Entscheidungsdatum
09.06.2017Norm
AlVG §24 Abs2Spruch
W167 2129831-1/17E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Andreas JAKL und Dr. Peter SCHNÖLLER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Schloßhofer Straße (AMS) vom XXXX , mit dem die Zuerkennung von Arbeitslosengeld für den Zeitraum 02.06.2015 bis 29.02.2016 widerrufen und in der Höhe von EUR 6.221,67 zurückgefordert wurde, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Andreas JAKL und Dr. Peter SCHNÖLLER als Beisitzer über die Beschwerde von römisch 40 , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Schloßhofer Straße (AMS) vom römisch 40 , mit dem die Zuerkennung von Arbeitslosengeld für den Zeitraum 02.06.2015 bis 29.02.2016 widerrufen und in der Höhe von EUR 6.221,67 zurückgefordert wurde, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
I. Die am 20.06.2016 zugestellte Beschwerdevorentscheidung datiert mit XXXX , ist wegen Unzuständigkeit des AMS zu beheben.römisch eins. Die am 20.06.2016 zugestellte Beschwerdevorentscheidung datiert mit römisch 40 , ist wegen Unzuständigkeit des AMS zu beheben.
II. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen, dies mit der Maßgabe, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat: Die Zuerkennung von Arbeitslosengeld an XXXX , für den Zeitraum 02.06.2015 bis 09.07.2015 wird widerrufen und die zu Unrecht bezogenen Leistung in der Höhe von € 866,02 zurückgefordert.römisch zwei. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen, dies mit der Maßgabe, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat: Die Zuerkennung von Arbeitslosengeld an römisch 40 , für den Zeitraum 02.06.2015 bis 09.07.2015 wird widerrufen und die zu Unrecht bezogenen Leistung in der Höhe von € 866,02 zurückgefordert.
B)
Die Revision gegen die Spruchpunkte A) I. und A) II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision gegen die Spruchpunkte A) römisch eins. und A) römisch zwei. ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 28.01.2016 widerrief das AMS das Arbeitslosengeld gemäß § 24 Abs. 2 AlVG (iVm § 16 Abs. 1 lit. k AlVG) im Zeitraum vom 02.06.2015 bis 09.07.2015 und forderte die zu Unrecht bezogenen Leistung gemäß § 25 Abs. 1AlVG in der Höhe von €1. Mit Bescheid vom 28.01.2016 widerrief das AMS das Arbeitslosengeld gemäß Paragraph 24, Absatz 2, AlVG in Verbindung mit Paragraph 16, Absatz eins, Litera k, AlVG) im Zeitraum vom 02.06.2015 bis 09.07.2015 und forderte die zu Unrecht bezogenen Leistung gemäß Paragraph 25, Absatz eins A, l, römisch fünf G, in der Höhe von €
866,02 zurück. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der nunmehrige Beschwerdeführer hätte ursprünglich laut Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger im Zeitraum vom 10.04.2015 bis 09.07.2015 Anspruch auf Kündigungsentschädigung gegenüber der XXXX GmbH (im Folgenden: GmbH) gehabt.866,02 zurück. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der nunmehrige Beschwerdeführer hätte ursprünglich laut Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger im Zeitraum vom 10.04.2015 bis 09.07.2015 Anspruch auf Kündigungsentschädigung gegenüber der römisch 40 GmbH (im Folgenden: GmbH) gehabt.
2. In der rechtzeitigen Beschwerde führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass er seitens der GmbH keinerlei Entschädigung erhalten habe und legte auch ein diesbezügliches Schreiben des Masseverwalters vor.
3. Mit Beschwerdevorentscheidung datiert mit 23.03.2016 wurde die Entscheidung dahingehend abgeändert, dass Arbeitslosengeld gemäß § 24 Abs. 2 iVm § 12 Abs. 1 AlVG mangels Arbeitslosigkeit im Zeitraum vom 02.06.2015 bis 29.02.2016 widerrufen und gemäß § 25 Abs. 1 AlVG in der Höhe von € 6.221,67 zurückgefordert werde. Begründend führte das AMS aus, dass der Beschwerdeführer auch nach Beendigung seiner arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung bei der GmbH im Firmenbuch als Geschäftsführer der GmbH aufschien, weshalb auch nach dem 10.04.2015 (Austritt gemäß § 25 IO) keine Arbeitslosigkeit vorlag. Es gab laut Angabe des Beschwerdeführers Probleme bei der Zustellung.3. Mit Beschwerdevorentscheidung datiert mit 23.03.2016 wurde die Entscheidung dahingehend abgeändert, dass Arbeitslosengeld gemäß Paragraph 24, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 12, Absatz eins, AlVG mangels Arbeitslosigkeit im Zeitraum vom 02.06.2015 bis 29.02.2016 widerrufen und gemäß Paragraph 25, Absatz eins, AlVG in der Höhe von € 6.221,67 zurückgefordert werde. Begründend führte das AMS aus, dass der Beschwerdeführer auch nach Beendigung seiner arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung bei der GmbH im Firmenbuch als Geschäftsführer der GmbH aufschien, weshalb auch nach dem 10.04.2015 (Austritt gemäß Paragraph 25, IO) keine Arbeitslosigkeit vorlag. Es gab laut Angabe des Beschwerdeführers Probleme bei der Zustellung.
4. Im Vorlageantrag führte der Beschwerdeführer aus, dass er die Beschwerdevorentscheidung erst mit 20.06.2016 erhalten habe und zum Zeitpunkt der ursprünglichen Übermittlung des Bescheides am 25.03.2015 zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr an Adresse 1210 Wien gewohnt und obdachlos gewesen sei. Inhaltlich führte der BF im Wesentlichen aus, dass er seinen Austritt gemäß § 25 IO zum 10.04.2015 gegenüber dem Masseverwalter erklärt habe. Nach diesem Termin habe er keine weiteren Aufgaben als Geschäftsführer mehr wahrgenommen. Dies bedeute, dass er ab diesem Zeitpunkt keine Funktion als Geschäftsführer mehr ausgeübt habe.4. Im Vorlageantrag führte der Beschwerdeführer aus, dass er die Beschwerdevorentscheidung erst mit 20.06.2016 erhalten habe und zum Zeitpunkt der ursprünglichen Übermittlung des Bescheides am 25.03.2015 zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr an Adresse 1210 Wien gewohnt und obdachlos gewesen sei. Inhaltlich führte der BF im Wesentlichen aus, dass er seinen Austritt gemäß Paragraph 25, IO zum 10.04.2015 gegenüber dem Masseverwalter erklärt habe. Nach diesem Termin habe er keine weiteren Aufgaben als Geschäftsführer mehr wahrgenommen. Dies bedeute, dass er ab diesem Zeitpunkt keine Funktion als Geschäftsführer mehr ausgeübt habe.
