vorverfahren - selbst unter der Prämisse ihrer Richtigkeit - schon in objektiver Hinsicht nicht geeignet, die volle Unbefangenheit des genannten Experten in Zweifel zu ziehen (WK-StPO § 281 Rz 371).

Der Beweisantrag verfiel demnach zu Recht der Abweisung (S 353, 551, 555/XIV).

Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Dr. Peter V*****, allenfalls im Amtshilfeweg, - konzis - zum Beweis, „dass dem Angeklagten Johann S***** betreffend Abstandnahme von der Rückforderung der für die Firma H***** GmbH beglichenen Rechnungen und Nichtgeltendmachung des Bauzeitüberschreitungspönales gegenüber der genannten Firma weder wissentlicher Befugnismissbrauch noch Schädigungsvorsatz anzulasten sei, sondern er stets zum Vorteil der Brauerei agiert habe" (S 529/XIV), wurde ebenfalls zu Recht abgewiesen (S 555/XIV). Da ein Zeuge nur über Tatsachenwahrnehmungen aussagen kann, zielte der Antrag mangels Spezifizierung konkreter Anhaltspunkte dafür, dass der Genannte Entlastendes zur subjektiven Willensausrichtung des Angeklagten Johann S***** bei der Tatbegehung beitragen könnte, abermals auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab (WK-StPO § 281 Rz 327; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 19u, v).

Im Übrigen erging im Umfang des Untreuevorwurfes wegen Abstandnahme von der Geltendmachung des Bauzeitüberschreitungspönales gegenüber der H***** GmbH ein rechtskräftiger Freispruch (US 9 [Pkt 2 a], 264 ff), sodass insoweit jegliche Beschwer fehlt.

Schließlich wurde auch der Antrag auf Bestellung bzw Beiziehung eines Sachverständigen für die Baubetriebswirtschaft - zusammengefasst - zum Beweis dafür, „dass der Erstangeklagte S***** jedenfalls der Annahme sein durfte, ein Pönale für Bauzeitüberschreitungen - selbst wenn sie ihm aufgefallen wären - nicht einfordern zu müssen, da derartige Vorgangsweisen im Betrieb der Privatbeteiligten nicht üblich gewesen seien, es im allgemeinen Wirtschaftsverkehr nicht üblich ist, gegenüber ständigen Vertragspartnern (Hausbaumeistern) mit Pönalforderungen vorzugehen, selbst bei Erkenntnis der Sachlage durch die Privatbeteiligte zum damaligen Zeitpunkt diese von einer Pönalforderung Abstand genommen hätte und der Erstangeklagte auf Grund seiner Ausbildung und fachlichen Kenntnisse und bisherigen Geschäftsgebarung nicht in der Lage bzw überfordert war, derartige Geschäfte abzuwickeln, ohne sich über dieses Unvermögen klar zu sein" (S 531 f/XIV), zu Recht abgelehnt (S 557/XIV).

Abgesehen vom verabsäumten Vorbringen, auf welcher Sachverhaltsbasis ein anderer Experte überhaupt zum angestrebten Ergebnis gelangen könnte, fehlte dem Antrag die zur Relevanzbeurteilung notwendige Begründung, warum die thematisierte Frage allfälliger Branchen- bzw bisheriger Betriebsüblichkeit im aktuellen Fall der Nichtgeltendmachung des vertraglich vereinbarten Bauzeitüberschreitungspönales einer dem Schöffengericht nach freier Würdigung (§ 258 Abs 2 StPO) der aufgenommenen Beweise obliegenden Sachverhaltsbeurteilung als Untreue entgegenstehen und somit einen für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage erheblichen Umstand bilden soll.

Außerdem stellt der mit dem Beweisantrag schwergewichtig intendierte Nachweis des Fehlens der untreueessentiellen Vorsatzkomponenten keine von einem Sachverständigen der Baubetriebswirtschaft zu lösende Fachfrage dar (vgl 14 Os 14/04).

Die Antragshypothesen zur Abstandnahme von der Pönalforderung gegenüber Ing. Josef G***** durch die Privatbeteiligte bei Erkennen der wahren Sachlage sind als bloße Spekulation einer Beweisaufnahme unzugänglich.

