Entscheidungsdatum
10.11.2020Norm
ASVG §113 Abs1 Z1Spruch
L521 2228039-1/15E, L521 2228039-1/15E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter MMag. Mathias Kopf, LL.M. über die Beschwerde der XXXX des Landesgerichtes Wels, vertreten durch Summereder Pichler Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in 4060 Leonding, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse) vom 25.09.2019, Zl. 40543333, betreffend Festsetzung eines Beitragszuschlages nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter MMag. Mathias Kopf, LL.M. über die Beschwerde der römisch 40 des Landesgerichtes Wels, vertreten durch Summereder Pichler Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in 4060 Leonding, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse) vom 25.09.2019, Zl. 40543333, betreffend Festsetzung eines Beitragszuschlages nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die beschwerdeführende Gesellschaft, eine zu XXXX des Landesgerichtes Wels protokollierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in der politischen Gemeinde XXXX , wurde mit 13.12.2018 in das Firmenbuch eingetragen. Gegenstand des Unternehmens sind die Führung eines Gastronomiebetriebes sowie der Handel mit Waren aller Art.1. Die beschwerdeführende Gesellschaft, eine zu römisch 40 des Landesgerichtes Wels protokollierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in der politischen Gemeinde römisch 40 , wurde mit 13.12.2018 in das Firmenbuch eingetragen. Gegenstand des Unternehmens sind die Führung eines Gastronomiebetriebes sowie der Handel mit Waren aller "Art".
2. Am 26.02.2019 wurde ein von der beschwerdeführenden Gesellschaft betriebenes Gastronomielokal XXXX, von Organen der Finanzpolizei einer Kontrolle unterzogen. Dabei wurde in der Küche eine männliche Person angetroffen, die sich der weiteren Kontrolle durch Flucht entzog.2. Am 26.02.2019 wurde ein von der beschwerdeführenden Gesellschaft betriebenes Gastronomielokal römisch 40 , von Organen der Finanzpolizei einer Kontrolle unterzogen. Dabei wurde in der Küche eine männliche Person angetroffen, die sich der weiteren Kontrolle durch Flucht entzog.
Seitens der Finanzpolizei wurde in der Folge aufgrund vermuteten Verstoßes gegen § 33 Abs. 1 ASVG und § 3 Abs. 1 AuslBG Anzeige bei der Bezirksverwaltungsbehörde erstattet und der Sachverhalt außerdem der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Kenntnis gebracht.Seitens der Finanzpolizei wurde in der Folge aufgrund vermuteten Verstoßes gegen Paragraph 33, Absatz eins, ASVG und Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG Anzeige bei der Bezirksverwaltungsbehörde erstattet und der Sachverhalt außerdem der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Kenntnis gebracht.
3. Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und Gewährung rechtlichen Gehörs – die beschwerdeführende Gesellschaft äußerte sich dazu im Ermittlungsverfahren mit Stellungnahme vom 13.06.2019 – wurde die beschwerdeführende Gesellschaft mit dem hier angefochtenen Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 25.09.2019, Zl. 97801487, als Dienstgeberin im Sinn des § 35 Abs. 1 ASVG verpflichtet, Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse aufgrund einer Meldepflichtverletzung gemäß § 113 einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 1.000,00 zu entrichten.3. Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und Gewährung rechtlichen Gehörs – die beschwerdeführende Gesellschaft äußerte sich dazu im Ermittlungsverfahren mit Stellungnahme vom 13.06.2019 – wurde die beschwerdeführende Gesellschaft mit dem hier angefochtenen Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 25.09.2019, Zl. 97801487, als Dienstgeberin im Sinn des Paragraph 35, Absatz eins, ASVG verpflichtet, Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse aufgrund einer Meldepflichtverletzung gemäß Paragraph 113, einen Beitragszuschlag in der Höhe von EUR 1.000,00 zu entrichten.
Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse ging in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen davon aus, bei der am 26.02.2019 um 19:15 Uhr vorgenommenen Überprüfung durch Organe der Finanzpolizei sei festgestellt worden, dass der Dienstnehmer XXXX , bei der beschwerdeführenden Gesellschaft beschäftigt gewesen sei, ohne dass er davor zur Sozialversicherung angemeldet wurde.Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse ging in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen davon aus, bei der am 26.02.2019 um 19:15 Uhr vorgenommenen Überprüfung durch Organe der Finanzpolizei sei festgestellt worden, dass der Dienstnehmer römisch 40 , bei der beschwerdeführenden Gesellschaft beschäftigt gewesen sei, ohne dass er davor zur Sozialversicherung angemeldet wurde.
4. Gegen den vorstehend angeführten, der rechtsfreundlichen Vertretung der beschwerdeführenden Gesellschaft am 27.09.2019 zugestellten Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in welcher die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht beantragt wird.
In der Sache bringt die beschwerdeführende Gesellschaft im Wesentlichen vor, die im angefochtenen Bescheid genannte Person sei zwar am Tag der Kontrolle in den Betriebsräumlichkeiten anwesend gewesen, jedoch lediglich um als potentieller Lehrling den Betrieb und die Abläufe sowie für den Fall des Beginns eines Lehrverhältnisses die auszuübenden Tätigkeiten im Sinn eines Schnupperns kennenzulernen. Ein Dienstverhältnis habe schon deshalb nicht vorgelegen, weil zumindest schlüssig eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung getroffen worden sei.
Im Übrigen werde bestritten, dass die im angefochtenen Bescheid genannte Person bei der Kontrolle mit einer Pfanne in der Hand betreten worden sei. Die belangte Sozialversicherungsanstalt habe in diesem Zusammenhang unterlassen, die im Verfahren erster Instanz beantragten Zeugen einzuvernehmen und das Verfahren somit mit Mangelhaftigkeit belastet.
5. Die Beschwerdevorlage der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse wurde am 22.01.2020 zur Post gegeben und langte am 28.01.2020 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Rechtssache wurde in weiterer Folge der nun zur Entscheidung berufenen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts zugewiesen.
6. Am 07.07.2020 und am 04.08.2020 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht die beantragte mündliche Verhandlung im Beisein der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft, ihres rechtsfreundlichen Vertreters, einer Vertreterin der belangten Sozialversicherungsanstalt und eines Dolmetschers für die Sprache Dari durchgeführt. Im Verlauf dieser Verhandlung wurden der Geschäftsführer beschwerdeführenden Gesellschaft, XXXX , als Partei sowie XXXX als Zeugen einvernommen. 6. Am 07.07.2020 und am 04.08.2020 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht die beantragte mündliche Verhandlung im Beisein der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft, ihres rechtsfreundlichen Vertreters, einer Vertreterin der belangten Sozialversicherungsanstalt und eines Dolmetschers für die Sprache Dari durchgeführt. Im Verlauf dieser Verhandlung wurden der Geschäftsführer beschwerdeführenden Gesellschaft, römisch 40 , als Partei sowie römisch 40 als Zeugen einvernommen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die beschwerdeführende Gesellschaft, eine zu XXXX des Landesgerichtes Wels protokollierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in der politischen Gemeinde XXXX , wurde mit 13.12.2018 in das Firmenbuch eingetragen. Gegenstand des Unternehmens sind die Führung eines Gastronomiebetriebes sowie der Handel mit Waren aller Art. Alleiniger Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft ist XXXX .1.1. Die beschwerdeführende Gesellschaft, eine zu römisch 40 des Landesgerichtes Wels protokollierte Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in der politischen Gemeinde römisch 40 , wurde mit 13.12.2018 in das Firmenbuch eingetragen. Gegenstand des Unternehmens sind die Führung eines Gastronomiebetriebes sowie der Handel mit Waren aller "Art". Alleiniger Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft ist römisch 40 .
1.2. Die beschwerdeführende Gesellschaft betreibt XXXX , unter der Bezeichnung „Restaurant XXXX “ ein Gastronomielokal. Dieses Gastronomielokal wurde am 26.02.2019 um 19.15 Uhr von Organen der Finanzpolizei einer Kontrolle unterzogen.1.2. Die beschwerdeführende Gesellschaft betreibt römisch 40 , unter der Bezeichnung „Restaurant römisch 40 “ ein Gastronomielokal. Dieses Gastronomielokal wurde am 26.02.2019 um 19.15 Uhr von Organen der Finanzpolizei einer Kontrolle unterzogen.