5. Das AMS nahm zum Vorlageantrag dahingehend Stellung, es davon ausgehe, dass es davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdevorentscheidung im Zuge der Ersatzzustellung erhalten habe und somit der Vorlageantrag verspätet sei. Eine neuerliche Zustellung läge außerhalb der 10-Wochenfrist und sei daher nicht mehr möglich. Zudem verwies das AMS u.a. auf das Erkenntnis des VwGH 26.5.2001 2001/08/0216, betreffend die Eintragung als Geschäftsführer im Firmenbuch.
6. Das AMS legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.
7. Am 21.02.2017, 05.05.2017 und 07.06.2017 fand die mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, an dem der Beschwerdeführer und ein Vertreter des AMS sowie der Zusteller der Beschwerdevorentscheidung teilnahm. Der vom Beschwerdeführer angegebene Vermieter sowie die ehemalige Geschäftsführerin der im ZMR aufscheinenden Unterkunftgeberin (GmbH) waren ebenfalls als Zeug/innen geladen, konnten aber an der Verhandlung aufgrund krankheitsbedingter Verhinderung des erstgenannten Zeugen (die zweitgenannte Zeugin war als Begleitperson für ihn bei dem medizinischen Termin unabkömmlich) nicht teilnehmen. Die vom Zusteller angegebene Übernehmerin der beiden RSb-Briefe hat ihre Ladung zwar persönlich übernommen, ist jedoch unentschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Bescheid vom 28.01.2016 betrifft den Zeitraum 02.06.2015 bis 09.07.2015 (Widerruf und Rückforderung des Arbeitslosengeldes) und wurde dem Beschwerdeführer per eAMS zugestellt.
1.2. Die Beschwerdevorentscheidung (datiert mit 23.03.2016) spricht über den Zeitraum 02.06.2015 bis 29.02.2016 ab, widerruft das Arbeitslosengeld für diesen Zeitraum und fordert es zurück.
Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem Beschwerdeführer per Rsb an die von ihm angegebene Adresse XXXX übermittelt und von XXXX am 25.03.2016 an dieser Adresse übernommen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer obdachlos, nicht mehr im zentralen Melderegister gemeldet und hatte ab März 2016 auch keinen Zugang mehr zur Wohnung an der angegebenen Adresse. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdevorentscheidung nicht erhalten.Die Beschwerdevorentscheidung wurde dem Beschwerdeführer per Rsb an die von ihm angegebene Adresse römisch 40 übermittelt und von römisch 40 am 25.03.2016 an dieser Adresse übernommen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer obdachlos, nicht mehr im zentralen Melderegister gemeldet und hatte ab März 2016 auch keinen Zugang mehr zur Wohnung an der angegebenen Adresse. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdevorentscheidung nicht erhalten.
Am 09.05.2016 teilte der Beschwerdeführer dem AMS mit, dass er nicht mehr in 1210 Wien wohne. Über Ersuchen des Beschwerdeführers wurde ihm eine Durchschrift der Beschwerdevorentscheidung am 20.06.2016 über sein eAMS-Konto übermittelt.
Sein Vorlageantrag langte am 04.07.2016 beim AMS ein.
1.3. Der Beschwerdeführer hat vor dem AMS keine Angaben dazu gemacht, dass er noch als Geschäftsführer im Firmenbuch aufscheint.
1.4. Laut Insolvenzdatei wurde Rechtsanwalt XXXX als Masseverwalter der GmbH bestellt (Beschluss vom XXXX .12.2014). Mit Beschluss vom XXXX 04.2015 in nunmehrigen Konkursverfahren die Schließung des Unternehmens angeordnet und dem Schuldner die Eigenverwaltung entzogen. Mit Beschluss vom 22.08.2016 wurde der Konkurs mangels Kostendeckung aufgehoben, der Konkurs ist rechtskräftig (Beschluss vom 12.09.2016).1.4. Laut Insolvenzdatei wurde Rechtsanwalt römisch 40 als Masseverwalter der GmbH bestellt (Beschluss vom römisch 40 .12.2014). Mit Beschluss vom römisch 40 04.2015 in nunmehrigen Konkursverfahren die Schließung des Unternehmens angeordnet und dem Schuldner die Eigenverwaltung entzogen. Mit Beschluss vom 22.08.2016 wurde der Konkurs mangels Kostendeckung aufgehoben, der Konkurs ist rechtskräftig (Beschluss vom 12.09.2016).
Der Beschwerdeführer hat gegenüber dem Masseverwalter seinen berechtigten vorzeitigen Austritt mit Ablauf des 10.04.2015 gemäß § 25 IO erklärt. Aus der Austrittserklärung ist seine Funktion als Geschäftsführer der GmbH nicht ersichtlich.Der Beschwerdeführer hat gegenüber dem Masseverwalter seinen berechtigten vorzeitigen Austritt mit Ablauf des 10.04.2015 gemäß Paragraph 25, IO erklärt. Aus der Austrittserklärung ist seine Funktion als Geschäftsführer der GmbH nicht ersichtlich.
1.5. Der Beschwerdeführer hat im Zeitraum April 2015 bis Februar 2016 weder gegenüber dem alleinigen Gesellschafter der GmbH noch gegenüber dem Masseverwalter seinen Austritt als handelsrechtlicher Geschäftsführer erklärt und auch nicht die Löschung als Geschäftsführer aus dem Firmenbuch beantragt. Erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat er vom Masseverwalter Bestätigungen eingeholt, dass er bis Februar 2016 keine als Insolvenzforderungen zu qualifizierenden Entgeltansprüche (insbesondere nicht aus dem Titel der Kündigungsentschädigung) geltend gemacht hat.
1.6. Erst nach dem 09.03.2016 hat er nach seinen Angaben dem Alleingesellschafter gegenüber telefonisch erklärt, dass er nicht mehr Geschäftsführer ist.
1.7. Der Beschwerdeführer hat nach seinem Austritt gemäß § 25 IO keine Kündigungsentschädigung erhalten.1.7. Der Beschwerdeführer hat nach seinem Austritt gemäß Paragraph 25, IO keine Kündigungsentschädigung erhalten.