Abschließend ist zur Verfahrensrüge anzumerken, dass alle zur Antragsfundierung im Rechtsmittel nachgetragenen Argumente prozessual verspätet und somit unzulässig sind (WK-StPO § 281 Rz 325; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 40 f).

Zur Verfahrensrüge der Angeklagten Ing. Josef G***** und Karl W*****:

Zunächst scheitert die gegen die Abweisung der Anträge auf Vernehmung der Zeugen DI Heinrich L***** und Dr. Peter V***** sowie auf Beiziehung eines Sachverständigen für die Baubetriebswirtschaft gerichtete Rüge an der formellen Legitimation, weil die Angeklagten in der zuletzt wiederholten Hauptverhandlung weder selbst einen darauf abzielenden Antrag gestellt noch sich jenem des Mitangeklagten Johann S***** angeschlossen haben (WK-StPO § 281 Rz 324). Durch die Abweisung (S 553/XIV) des Antrages auf Ablehnung der Berufsrichter wegen Befangenheit (S 481/XIV) wurden keine Verteidigungsrechte verkürzt. Zur Antragsbegründung verwies der Verteidiger auf den im Lokalteil der Steirerkrone am 17. Oktober 2001 unter der Überschrift: „Die Rechnungen des Baumeisters stinken zum Himmel!", erschienenen Artikel, der folgende Passage enthält: „Der Richter: Die Angeklagten wehren sich mit Händen und Füßen, doch die Beweise sind gesichtet!" (Blg ./I zu ON 169).

Das Wesen einer Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche psychologische Motive. Befangenheit liegt daher nicht schon dann vor, wenn sich ein Richter vor der Entscheidung eine Meinung über den Fall gebildet hat, sondern erst, wenn die Annahme begründet erscheint, dass er auch angesichts allfälliger gegenteiliger Verfahrensergebnisse nicht gewillt ist, von seiner vorgefassten Meinung abzugehen (Lässig, WK-StPO Rz 1; Mayerhofer aaO E 5, 10 ff; Fabrizy StPO9 Rz 2 jeweils zu § 72 StPO). Im Hinblick auf den in § 232 Abs 2 StPO statuierten Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit ist zur gewissenhaften Vorbereitung und Durchführung der Hauptverhandlung genaues Aktenstudium einschließlich Sondierung aller be- und entlastenden Verfahrensergebnisse erforderlich (vgl WK-StPO § 232 Rz 6). Vorliegend fand am 16. Oktober 2001 - unter kurzfristiger Anwesenheit eines Reporters der Kronenzeitung (vgl S 379/XI) - eine ganztägige Hauptverhandlung statt (ON 167), die um 15.20 Uhr vertagt wurde (S 353/XI). Mit erkennbarer Bezugnahme auf diese Hauptverhandlung wird im bereits erwähnten Artikel der bisherige Ermittlungs- und Verfahrensstand kurz skizziert. Selbst unter der - dem Antragsvorbringen zuwider keineswegs zwingenden - Annahme, dass sich einer der beiden Berufsrichter (in oder nach der Hauptverhandlung) in der vom Artikelverfasser beschriebenen Richtung geäußert hat, war die in der bezeichneten Textstelle transportierte Tatsache der „Beweissichtung" bei Anlegung des hier gebotenen objektiven Beurteilungsmaßstabes (Mayerhofer aaO § 72 E 6 ff) nicht geeignet, die volle Unbefangenheit der Berufsrichter in Zweifel zu ziehen. Der Antrag, „den Verfasser des Artikels der Kronenzeitung einzuvernehmen bzw als Zeugen zu laden und ihn dahingehend zu befragen, ob diese Aussage tatsächlich erfolgt ist bzw wird zu eruieren sein, wer diesen Artikel geschrieben hat" (S 481 f/XIV), betraf daher ein unerhebliches Beweisthema. Davon abgesehen zielte er schon nach seiner Formulierung auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung (WK-StPO § 281 Rz 331; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 88).

Die Beschwerdebehauptung, „die gegenüber einem Krone-Reporter abgegebene Äußerung stehe mit dem während der gesamten Verhandlung gezeigten Bemühen im Einklang, die Verteidigungsrechte soweit wie möglich einzuschränken", ist prozessual verspätet (WK-StPO § 281 Rz 325; Mayerhofer aaO § 281 Z 4 E 40 f) und mangels Sachbezuges nicht erwiderungsfähig.