Die Organe der Finanzpolizei betraten zu diesem Zweck das Gastronomielokal über den Kücheneingang. In der Küche hielten sich der Pizzakoch XXXX und der afghanische Staatsangehörige XXXX , auf. XXXX hatte zum Zeitpunkt der Ankündigung der Kontrolle eine verschmutzte Pfanne in der Hand. Nach Ankündigung der Kontrolle stellte XXXX die Pfanne in eine hinter der Tür befindliche Abwasch, legte dar, seinen Ausweis zu holen und entfernte sich – obwohl er aufgefordert wurde, zu bleiben – in den Gastraum. XXXX kehrte in weiterer Folge nicht in die Küche zurück, sondern entfernte sich über den Gastraum aus dem Lokal (seine im Keller deponierte Jacke ließ er dabei im Lokal zurück), da er negative Rechtsfolgen aufgrund seines Aufenthaltsstatus als Asylwerber befürchtete. Die Organe der Finanzpolizei betraten zu diesem Zweck das Gastronomielokal über den Kücheneingang. In der Küche hielten sich der Pizzakoch römisch 40 und der afghanische Staatsangehörige römisch 40 , auf. römisch 40 hatte zum Zeitpunkt der Ankündigung der Kontrolle eine verschmutzte Pfanne in der Hand. Nach Ankündigung der Kontrolle stellte römisch 40 die Pfanne in eine hinter der Tür befindliche Abwasch, legte dar, seinen Ausweis zu holen und entfernte sich – obwohl er aufgefordert wurde, zu bleiben – in den Gastraum. römisch 40 kehrte in weiterer Folge nicht in die Küche zurück, sondern entfernte sich über den Gastraum aus dem Lokal (seine im Keller deponierte Jacke ließ er dabei im Lokal zurück), da er negative Rechtsfolgen aufgrund seines Aufenthaltsstatus als Asylwerber befürchtete.
Darüber hinaus wurde im Bereich der Schank der italienische Staatsangehörige XXXX , angetroffen, welcher als Kellner eingesetzt wurde.Darüber hinaus wurde im Bereich der Schank der italienische Staatsangehörige römisch 40 , angetroffen, welcher als Kellner eingesetzt wurde.
Da im Verlauf der Kontrolle ein Dokument mit den persönlichen Daten von XXXX von den Organen der Finanzpolizei aufgefunden wurde, konnte er in der Folge zweifelsfrei identifiziert werden. Die Kontrolle selbst musste abgebrochen werden, da der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht anwesend war und die anwesenden Bediensteten gegenüber den Organen der Finanzpolizei keine näheren Angaben tätigten.Da im Verlauf der Kontrolle ein Dokument mit den persönlichen Daten von römisch 40 von den Organen der Finanzpolizei aufgefunden wurde, konnte er in der Folge zweifelsfrei identifiziert werden. Die Kontrolle selbst musste abgebrochen werden, da der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht anwesend war und die anwesenden Bediensteten gegenüber den Organen der Finanzpolizei keine näheren Angaben tätigten.