1.8. Nach dem 10.04.2016, d.h. nach seinem Austritt gemäß § 25 IO, hat der Beschwerdeführer keine weiteren Aufgaben als Geschäftsführer mehr wahrgenommen und hat ab diesem Zeitpunkt keine Funktion als Geschäftsführer der GmbH mehr ausübt. Der Beschwerdeführer ist am 06.06.2017 im Firmenbuch immer noch als vertretungsbefugter Geschäftsführer eingetragen.1.8. Nach dem 10.04.2016, d.h. nach seinem Austritt gemäß Paragraph 25, IO, hat der Beschwerdeführer keine weiteren Aufgaben als Geschäftsführer mehr wahrgenommen und hat ab diesem Zeitpunkt keine Funktion als Geschäftsführer der GmbH mehr ausübt. Der Beschwerdeführer ist am 06.06.2017 im Firmenbuch immer noch als vertretungsbefugter Geschäftsführer eingetragen.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergaben sich aus dem Verwaltungsakt, den Befragungen in der mündlichen Verhandlung sowie den eingeholten Firmenbuchauszügen und Abfragen des Zentralen Melderegisters. Der Beschwerdeführer machte einen glaubwürdigen Eindruck und schien überwiegend bemüht, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Folgenden Angaben des Beschwerdeführers waren allerdings nicht glaubhaft: Seine Angaben dazu, mit dem als Zeugen geladenen Mitbewohner/Vermieter befreundet zu sein, dass er sich nicht mehr erinnern kann, ob auch Post an andere Personen als ihn und seinen Mitbewohner an die Adresse in 1210 Wien adressiert war und dass er die Nutzung der Wohnung tagsüber als Büro nicht bemerkt haben will. Seine diesbezüglichen Angaben in der Verhandlung am 05.05.2017 überzeugten den Senat nicht. Aus dem zentralen Melderegister ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer und sein Mitbewohner/Vermieter von 25.05.2007 bis 10.10.2015 gleichzeitig an derselben Adresse zuerst in 1100 Wien und danach in 1210 Wien gemeldet waren, nach Aussage des Beschwerdeführers waren sie auch Mitbewohner. Über Nachfrage gab der Beschwerdeführer den Vornamen seines Mitbewohners zuerst falsch an ( XXXX ) und korrigierte ihn erst, nachdem er im Handy nachgeschaut hatte ( XXXX ). Dies steht aus der Sicht des Senats im Widerspruch dazu, dass der Beschwerdeführer mit ihm befreundet gewesen sein will. Auch seine Erklärung, dass er ihn nur mit dem Nachnamen angesprochen habe, überzeugte den Senat nicht. Der Beschwerdeführer konnte über Nachfrage auch nicht angeben, ob die Frau seines Mitbewohners seine Ehefrau oder Lebensgefährte ist bzw. wie sie heißt. Vor dem Hintergrund der behaupteten Freundschaft sowie des Zusammenlebens auf engem Raum über einen langen Zeitraum scheint es für den Senat nicht nachvollziehbar, wieso der Beschwerdeführer derartige Dinge nicht weiß. Auch die Angaben des Beschwerdeführers dazu, dass er sich nur an Briefe an ihn und seinen Mitbewohner erinnern könne, sind für den Senat nicht nachvollziehbar. In diesem Punkt machte der Beschwerdeführer den Eindruck, keine Angaben zu weiteren natürlichen und juristischen Personen machen zu wollen, welche ebenfalls an die Adresse in 1210 Wien Post erhielten. Der Senat geht aufgrund der detaillierten und nachvollziehbaren Angaben des Zustellers im Rahmen seiner Zeugenaussage davon aus, dass auch zur Zeit während der der Beschwerdeführer dort gelebt hat, an diese Adresse Schriftstücke übermittelt wurden, welche an unterschiedliche Adressaten adressiert waren. Falls erforderlich wurden die Sendungen an einer regelmäßig anwesenden Frau (Zeugin betreffend die Zustellung der RSb-Schreiben an den Beschwerdeführer) übergeben, der Rest in das Hausbrieffach eingelegt.Die Feststellungen ergaben sich aus dem Verwaltungsakt, den Befragungen in der mündlichen Verhandlung sowie den eingeholten Firmenbuchauszügen und Abfragen des Zentralen Melderegisters. Der Beschwerdeführer machte einen glaubwürdigen Eindruck und schien überwiegend bemüht, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Folgenden Angaben des Beschwerdeführers waren allerdings nicht glaubhaft: Seine Angaben dazu, mit dem als Zeugen geladenen Mitbewohner/Vermieter befreundet zu sein, dass er sich nicht mehr erinnern kann, ob auch Post an andere Personen als ihn und seinen Mitbewohner an die Adresse in 1210 Wien adressiert war und dass er die Nutzung der Wohnung tagsüber als Büro nicht bemerkt haben will. Seine diesbezüglichen Angaben in der Verhandlung am 05.05.2017 überzeugten den Senat nicht. Aus dem zentralen Melderegister ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer und sein Mitbewohner/Vermieter von 25.05.2007 bis 10.10.2015 gleichzeitig an derselben Adresse zuerst in 1100 Wien und danach in 1210 Wien gemeldet waren, nach Aussage des Beschwerdeführers waren sie auch Mitbewohner. Über Nachfrage gab der Beschwerdeführer den Vornamen seines Mitbewohners zuerst falsch an ( römisch 40 ) und korrigierte ihn erst, nachdem er im Handy nachgeschaut hatte ( römisch 40 ). Dies steht aus der Sicht des Senats im Widerspruch dazu, dass der Beschwerdeführer mit ihm befreundet gewesen sein will. Auch seine Erklärung, dass er ihn nur mit dem Nachnamen angesprochen habe, überzeugte den Senat nicht. Der Beschwerdeführer konnte über Nachfrage auch nicht angeben, ob die Frau seines Mitbewohners seine Ehefrau oder Lebensgefährte ist bzw. wie sie heißt. Vor dem Hintergrund der behaupteten Freundschaft sowie des Zusammenlebens auf engem Raum über einen langen Zeitraum scheint es für den Senat nicht nachvollziehbar, wieso der Beschwerdeführer derartige Dinge nicht weiß. Auch die Angaben des Beschwerdeführers dazu, dass er sich nur an Briefe an ihn und seinen Mitbewohner erinnern könne, sind für den Senat nicht nachvollziehbar. In diesem Punkt machte der Beschwerdeführer den Eindruck, keine Angaben zu weiteren natürlichen und juristischen Personen machen zu wollen, welche ebenfalls an die Adresse in 1210 Wien Post erhielten. Der Senat geht aufgrund der detaillierten und nachvollziehbaren Angaben des Zustellers im Rahmen seiner Zeugenaussage davon aus, dass auch zur Zeit während der der Beschwerdeführer dort gelebt hat, an diese Adresse Schriftstücke übermittelt wurden, welche an unterschiedliche Adressaten adressiert waren. Falls erforderlich wurden die Sendungen an einer regelmäßig anwesenden Frau (Zeugin betreffend die Zustellung der RSb-Schreiben an den Beschwerdeführer) übergeben, der Rest in das Hausbrieffach eingelegt.
Der befragte Zusteller machte auf den Senat einen glaubwürdigen Eindruck und hat die an ihn gerichteten Fragen glaubhaft und nachvollziehbar beantwortet.
Der als Zeuge geladene Mitbewohner des Beschwerdeführers hat sich im Hinblick auf erforderliche Arzttermine entschuldigt hat. Zu diesen Terminen begleitet ihn die als Zeugin geladene Geschäftsführerin jener GmbH, welche im zentralen Melderegister als Unterkunftgeberin des Beschwerdeführers in 1210 Wien aufscheint, und hat sich aus diesem Grund ebenfalls entschuldigt. Unentschuldigt erschien die als Zeugin geladene Frau, welche regelmäßig die Postsendungen an der Adresse 1210 Wien übernimmt. Auf die Einvernahme der drei genannten Zeug/innen konnte der Senat verzichten, da sich herausgestellte, dass eine Klärung des Sachverhalts auch ohne deren Aussage möglich war.