Der Antrag auf Zulassung und Verlesung des Gutachtens des (Privat-)Sachverständigen Franz F***** - im Ergebnis - zum Nachweis der fachlichen Inkompetenz des Gerichtssachverständigen Architekt DI H***** und Gutachtensfehlern (S 455 ff/XIV) verfiel aus den bei der Verfahrensrüge des Angeklagten Johann S***** bereits dargelegten Erwägungen zu Recht der Ablehnung (S 543 f/XIV).

Dem weiteren Rechtsmittelstandpunkt zuwider verstößt die Antragsabweisung auch nicht gegen das Fairnessgebot des Art 6 EMRK, zumal der Verteidiger in der Hauptverhandlung ausreichend Gelegenheit erhielt, die in der Privatexpertise aufgeworfenen Aspekte durch gezielte Fragestellung an den Gerichtssachverständigen Architekt DI H***** heranzutragen und auf dieser Basis allfällige Gutachtensmängel im Sinn der §§ 125, 126 StPO aufzuzeigen (insbesondere S 403 ff, 425 ff/XIV; 13 Os 135/03).

Von privaten Sachverständigen erhobene Befunde, welche die Befundaufnahme des gerichtlich bestellten Sachverständigen ergänzen oder aber in Frage stellen können und für die Sache von Bedeutung sind (§ 252 Abs 2 StPO), sind über Antrag zu verlesen. Die Abweisung eines darauf gerichteten Antrages kann Nichtigkeit iSd Z 4 des § 281 Abs 1 StPO bewirken. Die vom privat hinzugezogenen Sachverständigen gezogenen Schlüsse dagegen, mit anderen Worten sein „Gutachten", dienen bloß zur Optimierung des (grundrechtlich abgesicherten: Art 6 Abs 3 lit d MRK) Fragerechtes des Angeklagten an den Gerichtssachverständigen, der auf diese Weise auch mit anderen als den von ihm herangezogenen Methoden oder Lehrmeinungen mit dem Ziel konfrontiert werden kann, die Überzeugungskraft seines Gutachtens zu erschüttern (vgl 14 Os 129/05k). Eine Verlesung des Gutachtens des Privatsachverständigen, welches insoweit kein für das Verfahren bedeutsames Schriftstück iSd § 252 Abs 2 StPO ist, kommt hingegen nicht in Betracht. Vorliegend wurde eine von der des Gerichtssachverständigen abweichende Befundaufnahme gar nicht behauptet, die gegen die Methode des Sachverständigen Architekt DI H***** vorgebrachten Einwendungen aber wurden von ihm berücksichtigt und vom Schöffengericht im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung als nicht stichhältig erachtet. Der relevierte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

Das Vorbringen des Angeklagten Ing. Josef G*****, durch die (angeblich) rechtswidrige Verfahrensausscheidung in der Hauptverhandlung vom 19. Oktober 2001 seien seine Verteidigungsrechte beeinträchtigt worden, ist aus mehreren Gründen verfehlt. In der erwähnten Hauptverhandlung schieden die Erstrichter das Verfahren gegen den nicht erschienenen, auf Grund eines ärztlichen Attestes (für mehrere Wochen) verhandlungsunfähigen (S 367/XI) Angeklagten Ing. Josef G***** gegen den Widerspruch seines Verteidigers mit Senatsbeschluss zur Verfahrensbeschleunigung aus (S 373 bzw 381/XI). Die - nach Wegfall des Verhandlungshindernisses - in der Hauptverhandlung am 3. Dezember 2001 verfügte Wiedereinbeziehung (S 623/XI) blieb in der ab 20. Mai 2003 gemäß § 276a StPO erneuerten Verhandlung aufrecht. In der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2003 wiederholte der Verteidiger des Angeklagten Ing. Josef G***** den zuvor erwähnten Widerspruch mit der (zentralen) Begründung, „dass sein Mandant zufolge der damaligen Verfahrensausscheidung keine Möglichkeit gehabt hätte, den Belastungszeugen DI L***** zu befragen und beim gerichtlichen Lokalaugenschein am 23. Oktober 2001 (ON 171) die von ihm erbrachten Leistungen aufzuzeigen" (S 481/XIV). Im Fall der Erneuerung einer Hauptverhandlung können - wie bereits mehrfach dargelegt - nur solche Verfahrensverstöße zu einer Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO führen, die in eben jener Verhandlung unterlaufen sind (15 Os 75/87). Eine in der früheren Hauptverhandlung erfolgte Verfahrensausscheidung, die - wie hier - infolge späterer Wiedereinbeziehung längst überholt und in der für die Urteilsfindung maßgeblichen, gemäß § 276a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung gar nicht mehr wirksam ist, kann demnach nicht mehr zum Gegenstand einer Verfahrensrüge nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO gemacht werden. Die mit dem vorerwähnten Widerspruch des Verteidigers intendierte Überprüfung eines früheren, bereits inaktuell gewordenen Zwischenerkenntnisses kommt begrifflich nicht in Betracht. Außerdem wird übersehen, dass ein bloßer Widerspruch (Protest) gegen eine amtswegig getroffene Verfahrensausscheidung nicht zur Rüge aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO legitimiert (WK-StPO § 281 Rz 302, 306, 314; 13 Os 65/02; 11 Os 124/02).