1.3. XXXX interessierte sich für eine Beschäftigung bzw. ein Lehrverhältnis im Betrieb des Beschwerdeführers und suchte das Gastronomielokal in der XXXX am Tag vor der Kontrolle auf. Dort teilte ihm der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft – nachdem er sich vergewissert hatte, dass XXXX über keinerlei Vorkenntnisse in der Gastronomie verfügt – mit, dass er am Abend des nächsten Tages im Lokal um 17.00 Uhr im Lokal erscheinen solle, um den Betrieb und die betrieblichen Abläufe insbesondere in der Küche bei höherer Auslastung kennenzulernen und die zu verrichtenden Arbeiten anzusehen. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft wählte diese Vorgehensweise, um die Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft von XXXX zu testen, da viele (potentielle) Arbeitnehmer die Arbeit gar nicht antreten oder nach wenigen Tagen nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Die im Betrieb anwesenden Arbeitnehmer (Koch bzw. Pizzakoch) sollten außerdem in der Folge aufgrund der Beobachtung von XXXX und den mit ihm an diesem Abend geführten Gesprächen eine Einschätzung darüber abgeben, ob XXXX an der Arbeit interessiert und hinreichend stressresistent ist. Einen bestimmten Ansprechpartner vor Ort teilte der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft ihm nicht mit. 1.3. römisch 40 interessierte sich für eine Beschäftigung bzw. ein Lehrverhältnis im Betrieb des Beschwerdeführers und suchte das Gastronomielokal in der römisch 40 am Tag vor der Kontrolle auf. Dort teilte ihm der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft – nachdem er sich vergewissert hatte, dass römisch 40 über keinerlei Vorkenntnisse in der Gastronomie verfügt – mit, dass er am Abend des nächsten Tages im Lokal um 17.00 Uhr im Lokal erscheinen solle, um den Betrieb und die betrieblichen Abläufe insbesondere in der Küche bei höherer Auslastung kennenzulernen und die zu verrichtenden Arbeiten anzusehen. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft wählte diese Vorgehensweise, um die Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft von römisch 40 zu testen, da viele (potentielle) Arbeitnehmer die Arbeit gar nicht antreten oder nach wenigen Tagen nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Die im Betrieb anwesenden Arbeitnehmer (Koch bzw. Pizzakoch) sollten außerdem in der Folge aufgrund der Beobachtung von römisch 40 und den mit ihm an diesem Abend geführten Gesprächen eine Einschätzung darüber abgeben, ob römisch 40 an der Arbeit interessiert und hinreichend stressresistent ist. Einen bestimmten Ansprechpartner vor Ort teilte der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft ihm nicht mit.
Eine schriftliche Vereinbarung zwischen XXXX und der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde nicht abgeschlossen. Über ein Entgelt wurde für das Erscheinen am 26.02.2019 wurde zwischen XXXX und dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht gesprochen, insbesondere wurde keine Unentgeltlichkeitsvereinbarung getroffen.Eine schriftliche Vereinbarung zwischen römisch 40 und der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde nicht abgeschlossen. Über ein Entgelt wurde für das Erscheinen am 26.02.2019 wurde zwischen römisch 40 und dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht gesprochen, insbesondere wurde keine Unentgeltlichkeitsvereinbarung getroffen.
1.4. Am 26.02.2019 erschien XXXX um ca. 17.00 Uhr im Gastronomielokal in der XXXX . Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft war an diesem Abend nicht im Lokal anwesend. Nach einer Begrüßung durch die anwesenden Arbeitnehmer legte XXXX seine Jacke im Mitarbeiterbereich im Keller des Lokals ab und begab sich in die Küche. In der Küche beobachtete XXXX die dort tätigen Köche bei ihren Verrichtungen, zwischendurch konsumierte er ein Glas Wasser. Zum Zeitpunkt der Kontrolle reinigte er Geschirr und hantierte deshalb mit einer verschmutzen Pfanne, stellte diese in eine Abwasch und verhielt sich anschließend wie unter Punkt 1.2. festgestellt.1.4. Am 26.02.2019 erschien römisch 40 um ca. 17.00 Uhr im Gastronomielokal in der römisch 40 . Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft war an diesem Abend nicht im Lokal anwesend. Nach einer Begrüßung durch die anwesenden Arbeitnehmer legte römisch 40 seine Jacke im Mitarbeiterbereich im Keller des Lokals ab und begab sich in die Küche. In der Küche beobachtete römisch 40 die dort tätigen Köche bei ihren Verrichtungen, zwischendurch konsumierte er ein Glas Wasser. Zum Zeitpunkt der Kontrolle reinigte er Geschirr und hantierte deshalb mit einer verschmutzen Pfanne, stellte diese in eine Abwasch und verhielt sich anschließend wie unter Punkt 1.2. festgestellt.