Die Einvernahme der vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen (Masseverwalter und alleiniger Gesellschafter) konnte aus Sicht des Senats unterbleiben, da der Beschwerdeführer selbst angibt gegenüber dem Masseverwalter nur die Erklärung gemäß § 25 IO abgegeben zu haben und dass er erst im Jahr 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens dem Alleingesellschafter gegenüber telefonisch erklärt habe, dass er nicht mehr Gesellschafter ist. Diese Angaben erscheinen dem Senat glaubhaft und werden der Entscheidung zugrunde gelegt (siehe oben 1.5. und 1.6.).Die Einvernahme der vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen (Masseverwalter und alleiniger Gesellschafter) konnte aus Sicht des Senats unterbleiben, da der Beschwerdeführer selbst angibt gegenüber dem Masseverwalter nur die Erklärung gemäß Paragraph 25, IO abgegeben zu haben und dass er erst im Jahr 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens dem Alleingesellschafter gegenüber telefonisch erklärt habe, dass er nicht mehr Gesellschafter ist. Diese Angaben erscheinen dem Senat glaubhaft und werden der Entscheidung zugrunde gelegt (siehe oben 1.5. und 1.6.).
zu 1.1.: Die Angaben zum Bescheid vom 28.01.2016 ergeben sich aus dem Bescheid und sind nicht bestritten.
zu 1.2.: Der Zeitraum ergibt sich aus der Beschwerdevorentscheidung. Die Übernahme des RSb-Briefs durch die laut Zusteller regelmäßig vor Ort anwesende und ihm dadurch bekannte Frau ergibt sich aus der diesbezüglichen Aussage des Zustellers (Verhandlung vom 05.05.2017) und durch einen Vergleich der Unterschrift auf dem Rückschein der RSb-Zustellung und der eigenhändigen Unterschrift der mit RSa als Zeugin geladenen Frau. Die Obdachlosigkeit des Beschwerdeführers ergibt sich aus seinen glaubhaften Angaben, welche auch durch die Abmeldung aus dem ZMR sowie den – vor dem Hintergrund der Mietschulden glaubhaften – Schlüsseltausch untermauert werden. Der Beschwerdeführer hat im gesamten Verfahren angegeben, dass er die per RSb zugestellte Beschwerdevorentscheidung nicht erhalten hat. Im Verfahren hat der Beschwerdeführer seine Obdachlosigkeit unstrittig am festgestellten Datum per eAMS und damit erst nach Übermittlung der Beschwerdevorentscheidung bekannt gegeben. Die Übermittlung der als Durchschrift gekennzeichneten Beschwerdevorentscheidung via eAMS und das Datum des Einlangens des Vorlageantrags ergibt sich unbestritten aus dem Verwaltungsakt.
Zu 1.3. und 1.4.: Die Angaben zum Konkursverfahren ergeben sich aus dem Auszug der Insolvenzdatei. Die fehlenden Angaben durch den Beschwerdeführer betreffend den Weiterbestand der Eintragung als Geschäftsführer im Firmenbuch werden von diesem nicht bestritten und sind vor seinem wiederholten Vorbringen im Verwaltungsverfahren und in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2017, dass er gedacht habe, dass mit der Austrittserklärung nach § 25 IO alles erledigt sei, auch schlüssig. Seine Antwort auf die Frage, weshalb er bei der IEF GmbH keinen Antrag auf Kündigungsentschädigung gestellt hat, nämlich dass die Arbeiterkammer für den Beschwerdeführer nicht zuständig war und ihm auch gesagt, dass er den Antrag nicht stellen kann, aber dass er zu Gericht gehen kann (Verhandlung vom 05.05.2017), deutet allerdings darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer seiner Sonderstellung im Gegensatz zu seinem Sohn als "normalem" Angestellten bewusst war. Die Austrittserklärung liegt im Verwaltungsakt vor. Die vom AMS aufgeworfene Frage, weshalb er nicht sofort nach seinem Austritt, sondern erst am 02.06.2015 einen Antrag auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gestellt habe, beantwortete der Beschwerdeführer in der Verhandlung am 05.05.2017 dahingehend, dass er sich aus falschem Stolz erst dann beim AMS gemeldet habe. Auch wenn ein derartiges Motiv nachvollziehbar scheint, kann nicht geklärt werden, ob dies nicht auch aufgrund der Informationen durch die Arbeiterkammer erfolgte.Zu 1.3. und 1.4.: Die Angaben zum Konkursverfahren ergeben sich aus dem Auszug der Insolvenzdatei. Die fehlenden Angaben durch den Beschwerdeführer betreffend den Weiterbestand der Eintragung als Geschäftsführer im Firmenbuch werden von diesem nicht bestritten und sind vor seinem wiederholten Vorbringen im Verwaltungsverfahren und in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2017, dass er gedacht habe, dass mit der Austrittserklärung nach Paragraph 25, IO alles erledigt sei, auch schlüssig. Seine Antwort auf die Frage, weshalb er bei der IEF GmbH keinen Antrag auf Kündigungsentschädigung gestellt hat, nämlich dass die Arbeiterkammer für den Beschwerdeführer nicht zuständig war und ihm auch gesagt, dass er den Antrag nicht stellen kann, aber dass er zu Gericht gehen kann (Verhandlung vom 05.05.2017), deutet allerdings darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer seiner Sonderstellung im Gegensatz zu seinem Sohn als "normalem" Angestellten bewusst war. Die Austrittserklärung liegt im Verwaltungsakt vor. Die vom AMS aufgeworfene Frage, weshalb er nicht sofort nach seinem Austritt, sondern erst am 02.06.2015 einen Antrag auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gestellt habe, beantwortete der Beschwerdeführer in der Verhandlung am 05.05.2017 dahingehend, dass er sich aus falschem Stolz erst dann beim AMS gemeldet habe. Auch wenn ein derartiges Motiv nachvollziehbar scheint, kann nicht geklärt werden, ob dies nicht auch aufgrund der Informationen durch die Arbeiterkammer erfolgte.
Zu 1.5. In der niederschriftlichen Vernehmung vor dem AMS am 09.09.2016 (OZ 52 im Verwaltungsakt) hat der Beschwerdeführer bekannt gegeben, dass er weder gegenüber dem Alleingesellschafter noch gegenüber dem Masseverwalter seine Löschung aus dem Firmenbuch beantragt habe. Das festgestellte Vorbringen hat der Beschwerdeführer bereits im Vorlageantrag erstattet. In der mündlichen Verhandlung am 05.05.2017 hat der Beschwerdeführer angegeben, dass er dem Alleingesellschafter der GmbH aufgrund der Beratung durch die Arbeiterkammer im Zuge des Beschwerdeverfahrens telefonisch mitgeteilt hat, dass er nicht mehr Geschäftsführer ist. Gleichzeitig mit der Nachfrage beim Masseverwalter im Februar 2016 wegen einer Bestätigung, dass "dass er [der Beschwerdeführer] keinen Cent beim Konkurs bekommt" habe er dann auch den Gesellschafter angerufen. Da sich der Bescheid vom 28.01.2016 noch auf eine vermeintliche Kündigungsentschädigung stützt, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seines Vorsprachtermins am 09.03.2016 durch das AMS darüber informiert wurde, dass er im Firmenbuch weiterhin als Geschäftsführer aufscheint.