Schließlich ist die Behauptung des Angeklagten Ing. Josef G*****, durch die (vorgeblich rechtswidrige) Verfahrensausscheidung seien seine Verteidigungsrechte im zuvor beschriebenen Ausmaß beeinträchtigt worden, unzutreffend. Denn im Rahmen der letzten Verfahrenserneuerung fand die Hauptverhandlung am 20. Mai sowie am 8. und 9. Juli 2003 in der Brauerei M***** (teilweise im dortigen Sitzungssaal) statt (ON 256, 269, 270). Dort hätte Ing. Josef G***** Gelegenheit gehabt, allenfalls erbrachte, vom Gerichtssachverständigen Architekt DI H***** aber angeblich unberücksichtigt gebliebene oder zu niedrig bewertete Bauleistungen zu demonstrieren. Ferner wird verschwiegen, dass der Zeuge DI Otto L***** in der erneuerten Hauptverhandlung vom 20. Mai 2003 nochmals befragt wurde, der Angeklagte Ing. Josef G***** zu dessen Aussage Stellung nahm (zB 165, 169 f/XIV) und auch sein Verteidiger Fragen stellte (S 173/XIV).

Durch die Nichtzulassung weiterer Vorhalte an den Gerichtssachverständigen Architekt DI H***** zu dessen Befundaufnahme (S 443 f/XIV) wurden gleichfalls keine Verteidigungsrechte verkürzt. Der Genannte nahm bei den mündlichen Gutachtenserörterungen zu Art und Umfang seiner Befundaufnahme Stellung, verwies auf die diesbezüglichen Unterlagen und deponierte mehrmals, dass der aufgenommene Befund zur Gutachtenserstattung und zur fachkompetenten Beantwortung der an ihn herangetragenen Fragen ausreichte (insbesondere S 749/VI; 499, 513/XI; 223 ff, 361 ff/XIII; 129, 381 ff, 425 ff/XIV). In der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2003 hielt ihm der Verteidiger Dr. H***** zunächst vor, „dass der Befund anders zu erstatten ist, als der von ihm erstattete", und wiederholte Fragen, die Architekt DI H***** bereits beantwortet hatte (S 443/XIV). Mit dem bekämpften Zwischenerkenntnis wurden weitere Vorhalte des Verteidigers an den Sachverständigen zum Themenkomplex vorgeblich unzureichender Befundaufnahme mit der Begründung nicht mehr zugelassen, dass diese seit längerer Zeit nur in Verschleppungsabsicht gestellt wurden, der Sachverständige die Fragen zum Befund hinlänglich beantwortet hatte und dessen Bewertung letztendlich eine Rechtsfrage darstellt (S 443/XIV). Abgesehen davon, dass infolge der unterbliebenen Antragsbegründung nicht erkennbar ist, welche entscheidungserheblichen Umstände zur Befundaufnahme noch erfragt werden sollten (WK-StPO § 281 Rz 29 f, 340 ff; 13 Os 135/03), entsprach die Vorgangsweise der Erstrichter der Bestimmung des § 232 Abs 2 StPO, derzufolge Erörterungen unterbleiben sollen, die die Hauptverhandlung - wie hier - ohne Nutzen für die Sachaufklärung verzögern würden (vgl 11 Os 100/90). Die dazu im Rechtsmittel nachgetragenen Argumente sind - wie bereits mehrfach erwähnt - prozessual verspätet und somit unbeachtlich. Der Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet Altbausanierung und Revitalisierung alter Bausubstanz zur Ermittlung der tatsächlichen Baukosten des Brauereimuseums (S 455/XIV) verfiel zu Recht der Ablehnung (S 545/XIV). Nach dem umfangreichen Antragsvorbringen (S 455 ff/XIV) sollte dadurch - vorrangig - die fachliche Inkompetenz des Gerichtssachverständigen Architekt DI H***** und die Mangelhaftigkeit seiner Expertise bewiesen werden, weil der Genannte infolge unkritischer Verwertung der vorgeblich unvollständigen und falschen Berechnungen des Zeugen DI Otto L***** sowie unzulänglicher Befundaufnahme diverse Leistungen, wie etwa die kostenintensiven Umbauten im Museumskeller (zB Herstellung eines Bodenkollektors für die Versorgungsleitungen, händisches Putzabschlagen, Auskratzen der Mörtelfugen, Sandstrahlen, Gerüstung) und die Errichtung der Außenanlagen nicht oder falsch erfasst habe, sein (Erst-)Gutachten nachfolgend korrigieren bzw revidieren musste und seine Bewertungsmethode wegen der aktuellen Mischvariante von Neu- und Umbau zur Ermittlung der tatsächlichen Herstellungskosten ungeeignet sei. Hingegen könnte ein auf dem erwähnten Fachgebiet versierter Sachverständiger an Hand des standardisierten Leistungsbuches für Hochbau (LHB) die Massen ermitteln und auf Basis angemessener Einheitspreise für vergleichbare Bauvorhaben unter Veranschlagung eines Deckungsbetrages von fünf Prozent für nicht erfassbare Kleinarbeiten und Sonderleistungen die effektiven Baukosten berechnen.

