TE Vwgh Erkenntnis 2007/11/21 2006/08/0270

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des M I in F, vertreten durch Pitschmann & Santner, Anwaltspartnerschaft in 6800 Feldkirch, Schillerstraße 4, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vorarlberg vom 11. August 2006, Zl. LGSV/2/0552/2006, betreffend Rückerstattung von Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist - außer in den Wintermonaten - als Stukkateur bei der I GmbH beschäftigt. Er ist laut dem Akt angeschlossenen Firmenbuchauszug mit einem Anteil von 25 v.H. an der Gesellschaft beteiligt und seit 2. April 1996 auch deren handelsrechtlicher Geschäftsführer. Mit der winterbedingten Einstellung des Stukkateurbetriebes der I GmbH wurde das Dienstverhältnis als Stukkateur jeweils beendet; der Beschwerdeführer meldete sich jeweils arbeitslos. Das organschaftliche Verhältnis zur I GmbH als handelsrechtlicher Geschäftsführer blieb allerdings durchgehend aufrecht.

Bei der Frage "Ich war bzw. bin selbständig erwerbstätig" kreuzte der Beschwerdeführer in den Antragsformularen für die Gewährung von Arbeitslosengeld vom 9. Dezember 1996, vom 13. Dezember 2001, vom 20. Dezember 2002, vom 16. Dezember 2003, vom 10. Dezember 2004 und vom 9. Dezember 2005 jeweils "Nein" an; in den Antragsformularen vom 19. Dezember 1997 (mit dem handschriftlichen Vermerk "ab März 96 25% Beteiligung"), vom 21. Dezember 1998 und vom 18. Dezember 2000 kreuzte er jeweils "Ja" an. Im Antragsformular vom 21. Dezember 1999 wurde zunächst "Ja" angekreuzt, die Antwort dann aber durchgestrichen und "Nein" angekreuzt sowie handschriftlich "(Gesellschafter <25%)" vermerkt.

Bei der Frage in den Antragsformularen "Ich stehe derzeit in Beschäftigung (z.B. Dienstnehmer, Hausbesorger, Mitarbeiter im Familienbetrieb, Geschäftsführer)" wurde vom Beschwerdeführer jeweils "Nein" angekreuzt, ausgenommen im Antragsformular vom 10. Dezember 2004 (unter Hinweis auf eine geringfügige Beschäftigung als Busfahrer).

Im Antragsformular vom 21. Dezember 1998 findet sich darüber hinaus folgender, offenbar vom Beschwerdeführer unterzeichneter handschriftliche Vermerk: "Der Betrieb bleibt über den Winter geschlossen. Es wird kein Einkommen erzielt.

Arbeitslosengeldanspruch besteht, bis Tätigkeit wieder aufgenommen wird."

Auf Grund eines am 24. März 2006 von der I GmbH an das Arbeitsmarktservice Vorarlberg, Regionale Geschäftsstelle Feldkirch (in der Folge AMS Feldkirch), gesendeten Telefax wurde das AMS Feldkirch auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH aufmerksam.

Mit Bescheid des AMS Feldkirch vom 22. Mai 2006 wurde der Arbeitslosengeldbezug des Beschwerdeführers für die Zeiträume vom 14. Dezember 2001 bis zum 3. März 2002, vom 21. Dezember 2002 bis zum 10. März 2003, vom 17. Dezember 2003 bis zum 16. März 2004, vom 11. Dezember 2004 bis zum 3. April 2005 sowie vom 9. Dezember 2005 bis zum 26. März 2006 widerrufen und der Beschwerdeführer zur Rückerstattung der geleisteten Beträge verpflichtet.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass er dem Sachbearbeiter, als er im Dezember 1997 um Arbeitslosengeld angesucht hatte, wahrheitsgemäß erklärt habe, dass er an der I GmbH beteiligt und deren handelsrechtlicher Geschäftsführer sei. Die Beteiligung habe der Sachbearbeiter damals auch im Antragsformular bei der Frage "Ich war bzw. bin selbständig erwerbstätig" handschriftlich vermerkt. Zur Frage im Antragsformular "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" sei ihm vom damaligen Sachbearbeiter gesagt worden, dass er diesen Punkt mit "Nein" ankreuzen könne, wenn der Betrieb im Winter geschlossen sei. Tatsächlich habe er diesen Punkt in den folgenden Jahren immer mit "Nein" angekreuzt. Aber auch, wenn in diesem Falle Arbeitslosigkeit zu verneinen sei, könne ihm das Ankreuzen von "Nein" bei der Frage "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" nicht zum Vorwurf gemacht werden. Das Wort Beschäftigung bedeute dem allgemeinen Sprachgebrauch zufolge, aktiv zu arbeiten. So wäre es für den Beschwerdeführer klar gewesen, dass er in der Zeit, in welcher der Betrieb geschlossen sei, eben nicht beschäftigt sei.