Zu 1.6. Der Beschwerdeführer hat nach seinen Angaben auch dem Alleingesellschafter gegenüber telefonisch erklärt, dass er nicht mehr Geschäftsführer ist. Dies ergibt sich aus den Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 05.05.2017. Er hat angegeben, dass er dem Gesellschafter der GmbH aufgrund der Beratung durch die Arbeiterkammer im Zuge des Beschwerdeverfahrens telefonisch mitgeteilt hat, dass er nicht mehr Geschäftsführer ist. Gleichzeit mit der Nachfrage beim Masseverwalter im Februar 2016 wegen einer Bestätigung, dass "dass er [der Beschwerdeführer] keinen Cent beim Konkurs bekommt" habe er dann auch den Gesellschafter angerufen. Vor dem Hintergrund der Niederschrift des AMS vom 09.03.2016 (OZ 52 im Verwaltungsverfahren) ist davon auszugehen, dass er den alleinigen Gesellschafter frühestens danach kontaktiert hat.
Zu 1.7. Der Beschwerdeführer hat nach seinem Austritt gemäß § 25 IO keine Kündigungsentschädigung erhalten.Zu 1.7. Der Beschwerdeführer hat nach seinem Austritt gemäß Paragraph 25, IO keine Kündigungsentschädigung erhalten.
Zu 1.8. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer bereits im Vorlageantrag gemacht und in der Verhandlung (05.05.2017) wiederholt. Vor dem Hintergrund, dass vom ### bis ### ein Masseverwalter bestellt war, sind sie nachvollziehbar und glaubwürdig. Die nach wie vor bestehende Eintragung ins Firmenbuch ergibt sich aus dem aktuellen Firmenbuchauszug, den das Bundesverwaltungsgericht eingeholt hat.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur Rechtzeitigkeit des Vorlageantrags
3.1.1. Maßgebliche gesetzliche Bestimmungen des Zustellgesetz:
Gemäß § 2 Ziffer 4 bedeutet "Abgabestelle" im Sinn des Zustellgesetz u. a. die Wohnung oder sonstige Unterkunft des Empfängers.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 4 bedeutet "Abgabestelle" im Sinn des Zustellgesetz u. a. die Wohnung oder sonstige Unterkunft des Empfängers.
Heilung von Zustellmängeln
§ 7. Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.Paragraph 7, Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.
Änderung der Abgabestelle
§ 8. (1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.Paragraph 8, (1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.
(2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.
Ersatzzustellung
§ 16. (1) Kann das Dokument nicht dem Empfänger zugestellt werden und ist an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend, so darf an diesen zugestellt werden (Ersatzzustellung), sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.Paragraph 16, (1) Kann das Dokument nicht dem Empfänger zugestellt werden und ist an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend, so darf an diesen zugestellt werden (Ersatzzustellung), sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.
(2) Ersatzempfänger kann jede erwachsene Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die – außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt – zur Annahme bereit ist.
(3) bis (4) [ ]
(5) Eine Ersatzzustellung gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam.(5) Eine Ersatzzustellung gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des Paragraph 13, Absatz 3, wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam.
3.1.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Der Bescheid vom 28.01.2016 wurde dem Beschwerdeführer im Wege von eAMS zugestellt.
Zum Zeitpunkt der Übermittlung der Beschwerdevorentscheidung am 25.03.2016 war der Beschwerdeführer an der Adresse in 1210 Wien weder gemeldet noch hatte er aufgrund des ausgewechselten Schlosses Zugang zu dieser Wohnung. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt obdachlos. Die Beschwerdevorentscheidung wurde von einer Frau übernommen, welche sich regelmäßig an dieser Adresse aufhielt, dem Zusteller namentlich bekannt war und von ihm für eine Arbeitnehmerin des Beschwerdeführers gehalten wurde.
Grundsätzlich hätte der Beschwerdeführer dem AMS gemäß § 8 Absatz 1 Zustellgesetz die Änderung seiner Abgabestelle infolge der eingetretenen Obdachlosigkeit melden müssen (vergleiche VwGH 19.03.2013, 2011/21/0244 mit Hinweis auf VwGH 18.04.2002, 2001/01/0559), was er unterlassen hat.Grundsätzlich hätte der Beschwerdeführer dem AMS gemäß Paragraph 8, Absatz 1 Zustellgesetz die Änderung seiner Abgabestelle infolge der eingetretenen Obdachlosigkeit melden müssen (vergleiche VwGH 19.03.2013, 2011/21/0244 mit Hinweis auf VwGH 18.04.2002, 2001/01/0559), was er unterlassen hat.
Da allerdings durch die Obdachlosigkeit des Beschwerdeführers keine Abgabestelle an der genannten Adresse vorlag, war die Ersatzzustellung an die vor Ort befindliche Person fehlerhaft und entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Eine Heilung dieses Zustellmangels gemäß § 7 Zustellgesetz ist nicht erfolgt, da dem Beschwerdeführer die am 25.03.2016 übernommene Beschwerdevorentscheidung nie zugekommen ist.Da allerdings durch die Obdachlosigkeit des Beschwerdeführers keine Abgabestelle an der genannten Adresse vorlag, war die Ersatzzustellung an die vor Ort befindliche Person fehlerhaft und entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Eine Heilung dieses Zustellmangels gemäß Paragraph 7, Zustellgesetz ist nicht erfolgt, da dem Beschwerdeführer die am 25.03.2016 übernommene Beschwerdevorentscheidung nie zugekommen ist.
Erst die (neuerliche) Übermittlung des Bescheides am 20.06.2016 via eAMS war eine wirksame Zustellung der Beschwerdevorentscheidung, welche den Fristenlauf für den Vorlageantrag auslöste. Somit war der am 04.07.2016 eingelangte Vorlageantrag rechtzeitig.
3.2. Zu A) I. Behebung der Beschwerdevorentscheidung3.2. Zu A) römisch eins. Behebung der Beschwerdevorentscheidung
Abweichend von § 14 Absatz 1 VwGVG beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 56 Abs. 2 zweiter Satz AlVG zehn Wochen.Abweichend von Paragraph 14, Absatz 1 VwGVG beträgt die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß Paragraph 56, Absatz 2, zweiter Satz AlVG zehn Wochen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist ein schriftlicher Bescheid mit dessen rechtswirksamen Zustellung erlassen (vergleiche VwGH 26.06.2001, 2000/04/0190 mit weiteren Verweisen). Die Beschwerde wurde am 02.02.2016 erhoben. Die Erlassung der Beschwerdevorentscheidung erfolgte am 20.06.2016 und somit außerhalb der 10-Wochenfrist. Sie war daher infolge der Unzuständigkeit der AMS rechtwidrig. Daher ist die Beschwerdevorentscheidung amtswegig zu beheben.