Ein zweiter Sachverständiger ist im Strafverfahren nur ausnahmsweise beizuziehen, nämlich bei besonderer Schwierigkeit der Beobachtung oder Begutachtung (§ 118 Abs 2 StPO) oder Mangelhaftigkeit des bereits vorliegenden Gutachtens, sofern die Mängel durch nochmalige Befragung des bestellten Sachverständigen nicht behoben werden können (§§ 125, 126 Abs 1 StPO). Ein aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO garantiertes Überprüfungsrecht hinsichtlich eines bereits durchgeführten Sachverständigenbeweises steht dem Beschwerdeführer demnach nur dann zu, wenn er in der Lage ist, einen in §§ 125 f StPO angeführten Mangel von Befund oder Gutachten aufzuzeigen und das dort beschriebene Verbesserungsverfahren erfolglos geblieben ist (WK-StPO § 281 Abs 1 Rz 351; 11 Os 116/02; 15 Os 43/03). Ein solcher Mangel und dessen Bezeichnung bei der Antragstellung gehören also zu den unabdingbaren Voraussetzungen einer erfolgreichen Verfahrensrüge (Z 4) bei Abweisung des Verlangens nach Einholung eines zweiten Gutachtens (13 Os 92/04).

Die Beurteilung, ob ein Gutachten ausreichend und schlüssig ist und ein Sachverständiger über die erforderlichen besonderen Fachkenntnisse zur Erstattung des Gutachtens verfügt, obliegt als Beweisfrage dem erkennenden Gericht (Mayerhofer aaO § 126 E 1). Hingegen bleibt dem beigezogenen Experten Ausmaß und Form der Befundaufnahme sowie die Wahl der anzuwendenden Untersuchungsmethode vorbehalten (Mayerhofer aaO § 126 1a; 14 Os 113/89; 13 Os 112/01). Nur wenn konkrete Umstände die Besorgnis rechtfertigen, der Befund könnte infolge einer derartigen Unzulänglichkeit keine im Sinn der §§ 125 f StPO tragfähige Grundlage für den Regeln der Wissenschaft oder der Sachkunde entsprechende Schlussfolgerungen abgeben, und der Gutachter diese Bedenken nicht auszuräumen vermag, ist deswegen ein zweiter Experte beizuziehen (15 Os 75/87).