Die belangte Behörde hob mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid den erstinstanzlichen Bescheid hinsichtlich der Rückerstattung des für den Zeitraum vom 1. März 2006 bis zum 26. März 2006 erhaltenen Arbeitslosengeldes auf, gab der Berufung im Übrigen aber keine Folge. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass den Antragsformularen sowie auch sämtlichen Eintragungen in der Datenverarbeitungsanlage des Arbeitsmarktservice nicht entnommen werden könne, dass der Beschwerdeführer zu irgendeinem Zeitpunkt angeführt habe, dass er durchgehend handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH gewesen sei. Er hätte dies bekannt geben müssen, was ihm auch auf Grund des Hinweises im Antragsformular habe klar sein müssen. Hätte er dies getan, wäre die Geschäftsführertätigkeit nach der im AMS Feldkirch üblichen Vorgangsweise bei der Bearbeitung in den entsprechenden Antragsformularen vermerkt worden, da dieser Umstand jedenfalls für den Leistungsbezug von Belang sei. Die Mitarbeiter des AMS Feldkirch seien in dieser Hinsicht geschult. Auch aus den vorgelegten Arbeitsbescheinigungen sei nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der I GmbH unselbständig beschäftigt gewesen sei. Daher habe der zuständige Sachbearbeiter des AMS Feldkirch dem Beschwerdeführer erklärt, dass er bei der Frage "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" das Feld "Nein" ankreuzen könne, wenn der Betrieb im Winter geschlossen sei. Bei Missverständnissen hinsichtlich der Fragestellung im Antragsformular hätte der Beschwerdeführer allenfalls nachfragen können, was jedoch unter Würdigung des vorliegenden Sachverhaltes unterlassen worden sei. Wenn der Beschwerdeführer bei seiner Antragstellung auf Arbeitslosengeld vom 19. Dezember 1997 erklärt habe, dass er ab März 1996 selbständig erwerbstätig und zu 25 v.H. an der I GmbH beteiligt sei, wäre es auf Grund des Antragsformulars, in welchem ausdrücklich von einer Beschäftigung als Geschäftsführer die Rede sei, an ihm gelegen, auf seine Geschäftsführertätigkeit ausdrücklich hinzuweisen oder allenfalls nachzufragen, ob auch eine solche Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer anzuführen sei. Es könne auf Grund des handschriftlichen Vermerkes im Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld vom 21. Dezember 1999 nachvollzogen werden, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer verschwiegen habe, da dort handschriftlich vermerkt worden sei, dass der Beschwerdeführer Gesellschafter mit einer Beteiligung von weniger als 25 v.H. sei. Das AMS Feldkirch sei auf Grund der weiteren gleich lautenden Anträge auf Arbeitslosengeld und der fehlenden Mitteilung eines veränderten Umstandes zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer lediglich Gesellschafter der I GmbH mit einer Beteiligung von 25 v.H. bzw. weniger als 25 v.H. sei, zumal die weiteren Anträge auf Arbeitslosengeld auf keine weitere selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers hingewiesen hätten, selbst wenn im Antrag vom 18. Dezember 2000 wieder die Frage "Ich war bzw. bin selbständig erwerbstätig" mit "Ja" beantwortet worden sei. Das AMS Feldkirch sei auf Grund der vorgelegten Arbeitsbescheinigungen davon ausgegangen, dass das Angestelltenverhältnis als Stukkateur zur I GmbH jeweils im Winter durch vorübergehende Schließung des Betriebes beendet worden sei. Da das Organschaftsverhältnis als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu keinem Zeitpunkt beendet worden sei, stehe der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH in Beschäftigung, selbst wenn das Dienstverhältnis als Stukkateur bei der I GmbH jeweils in den Wintermonaten ausgesetzt worden sei. Somit gelte der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH gemäß § 12 Abs. 1 AIVG nicht als arbeitslos. Da der Beschwerdeführer maßgebende Tatsachen, nämlich seine Stellung als handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH verschwiegen habe, sei er zum Rückersatz des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes verpflichtet.