3.3. Zu A) II. Abweisung der Beschwerde3.3. Zu A) römisch zwei. Abweisung der Beschwerde
3.3.1. Maßgebliche Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG):
Arbeitslosigkeit
§ 12. (1) Arbeitslos ist, werParagraph 12, (1) Arbeitslos ist, wer
1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,
2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund eines Einheitswertes, der kein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erwarten lässt, unterliegt oder auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (Paragraph 16, Absatz eins, Litera k und l), unterliegt und
3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.
§ 12. (3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:Paragraph 12, (3) Als arbeitslos im Sinne der Absatz eins und 2 gilt insbesondere nicht:
a) wer in einem Dienstverhältnis steht;
b) wer selbständig erwerbstätig ist;
c) bis h) [ ]
§ 12 (6) c) Als arbeitslos gilt jedoch, wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.Paragraph 12, (6) c) Als arbeitslos gilt jedoch, wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß Paragraph 36 a, erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß Paragraph 36 b, erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im Paragraph 5, Absatz 2, ASVG angeführten Beträge übersteigt.
§ 24. (2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.Paragraph 24, (2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Ist die fehlerhafte Zuerkennung oder Bemessung auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen, so ist der Widerruf oder die Berichtigung nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr zulässig.
§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. [ ]Paragraph 25, (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des Paragraph 12, Absatz 8, das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. [ ]
3.3.2. Judikatur:
Zu Geschäftsführern
Im Erkenntnis vom 30. Mai 1995, Zl. 93/08/0138, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof seine Rechtsauffassung ausführlich begründet, dass bei einem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Voraussetzungen für Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 AlVG nicht schon dann vorliegen, wenn beim anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis der Anstellungsvertrag aufgelöst wurde, sondern erst dann, wenn auch die Hauptleistungspflicht, soweit sie mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers nach dem GmbH-Gesetz zwingend verbunden ist, nicht mehr besteht, das heißt, dass auch das Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft erloschen sein muss. Ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet, ist ohne Bedeutung; ebensowenig ob er ein Entgelt erhält (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 20. Februar 2002, Zl. 2002/08/0009). Dies gilt auch im Konkurs der GesmbH (vgl. zuletzt das Erkenntnis vom 30. April 2002, Zl. 2002/08/0046) und ebenso für Liquidatoren (vgl. zuletzt das Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2000/08/0119). (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216)Im Erkenntnis vom 30. Mai 1995, Zl. 93/08/0138, auf dessen nähere Begründung gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof seine Rechtsauffassung ausführlich begründet, dass bei einem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Voraussetzungen für Arbeitslosigkeit im Sinne des Paragraph 12, AlVG nicht schon dann vorliegen, wenn beim anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis der Anstellungsvertrag aufgelöst wurde, sondern erst dann, wenn auch die Hauptleistungspflicht, soweit sie mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers nach dem GmbH-Gesetz zwingend verbunden ist, nicht mehr besteht, das heißt, dass auch das Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft erloschen sein muss. Ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet, ist ohne Bedeutung; ebensowenig ob er ein Entgelt erhält vergleiche u.a. das Erkenntnis vom 20. Februar 2002, Zl. 2002/08/0009). Dies gilt auch im Konkurs der GesmbH vergleiche zuletzt das Erkenntnis vom 30. April 2002, Zl. 2002/08/0046) und ebenso für Liquidatoren vergleiche zuletzt das Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2000/08/0119). (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216)
Eine Beendigung der Geschäftsführertätigkeit wird nicht erst mit der Löschung im Handelsregister wirksam, sondern entweder mit dem Rücktritt des Geschäftsführers (vgl. das Erkenntnis vom 16. Oktober 2002, Zl. 99/03/0451) oder mit Zugang eines Abberufungsbeschlusses der Gesellschafter (vgl. das Erkenntnis vom 13. August 2003, Zl. 2001/08/0194). Im Falle des Konkurses ist der Rücktritt gegenüber dem Masseverwalter zu erklären (vgl. das Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2000/08/0141; zu den Anforderungen an Rücktritt und Abberufung eines Geschäftsführers einer GesmbH vgl. im Übrigen das Erkenntnis vom 13. August 2003, Zl. 2001/08/0052). (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216)Eine Beendigung der Geschäftsführertätigkeit wird nicht erst mit der Löschung im Handelsregister wirksam, sondern entweder mit dem Rücktritt des Geschäftsführers vergleiche das Erkenntnis vom 16. Oktober 2002, Zl. 99/03/0451) oder mit Zugang eines Abberufungsbeschlusses der Gesellschafter vergleiche das Erkenntnis vom 13. August 2003, Zl. 2001/08/0194). Im Falle des Konkurses ist der Rücktritt gegenüber dem Masseverwalter zu erklären vergleiche das Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2000/08/0141; zu den Anforderungen an Rücktritt und Abberufung eines Geschäftsführers einer GesmbH vergleiche im Übrigen das Erkenntnis vom 13. August 2003, Zl. 2001/08/0052). (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216)
Hinweis auf weitere einschlägige Judikatur im Sinne der angeführten ständigen Rechtsprechung: VwGH 19.10.2011, 2008/08/0199 und VwGH 28.03.2012, 2009/08/0082.