Der in der Küche tätige Pizzakoch Jaker Osman XXXX beabsichtige, eine praktische Einschulung von XXXX im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche vorzunehmen. Da er mit eigener Arbeit ausgelastet war, kam es dazu bis zum Beginn der Kontrolle nicht. Der in der Küche tätige Pizzakoch Jaker Osman römisch 40 beabsichtige, eine praktische Einschulung von römisch 40 im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche vorzunehmen. Da er mit eigener Arbeit ausgelastet war, kam es dazu bis zum Beginn der Kontrolle nicht.
1.5. XXXX war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht als Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Sozialversicherung angemeldet. Eine solche Anmeldung wurde auch nicht nachträglich abgegeben, obwohl seitens der belangten Sozialversicherungsanstalt diesfalls eine Reduktion des Beitragszuschlages auf EUR 300,00 in Aussicht gestellt wurde.1.5. römisch 40 war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht als Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Sozialversicherung angemeldet. Eine solche Anmeldung wurde auch nicht nachträglich abgegeben, obwohl seitens der belangten Sozialversicherungsanstalt diesfalls eine Reduktion des Beitragszuschlages auf EUR 300,00 in Aussicht gestellt wurde.
1.6. XXXX war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht als Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Sozialversicherung angemeldet. Er wurde nachträglich am 28.0.2019 um 10.56 Uhr rückwirkend per 26.02.2019 zur Sozialversicherung angemeldet.1.6. römisch 40 war zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht als Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Sozialversicherung angemeldet. Er wurde nachträglich am 28.0.2019 um 10.56 Uhr rückwirkend per 26.02.2019 zur Sozialversicherung angemeldet.
1.7. Mit im Instanzenzug ergangenem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, XXXX , wurde der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 ASVG bestraft, weil er als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft zu verantworten habe, dass es die beschwerdeführende Gesellschaft unterlassen habe, den Dienstnehmer XXXX vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger zur Pflichtversicherung anzumelden. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 730,00 verhängt.1.7. Mit im Instanzenzug ergangenem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, römisch 40 , wurde der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins, ASVG bestraft, weil er als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft zu verantworten habe, dass es die beschwerdeführende Gesellschaft unterlassen habe, den Dienstnehmer römisch 40 vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger zur Pflichtversicherung anzumelden. Es wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 730,00 verhängt.
Eine dagegen vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2020, Ra 2020/08/0075, zurückgewiesen.
1.8. Ferner wurde der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft mit im Instanzenzug ergangenem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, XXXX , als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft als Arbeitgeber unter anderem schuldig erkannt, dass der afghanische Staatsangehörige XXXX , beschäftigt worden sei, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen sei. Über den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde gemäß § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,00 verhängt und die Haftung der juristischen Person nach § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.1.8. Ferner wurde der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft mit im Instanzenzug ergangenem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, römisch 40 , als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft als Arbeitgeber unter anderem schuldig erkannt, dass der afghanische Staatsangehörige römisch 40 , beschäftigt worden sei, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen sei. Über den Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde gemäß Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,00 verhängt und die Haftung der juristischen Person nach Paragraph 9, Absatz 7, VStG ausgesprochen.
Eine dagegen vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft erhobene außerordentliche Revision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.07.2020, Ra 2020/09/0023, zurückgewiesen.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Sozialversicherungsanstalt vorgelegten Verfahrensakt unter zentraler Zugrundelegung der Angaben des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes der Finanzpolizei vom 02.05.2019 einschließlich der Beilegen sowie des Inhaltes der zunächst im Verfahren erster Instanz seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft abgegebenen Stellungnahme vom 13.06.2020 sowie der gegen den angefochtenen Bescheid erhobenen Beschwerde einschließlich der weiteren im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstatteten Stellungnahmen sowie durch Vernehmung des Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft, XXXX , als Partei sowie XXXX als Zeugen in der vor dem erkennenden Gericht am 07.07.2020 und am 04.08.2020 durchgeführten mündlichen Verhandlung.2.1. Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Sozialversicherungsanstalt vorgelegten Verfahrensakt unter zentraler Zugrundelegung der Angaben des verfahrenseinleitenden Schriftsatzes der Finanzpolizei vom 02.05.2019 einschließlich der Beilegen sowie des Inhaltes der zunächst im Verfahren erster Instanz seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft abgegebenen Stellungnahme vom 13.06.2020 sowie der gegen den angefochtenen Bescheid erhobenen Beschwerde einschließlich der weiteren im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstatteten Stellungnahmen sowie durch Vernehmung des Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft, römisch 40 , als Partei sowie römisch 40 als Zeugen in der vor dem erkennenden Gericht am 07.07.2020 und am 04.08.2020 durchgeführten mündlichen Verhandlung.