Gegen diesen Bescheid, und zwar ausschließlich gegen den zweiten Spruchpunkt (Verpflichtung zur Rückerstattung der Arbeitslosengeldbezüge für die Zeiträume vom 14. Dezember 2001 bis zum 3. März 2002, vom 21. Dezember 2002 bis zum 10. März 2003, vom 17. Dezember 2003 bis zum 16. März 2004, vom 11. Dezember 2004 bis zum 3. April 2005 sowie vom 9. Dezember 2005 bis zum 28. Februar 2006 in der Höhe von insgesamt EUR 13.907,36), richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet mit dem Begehren, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Eine der Voraussetzungen des Anspruches auf Arbeitslosengeld ist gemäß § 7 Abs. 1 und 2 AlVG Arbeitslosigkeit im Sinne des § 12 leg. cit. Nach dieser Bestimmung ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geschäftsführern von Gesellschaften mit beschränkter Haftung muss zwischen der Bestellung zum Geschäftsführer und dem Anstellungsvertrag unterschieden werden. Durch die Bestellung wird die gesellschaftsrechtliche Funktion des Geschäftsführers mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten begründet. Durch den Anstellungsvertrag werden die zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft geregelt. Sein Hauptinhalt auf Seiten des Geschäftsführers ist die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgezeichneten Verpflichtungen zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung. Bereits durch den wirksamen gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt ergibt sich im Wesentlichen die Pflicht des Geschäftsführers zur Geschäftsführung, sodass der Anstellungsvertrag eine bloße Ergänzung des Organverhältnisses bewirkt. Durch die Beendigung des Anstellungsverhältnisses wird nicht einmal die Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers (soweit sie mit der Innehabung der Funktion nach dem GmbH-Gesetz zwingend verbunden ist) zur Gänze ausgesetzt, sondern es wird nur die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgeschriebenen Verpflichtung zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung, also das "Wie" der Ausübung derselben aufgehoben. Die bloße Beendigung des Anstellungsverhältnisses allein vermag daher die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG nicht zu bewirken und den Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht zu begründen. Da die Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers nach wie vor besteht, ist es auch gleichgültig, ob er für seine Geschäftsführertätigkeit weiterhin ein Entgelt erhält oder nicht. Auch auf die tatsächliche Tätigkeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses kommt es nicht an (ständiger Judikatur seit dem Erkenntnis vom 30. Mai 1995, Zl. 93/08/0138; vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0022, mwN). Es trifft zwar zu, dass, wie der Beschwerdeführer darlegt, im hg. Erkenntnis vom 28. April 1988, Zl. 85/08/0167, die Aussage getroffen wurde, dass eine Geschäftsführertätigkeit allein nicht zur Annahme ausreiche, das Beschäftigungsverhältnis sei nicht aufgelöst worden. Dabei handelte es sich aber um keine tragende Rechtsmeinung, lag diesem Erkenntnis doch ein Fall zugrunde, bei dem jedenfalls auch noch andere Arbeiten verrichtet wurden.

Gemäß § 25 Abs. 1 AlVG ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

Gemäß § 25 Abs. 6 AlVG ist eine Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen für Zeiträume unzulässig, die länger als fünf Jahre, gerechnet ab Kenntnis des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Arbeitsmarktservice, zurückliegen.