Zu unwahren Angaben oder durch Verschweigung maßgeblicher Tatsachen
Die in § 25 Abs. 1 AlVG angesprochene Verpflichtung von Antragstellern, hinsichtlich maßgebender Tatsachen vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen, soll sicherstellen, dass der Behörde, die zahlreiche gleichartige Verfahren relativ rasch abzuwickeln hat, grundsätzlich die für den Leistungsanspruch maßgebenden Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zur Kenntnis gelangen. Der Rückforderungstatbestand des Deponierens "unwahrer Angaben" ist - abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall, dass der Antragsteller vom wahren Sachverhalt unverschuldet keine Kenntnis hatte - erfüllt, wenn die Behörde in einem Antragsformular eine rechtserhebliche Frage stellt und diese Frage vom Leistungsbezieher unrichtig oder unvollständig beantwortet wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2006, Zl. 2005/08/0153, mwN). (VwGH 27.11.2014, 2013/08/0251)Die in Paragraph 25, Absatz eins, AlVG angesprochene Verpflichtung von Antragstellern, hinsichtlich maßgebender Tatsachen vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen, soll sicherstellen, dass der Behörde, die zahlreiche gleichartige Verfahren relativ rasch abzuwickeln hat, grundsätzlich die für den Leistungsanspruch maßgebenden Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zur Kenntnis gelangen. Der Rückforderungstatbestand des Deponierens "unwahrer Angaben" ist - abgesehen vom hier nicht vorliegenden Fall, dass der Antragsteller vom wahren Sachverhalt unverschuldet keine Kenntnis hatte - erfüllt, wenn die Behörde in einem Antragsformular eine rechtserhebliche Frage stellt und diese Frage vom Leistungsbezieher unrichtig oder unvollständig beantwortet wird vergleiche das hg. Erkenntnis vom 17. Mai 2006, Zl. 2005/08/0153, mwN). (VwGH 27.11.2014, 2013/08/0251)
Da die Angaben zur Geltendmachung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Antragsformular die Behörde in die Lage versetzen sollen, ihrerseits zu beurteilen, ob ein Anspruch besteht, ist das Risiko eines Rechtsirrtums, aus dem ein Arbeitsloser meint, die darin gestellten Fragen nicht vollständig oder richtig beantworten zu müssen, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von ihm zu tragen (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 1995, Zl. 94/08/0030). (VwGH 27.11.2014, 2013/08/0251)Da die Angaben zur Geltendmachung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Antragsformular die Behörde in die Lage versetzen sollen, ihrerseits zu beurteilen, ob ein Anspruch besteht, ist das Risiko eines Rechtsirrtums, aus dem ein Arbeitsloser meint, die darin gestellten Fragen nicht vollständig oder richtig beantworten zu müssen, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von ihm zu tragen vergleiche zB das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 1995, Zl. 94/08/0030). (VwGH 27.11.2014, 2013/08/0251)
Die sich aus der in § 25 Abs. 1 AlVG vorgesehenen Sanktionierung ergebende Verpflichtung von Antragstellern auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, hinsichtlich maßgebender Tatsachen vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen, soll sicherstellen, dass der Behörde, die zahlreiche gleichartige Verfahren relativ rasch abzuwickeln hat, grundsätzlich die für den Leistungsanspruch maßgebenden Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zur Kenntnis gelangen. Der Rückforderungstatbestand "unwahre Angaben" liegt daher jedenfalls dann vor, wenn die Behörde in einem Antragsformular eine rechtserhebliche Frage stellt und diese Frage unrichtig oder unvollständig beantwortet wird. Da die Angaben zur Geltendmachung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Antragsformular die Behörde in die Lage versetzen sollen, ihrerseits zu beurteilen, ob ein Anspruch besteht, ist das Risiko eines Rechtsirrtums, aus dem ein Antragsteller meint, die darin gestellten Fragen nicht vollständig oder richtig beantworten zu müssen, von ihm zu tragen. Es kommt daher beim Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz Fall 1 und 2 AlVG (unwahre Angaben, Verschweigen maßgebender Tatsachen) nach dem offenkundigen Zweck der Norm nicht darauf an, dass ein die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung beeinflussender Umstand zu einem früheren Zeitpunkt bereits aktenkundig wurde oder von der Behörde hätte leicht festgestellt werden können, so wie überhaupt ein Mitverschulden der Behörde am Überbezug im Falle des Verschweigens von maßgeblichen Tatsachen oder unwahrer Angaben im Antragsformular ohne Belang ist. Maßgeblich ist nur, ob der fragliche Umstand in Beantwortung der Fragen im Antragsformular richtig und vollständig einbekannt oder dem Arbeitsmarktservice gleichzeitig oder doch rechtzeitig vor Anweisung des jeweiligen Leistungsanspruchs in einer zumindest gleichwertigen Weise (zum Beispiel durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung) mitgeteilt wurde (Hinweis E 21. November 2007, 2006/08/0270). (VwGH 15.05.2013, 2011/08/0388, Hinweis auf Stammrechtssatz GRS wie 2007/08/0228 E 22. Dezember 2009 RS 2)Die sich aus der in Paragraph 25, Absatz eins, AlVG vorgesehenen Sanktionierung ergebende Verpflichtung von Antragstellern auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, hinsichtlich maßgebender Tatsachen vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen, soll sicherstellen, dass der Behörde, die zahlreiche gleichartige Verfahren relativ rasch abzuwickeln hat, grundsätzlich die für den Leistungsanspruch maßgebenden Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zur Kenntnis gelangen. Der Rückforderungstatbestand "unwahre Angaben" liegt daher jedenfalls dann vor, wenn die Behörde in einem Antragsformular eine rechtserhebliche Frage stellt und diese Frage unrichtig oder unvollständig beantwortet wird. Da die Angaben zur Geltendmachung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Antragsformular die Behörde in die Lage versetzen sollen, ihrerseits zu beurteilen, ob ein Anspruch besteht, ist das Risiko eines Rechtsirrtums, aus dem ein Antragsteller meint, die darin gestellten Fragen nicht vollständig oder richtig beantworten zu müssen, von ihm zu tragen. Es kommt daher beim Rückforderungstatbestand des Paragraph 25, Absatz eins, erster Satz Fall 1 und 2 AlVG (unwahre Angaben, Verschweigen maßgebender Tatsachen) nach dem offenkundigen Zweck der Norm nicht darauf an, dass ein die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung beeinflussender Umstand zu einem früheren Zeitpunkt bereits aktenkundig wurde oder von der Behörde hätte leicht festgestellt werden können, so wie überhaupt ein Mitverschulden der Behörde am Überbezug im Falle des Verschweigens von maßgeblichen Tatsachen oder unwahrer Angaben im Antragsformular ohne Belang ist. Maßgeblich ist nur, ob der fragliche Umstand in Beantwortung der Fragen im Antragsformular richtig und vollständig einbekannt oder dem Arbeitsmarktservice gleichzeitig oder doch rechtzeitig vor Anweisung des jeweiligen Leistungsanspruchs in einer zumindest gleichwertigen Weise (zum Beispiel durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung) mitgeteilt wurde (Hinweis E 21. November 2007, 2006/08/0270). (VwGH 15.05.2013, 2011/08/0388, Hinweis auf Stammrechtssatz GRS wie 2007/08/0228 E 22. Dezember 2009 RS 2)
3.3.3. Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Im Beschwerdefall ist zu beurteilen, ob das AMS die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes an den Beschwerdeführer zu Recht widerrufen und zurückgefordert hat.
Beschwerdegegenständlicher Zeitraum ist der Zeitraum, der Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war (vergleiche VwGH 28.03.2012, 2009/28/0082, Rz 5). Im Beschwerdefall ist daher der Zeitraum vom 02.06.2015 bis 09.07.2015 zu beurteilen, über den das AMS mit dem angefochtenen Bescheid vom 28.01.2017 abgesprochen hat.
Aus dem Verwaltungsverfahren ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keine Kündigungsentschädigung erhalten hat, weshalb die Begründung im Bescheid vom 28.01.2016 nicht zutrifft.