Den in der Beschwerde (sowie zuvor im Verfahren erster Instanz) seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft gestellten Beweisanträgen wurde damit entsprochen.
2.2. Die Feststellungen zur beschwerdeführenden Gesellschaft unter Punkt 1.1. gründen sich auf die bezughabenden Eintragungen im offenen Firmenbuch, die unter den Punkten 1.7. und 1.8. getroffenen Feststellungen auf das (samt dem Gerichtsakt) beigeschaffte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, XXXX , sowie die bezughabenden Beschlüsse des Verwaltungsgerichthofes vom 15.07.2020 und vom 09.09.2020, letztere sind im Rechtsinformationssystem des Bundes öffentlich abrufbar.2.2. Die Feststellungen zur beschwerdeführenden Gesellschaft unter Punkt 1.1. gründen sich auf die bezughabenden Eintragungen im offenen Firmenbuch, die unter den Punkten 1.7. und 1.8. getroffenen Feststellungen auf das (samt dem Gerichtsakt) beigeschaffte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, römisch 40 , sowie die bezughabenden Beschlüsse des Verwaltungsgerichthofes vom 15.07.2020 und vom 09.09.2020, letztere sind im Rechtsinformationssystem des Bundes öffentlich abrufbar.
2.3. Die unter Punkt 1.2. getroffenen Feststellungen zum Verlauf der am 26.02.2019 um 19.15 Uhr von Organen der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle in den Räumlichkeiten beruhen auf den im Wesentlichen übereinstimmenden Schilderungen der Zeugin XXXX und des Zeugen XXXX . Die Vorgänge im Zuge der Kontrolle sind – mit Ausnahme der Frage, ob der Zeuge XXXX mit einer verschmutzen Pfanne betreten wurde- nicht strittig und wurden seitens der Zeugen auch übereinstimmend mit den Angaben im verfahrenseinleitenden Schriftsatz der Finanzpolizei 02.05.2019 dargelegt.2.3. Die unter Punkt 1.2. getroffenen Feststellungen zum Verlauf der am 26.02.2019 um 19.15 Uhr von Organen der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle in den Räumlichkeiten beruhen auf den im Wesentlichen übereinstimmenden Schilderungen der Zeugin römisch 40 und des Zeugen römisch 40 . Die Vorgänge im Zuge der Kontrolle sind – mit Ausnahme der Frage, ob der Zeuge römisch 40 mit einer verschmutzen Pfanne betreten wurde- nicht strittig und wurden seitens der Zeugen auch übereinstimmend mit den Angaben im verfahrenseinleitenden Schriftsatz der Finanzpolizei 02.05.2019 dargelegt.