Vorliegend nahm der Gerichtssachverständige Architekt DI H***** in den Hauptverhandlungen mehrmals zum Herstellungswert des Brauereimuseums und zu den Befundgrundlagen seiner Expertise Stellung. Er erläuterte ausführlich, dass er im Vorverfahren - entsprechend dem damaligen Gerichtsauftrag - zunächst die Bewertung des Zeugen DI Otto L*****, der in seiner Funktion als Amts- und Ortsbildsachverständiger im Bewilligungsverfahren über die tatsächlichen Umbauarbeiten beim Brauereimuseum eingebunden war (S 637/VI), an Hand der baubehördlichen Unterlagen (insbesondere Einreichplan, Baubewilligung; S 637/VI) und Naturmaßfeststellung des Grundrisses (S 431, 749/VI) überprüfte, jedoch keine exakte Gebäudevermessung vornahm und die von DI Otto L***** ausgeklammerten Außenanlagen unberücksichtigt ließ. Auf Grund der elektronischen Nachvermessung beim gerichtlichen Lokalaugenschein am 23. Oktober 2001 (ON 171), die - wegen nennenswerter Planabweichungen bei der Bauausführung - wesentlich höhere Kubaturen ergab, erstellte er eine neue Expertise, in der er den Gebäudewert einschließlich Außenanlagen - zu Gunsten der Angeklagten - anhob und mit ca 1,12 Mio S bezifferte (insbesondere S 255 ff, 269/XIII; 407 ff/XIV). Ferner deponierte Architekt DI H*****, dass seine im Verfahren detailliert und nachvollziehbar erläuterte Berechnungsmethode (konzis: Anzahl der Bruttorauminhalte in Kubikmeter multipliziert mit dem Preis pro Kubikmeter Rauminhalt [zB S 265/XIII]) laut Wissenschaft, Stand der Technik, LBG und Judikatur anerkannt und fallaktuell wegen teilweiser Verschränkung von Neu- und Umbau sowie Fehlens zur Wertermittlung geeigneter Bauaufzeichnungen aus seiner Warte die einzige Methode zur zuverlässigen Berechnung des Herstellungswertes darstellt (insbesondere S 63 ff/XIV). Zur konkreten Bewertung der Bauleistungen führte er aus, dass die im Gutachten herangezogenen, vom Landesverband der Sachverständigen für Steiermark und Kärnten auf Preisbasis des zweiten Quartals 1994 pro Kubikmeter Rauminhalt veröffentlichten Mittelwerte die verschiedenen Ausbaukategorien (teils Neubau, teils Umbau bestehender Bausubstanz), Art und Qualität der Bauausführung sowie kostenintensive Sonderleistungen, vor allem für die Decke über dem Kellergewölbe, Mauerdurchbrüche, Kabeltrassen, Säulen und Kanäle abdecken und zu Gunsten der Angeklagten ein Risikozuschlag von fünf Prozent einkalkuliert wurde (US 132 ff iVm S 263 ff, 367 ff/ XIII; 63 ff, 403 ff, 431 ff/XIV).

Nach Stellung des vorerwähnten Beweisantrages bekräftigte Architekt DI H***** in der Hauptverhandlung vom 11. Juli 2003 nochmals, dass er auf Grund der eingetragenen Fachgebiete und seiner Sachkompetenz zur Ermittlung der Herstellungskosten in der Lage war, alle vom Angeklagten Ing. Josef G***** behaupteten Leistungen im Gutachten behandelte und - soweit sie durch die Beweislage gedeckt waren - berücksichtigte (S 537/XIV).

Schon im Hinblick auf diese Ergänzungen des Sachverständigen zur Wertermittlung wäre ein neuer Antrag, zumindest aber die konkrete Darlegung notwendig gewesen, welche unaufgeklärt gebliebenen Gutachtensmängel im Sinn der §§ 125, 126 Abs 1 StPO fortbestehen sollen (12 Os 36/04; 13 Os 92/04). Diesem Erfordernis entsprach der gestellte Beweisantrag, der die geschilderten Modifikationen und Ergänzungen des Sachverständigen Architekt DI H***** schlichtweg ignorierte, dessen Vorgehen und Methodik mit teils unsachlicher Polemik kritisierte und die Richtigkeit seines Guta

Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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