Der Verwaltungsgerichtshof entschied mit VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216 (siehe oben 3.3.2.) einen dem Beschwerdefall gleichgelagerten Fall. Der dortige Beschwerdeführer war als Geschäftsführer einer GmbH beschäftigt und hatte beim AMS als Endigungsgrund "Kündigung durch den Dienstgeber gemäß § 25 KO" angegeben. Die Frage im Antragsformular des AMS, ob er derzeit in Beschäftigung stehe (wobei als Beispiele für eine solche Tätigkeit unter anderem die Tätigkeit eines Geschäftsführers angegeben wurde), hatte er verneint obwohl er im Firmenbuch noch als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer aufschien. Später führte der dazu aus, dass er dies im Antragsformular nicht angegeben habe, weil er ab Konkurseröffnung "kein Kapital mehr" bezogen habe, da er "bei der Masseverwalterin gewesen" und davon ausgegangen sei, dass seine Geschäftsführertätigkeit mit der Konkurseröffnung der GmbH beendet sei. Er habe daher gegenüber dem AMS nichts verschwiegen.Der Verwaltungsgerichtshof entschied mit VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216 (siehe oben 3.3.2.) einen dem Beschwerdefall gleichgelagerten Fall. Der dortige Beschwerdeführer war als Geschäftsführer einer GmbH beschäftigt und hatte beim AMS als Endigungsgrund "Kündigung durch den Dienstgeber gemäß Paragraph 25, KO" angegeben. Die Frage im Antragsformular des AMS, ob er derzeit in Beschäftigung stehe (wobei als Beispiele für eine solche Tätigkeit unter anderem die Tätigkeit eines Geschäftsführers angegeben wurde), hatte er verneint obwohl er im Firmenbuch noch als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer aufschien. Später führte der dazu aus, dass er dies im Antragsformular nicht angegeben habe, weil er ab Konkurseröffnung "kein Kapital mehr" bezogen habe, da er "bei der Masseverwalterin gewesen" und davon ausgegangen sei, dass seine Geschäftsführertätigkeit mit der Konkurseröffnung der GmbH beendet sei. Er habe daher gegenüber dem AMS nichts verschwiegen.
Wie der VwGH in ständiger Judikatur ausführt, wird durch die Bestellung zum Geschäftsführer die gesellschaftsrechtliche Funktion des Geschäftsführers mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten begründet. Durch den Anstellungsvertrag werden die zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft geregelt.
Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer am 10.04.2015 seinen Austritt gemäß § 25 IO erklärt und dementsprechend seinen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer zur GmbH gelöst, welcher die zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft geregelt. Allerdings hat er unstrittig im beschwerdegegenständlichen Zeitraum weder gegenüber dem Alleingesellschafter der GmbH noch gegenüber dem Masseverwalter seine Funktion als Geschäftsführer zurückgelegt.Im Beschwerdefall hat der Beschwerdeführer am 10.04.2015 seinen Austritt gemäß Paragraph 25, IO erklärt und dementsprechend seinen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer zur GmbH gelöst, welcher die zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft geregelt. Allerdings hat er unstrittig im beschwerdegegenständlichen Zeitraum weder gegenüber dem Alleingesellschafter der GmbH noch gegenüber dem Masseverwalter seine Funktion als Geschäftsführer zurückgelegt.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH liegt Arbeitslosigkeit eines organschaftlichen Geschäftsführers einer GmbH im Sinne des § 12 AlVG nicht schon dann vor, wenn beim anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis der Anstellungsvertrag aufgelöst wurde, sondern erst dann, wenn auch die Hauptleistungspflicht, soweit sie mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers nach dem GmbH-Gesetz zwingend verbunden ist, nicht mehr besteht, das heißt, dass auch das Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft erloschen sein muss. Besteht das Organschaftsverhältnis weiter so liegt keine Arbeitslosigkeit vor und es ist ohne Bedeutung, ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet oder ob er ein Entgelt erhält. Auch die Bestellung des Masseverwalters im Beschwerdefall steht dem nicht entgegen, da der VwGH bereits ausgesprochen hat, dass dies auch im Konkurs der GmbH gilt (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216).Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH liegt Arbeitslosigkeit eines organschaftlichen Geschäftsführers einer GmbH im Sinne des Paragraph 12, AlVG nicht schon dann vor, wenn beim anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis der Anstellungsvertrag aufgelöst wurde, sondern erst dann, wenn auch die Hauptleistungspflicht, soweit sie mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers nach dem GmbH-Gesetz zwingend verbunden ist, nicht mehr besteht, das heißt, dass auch das Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft erloschen sein muss. Besteht das Organschaftsverhältnis weiter so liegt keine Arbeitslosigkeit vor und es ist ohne Bedeutung, ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet oder ob er ein Entgelt erhält. Auch die Bestellung des Masseverwalters im Beschwerdefall steht dem nicht entgegen, da der VwGH bereits ausgesprochen hat, dass dies auch im Konkurs der GmbH gilt (VwGH 26.05.2004, 2001/08/0216).
Daher hat das AMS im beschwerdegegenständlichen Zeitraum die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu Recht widerrufen.
Aus der durch den Beschwerdeführer dem AMS vorgelegten Austrittserklärung der Angestellten gemäß § 25 IO ist nicht ersichtlich, dass er eine Geschäftsführerfunktion innehatte. Die angeführten Arbeitnehmer, inklusive Beschwerdeführer, sind alphabethisch aufgeführt und beim Beschwerdeführer findet sich kein Hinweis auf seine Funktion als Geschäftsführer. Auch im Antrag auf Arbeitslosengeld vom 02.06.2015 hat der Beschwerdeführer trotz entsprechender Rubrik unter Punkt 5 seine Geschäftsführereigenschaft nicht vermerkt. Aufgrund der eindeutigen Formulierung der wäre es aber Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, auf sein aufrechtes Organschaftsverhältnis bei der GmbH durch Bejahung entsprechenden der Frage hinzuweisen (vergleiche beispielsweise VwGH 28.03.2012, 2009/28/0082, Rz 4.1.)Aus der durch den Beschwerdeführer dem AMS vorgelegten Austrittserklärung der Angestellten gemäß Paragraph 25, IO ist nicht ersichtlich, dass er eine Geschäftsführerfunktion innehatte. Die angeführten Arbeitnehmer, inklusive Beschwerdeführer, sind alphabethisch aufgeführt und beim Beschwerdeführer findet sich kein Hinweis auf seine Funktion als Geschäftsführer. Auch im Antrag auf Arbeitslosengeld vom 02.06.2015 hat der Beschwerdeführer trotz entsprechender Rubrik unter Punkt 5 seine Geschäftsführereigenschaft nicht vermerkt. Aufgrund der eindeutigen Formulierung der wäre es aber Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, auf sein aufrechtes Organschaftsverhältnis bei der GmbH durch Bejahung entsprechenden der Frage hinzuweisen (vergleiche beispielsweise VwGH 28.03.2012, 2009/28/0082, Rz 4.1.)
Der Beschwerdeführer wurde daher zu Recht vom AMS zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen gemäß § 25 Absatz 1 AlVG zu verpflichtet, da er den Bezug durch unwahre Angaben bzw. durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat.Der Beschwerdeführer wurde daher zu Recht vom AMS zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen gemäß Paragraph 25, Absatz 1 AlVG zu verpflichtet, da er den Bezug durch unwahre Angaben bzw. durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat.
Daher war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Da der Beschwerdegegenstand auf den Zeitraum des erstinstanzlichen Bescheides eingeschränkt war, kann das AMS über den Zeitraum 10.07.2015 bis 29.02.2016 in einem gesonderten Bescheid absprechen.
3.4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Arbeitslosengeld, Behebung der Entscheidung,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W167.2129831.1.00Zuletzt aktualisiert am
14.06.2017