Hinsichtlich der Frage, ob der Zeuge XXXX mit einer verschmutzen Pfanne betreten wurde, folgt das Bundesverwaltungsgericht den Angaben der Zeugin XXXX . Die Zeugin vermöchte den Verlauf der Kontrolle bei ihrer Befragung vollständig, schlüssig und in Übereinstimmung mit der Aktenlage wiederzugeben. Ein Interesse der unbeteiligten Zeugin, die ausschließlich dienstliche Wahrnehmungen wiedergegeben hat, an einer unrichtigen Darstellung des Sachverhaltes ist nicht ersichtlich. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft und die Zeugin XXXX verfügten mangels Anwesenheit in der Küche über keine eigenen dahingehenden Wahrnehmungen. Der Zeuge XXXX legte dar, dass er im Moment der Kontrolle auf der anderen Seite der Küche unter Zeitdruck gearbeitet und deshalb nichts gesehen habe. XXXX stritt in der mündlichen Verhandlung zwar zunächst noch ab, im Moment der Kontrolle einen Gegenstand in der Hand gehabt zu haben (Seite 16 der Verhandlungsschrift), zeigte sich jedoch auf Nachfrage unsicher („… Soweit ich mich erinnern kann …“ „Ich kann mich auch irren.“, siehe dazu die Seiten 16 und 17 der Verhandlungsschrift). Da XXXX seinen Standpunkt somit selbst in Zweifel zog und darüber hinaus die Einvernahme des Zeugen XXXX zweifelsfrei und im gänzlichen Gegensatz zu den Angaben des Beschwerdeführers sehr wohl ergab, dass am 26.02.2019 bereite eine Einarbeitung des XXXX erfolgen sollte, geht das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit den Angaben der Finanzpolizei davon aus, dass XXXX zumindest unmittelbar vor und eingangs der Kontrolle mit einer verschmutzten Pfanne hantierte. Dieser Schluss ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes auch lebensnah. Einerseits ist nicht nachvollziehbar, dass XXXX beim behaupteten Interesse an einer Lehrstelle zwei Stunden in der Küche des Gastronomielokals gestanden haben will, ohne eine Konversation mit den Köchen zu führen oder sich dort praktisch zu betätigen – etwa indem Hilfstätigkeiten oder zumindest Handlangerdienste (wie etwa das Wegräumen gebrauchten Geschirrs) durchgeführt werden. Andererseits ist es nicht nachvollziehbar, dass die in der Küche behauptetermaßen unter Druck arbeitenden Köche sich nicht des anwesenden Zeugen für Hilfstätigkeiten oder zumindest Handlangerdienste wie etwa das Abwaschen von Geschirr bedienen sollten. Lebensnah ist in einer solchen Konstellation vielmehr die von den einschreitenden Organen der Finanzpolizei wahrgenommene Situation, wobei aufgrund der äußeren Anscheins der Auffindungssituation und der vorstehenden Erwägungen davon auszugehen ist, dass XXXX entgegen den als Schutzbehauptungen zu qualifizierenden Angaben in der Beschwerde in der Küche sehr wohl arbeitete, zumindest indem er Geschirr reinigte. Da der Zeugen XXXX in der mündlichen Verhandlung einräumte, dass er ohnehin die Absicht hatte, XXXX gleich einzuschulen, ist auch schlüssig, dass mit einfachen Hilfstätigkeiten (wie dem Reinigen von Geschirr) begonnen wird, die keine Vorkenntnisse und keine Einweisung erfordern.Hinsichtlich der Frage, ob der Zeuge römisch 40 mit einer verschmutzen Pfanne betreten wurde, folgt das Bundesverwaltungsgericht den Angaben der Zeugin römisch 40 . Die Zeugin vermöchte den Verlauf der Kontrolle bei ihrer Befragung vollständig, schlüssig und in Übereinstimmung mit der Aktenlage wiederzugeben. Ein Interesse der unbeteiligten Zeugin, die ausschließlich dienstliche Wahrnehmungen wiedergegeben hat, an einer unrichtigen Darstellung des Sachverhaltes ist nicht ersichtlich. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft und die Zeugin römisch 40 verfügten mangels Anwesenheit in der Küche über keine eigenen dahingehenden Wahrnehmungen. Der Zeuge römisch 40 legte dar, dass er im Moment der Kontrolle auf der anderen Seite der Küche unter Zeitdruck gearbeitet und deshalb nichts gesehen habe. römisch 40 stritt in der mündlichen Verhandlung zwar zunächst noch ab, im Moment der Kontrolle einen Gegenstand in der Hand gehabt zu haben (Seite 16 der Verhandlungsschrift), zeigte sich jedoch auf Nachfrage unsicher („… Soweit ich mich erinnern kann …“ „Ich kann mich auch irren.