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass objektiv unrichtige Angaben im Antrag auf Arbeitslosengeld allein noch nicht die Rückersatzverpflichtung nach § 25 Abs. 1 AlVG wegen "unwahrer Angaben" oder "Verschweigung maßgebender Tatsachen" begründen. Schon die Verwendung der Begriffe "unwahr" (und nicht bloß "unrichtig") bzw. "verschweigen" deutet nämlich auf eine subjektive Komponente hin, das heißt, dass von jenem Arbeitslosen nichts rückgefordert werden kann, der zwar objektiv falsche Angaben, jedoch in unverschuldeter Unkenntnis vom wahren Sachverhalt gemacht hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2007, Zl. 2006/08/0315, mwN).

Der Beschwerdeführer kannte allerdings den wahren Sachverhalt, nämlich dass er handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH war. Auf Grund der ausdrücklichen Nennung von "Geschäftsführer" im Klammerausdruck bei der Frage "Ich stehe derzeit in Beschäftigung" im Antragsformular musste ihm auch klar sein, dass er seine Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer anzugeben hatte.

Die sich aus der in § 25 Abs. 1 AlVG vorgesehenen Sanktionierung ergebende Verpflichtung von Antragstellern auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe, hinsichtlich maßgebender Tatsachen vollständige und wahrheitsgemäße Angaben zu machen, soll sicherstellen, dass der Behörde, die zahlreiche gleichartige Verfahren relativ rasch abzuwickeln hat, grundsätzlich die für den Leistungsanspruch maßgebenden Umstände vollständig und wahrheitsgemäß zur Kenntnis gelangen. Der Rückforderungstatbestand "unwahre Angaben" liegt daher jedenfalls dann vor, wenn die Behörde in einem Antragsformular eine rechtserhebliche Frage stellt und diese Frage unrichtig oder unvollständig beantwortet wird. Da die Angaben zur Geltendmachung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Antragsformular die Behörde in die Lage versetzen sollen, ihrerseits zu beurteilen, ob ein Anspruch besteht, ist das Risiko eines Rechtsirrtums, aus dem ein Antragsteller meint, die darin gestellten Fragen nicht vollständig oder richtig beantworten zu müssen, von ihm zu tragen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. September 2007, Zl. 2006/08/0315, mwN).

Es kommt daher beim Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 erster Satz Fall 1 und 2 AlVG (unwahre Angaben, Verschweigen maßgebender Tatsachen) nach dem offenkundigen Zweck der Norm nicht darauf an, dass ein die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung beeinflussender Umstand zu einem früheren Zeitpunkt bereits aktenkundig wurde oder von der Behörde hätte leicht festgestellt werden können, so wie überhaupt ein Mitverschulden der Behörde am Überbezug im Falle des Verschweigens von maßgeblichen Tatsachen oder unwahrer Angaben im Antragsformular ohne Belang ist. Maßgeblich ist nur, ob der fragliche Umstand in Beantwortung der Fragen im Antragsformular richtig und vollständig einbekannt oder dem Arbeitsmarktservice gleichzeitig oder doch rechtzeitig vor Anweisung des jeweiligen Leistungsanspruchs in einer zumindest gleichwertigen Weise (zum Beispiel durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung) mitgeteilt wurde (vgl. auch dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. September 2007, Zl. 2006/08/0315).

Soweit der Beschwerdeführer behauptet, auf Grund seiner Unterschrift auf den Arbeitsbescheinigungen in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer hätte der belangten Behörde klar sein müssen, dass er Geschäftsführer sei, ist ihm entgegenzuhalten, dass sich auf Grund des Stempels - der Firma, Adresse und Telefonnummer, nicht aber etwa den Namen des Geschäftsführers enthält - und einer Unterschrift für die belangte Behörde keineswegs ergeben musste, dass der Beschwerdeführer selbst der Geschäftsführer der I GmbH ist.

Die nunmehr gleichzeitig mit der Beschwerde zum Nachweis, dass das AMS Feldkirch seine Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer kannte, vorgelegten Anmeldungen bei der Vorarlberger Gebietskrankenkasse sind schon deshalb nicht relevant, da sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt nicht ergibt, dass diese dem Arbeitsmarktservice bekannt waren.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. November 2007