“, siehe dazu die Seiten 16 und 17 der Verhandlungsschrift). Da römisch 40 seinen Standpunkt somit selbst in Zweifel zog und darüber hinaus die Einvernahme des Zeugen römisch 40 zweifelsfrei und im gänzlichen Gegensatz zu den Angaben des Beschwerdeführers sehr wohl ergab, dass am 26.02.2019 bereite eine Einarbeitung des römisch 40 erfolgen sollte, geht das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit den Angaben der Finanzpolizei davon aus, dass römisch 40 zumindest unmittelbar vor und eingangs der Kontrolle mit einer verschmutzten Pfanne hantierte. Dieser Schluss ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes auch lebensnah. Einerseits ist nicht nachvollziehbar, dass römisch 40 beim behaupteten Interesse an einer Lehrstelle zwei Stunden in der Küche des Gastronomielokals gestanden haben will, ohne eine Konversation mit den Köchen zu führen oder sich dort praktisch zu betätigen – etwa indem Hilfstätigkeiten oder zumindest Handlangerdienste (wie etwa das Wegräumen gebrauchten Geschirrs) durchgeführt werden. Andererseits ist es nicht nachvollziehbar, dass die in der Küche behauptetermaßen unter Druck arbeitenden Köche sich nicht des anwesenden Zeugen für Hilfstätigkeiten oder zumindest Handlangerdienste wie etwa das Abwaschen von Geschirr bedienen sollten. Lebensnah ist in einer solchen Konstellation vielmehr die von den einschreitenden Organen der Finanzpolizei wahrgenommene Situation, wobei aufgrund der äußeren Anscheins der Auffindungssituation und der vorstehenden Erwägungen davon auszugehen ist, dass römisch 40 entgegen den als Schutzbehauptungen zu qualifizierenden Angaben in der Beschwerde in der Küche sehr wohl arbeitete, zumindest indem er Geschirr reinigte. Da der Zeugen römisch 40 in der mündlichen Verhandlung einräumte, dass er ohnehin die Absicht hatte, römisch 40 gleich einzuschulen, ist auch schlüssig, dass mit einfachen Hilfstätigkeiten (wie dem Reinigen von Geschirr) begonnen wird, die keine Vorkenntnisse und keine Einweisung erfordern.
Dass sich der Zeuge XXXX der Kontrolle in der Folge entzog und darüber hinaus an der Schank eine weitere, zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldete Person ( XXXX ) angetroffen wurde, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt ist darüber hinaus nicht strittig. Die nachträgliche Anmeldung des XXXX zur Sozialversicherung ist urkundlich nachgewiesen (ELDA Auszug ON 26/3 des Verwaltungsaktes), dass XXXX nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde, ist unstrittig. Dass sich der Zeuge römisch 40 der Kontrolle in der Folge entzog und darüber hinaus an der Schank eine weitere, zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldete Person ( römisch 40 ) angetroffen wurde, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt ist darüber hinaus nicht strittig. Die nachträgliche Anmeldung des römisch 40 zur Sozialversicherung ist urkundlich nachgewiesen (ELDA Auszug ON 26/3 des Verwaltungsaktes), dass römisch 40 nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde, ist unstrittig.
2.3. Die weiteren Feststellungen unter den Punkten 1.3. und 1.4. gründen sich auf die in den wesentlichen Punkten widerspruchsfreien Angaben des Beschwerdeführers einerseits sowie der einvernommenen Zeugen andererseits, die eine weitgehend lückenlose Rekonstruktion des Erstkontaktes zwischen dem Beschwerdeführer und XXXX sowie der Ereignisse am 26.02.2019 zulassen. 2.3. Die weiteren Feststellungen unter den Punkten 1.3. und 1.4. gründen sich auf die in den wesentlichen Punkten widerspruchsfreien Angaben des Beschwerdeführers einerseits sowie der einvernommenen Zeugen andererseits, die eine weitgehend lückenlose Rekonstruktion des Erstkontaktes zwischen dem Beschwerdeführer und römisch 40 sowie der Ereignisse am 26.02.2019 zulassen.
Der Beschwerdeführer hob in diesem Zusammenhang – ebenso wie die Zeugin XXXX – hervor, dass das Erscheinen des Zeugen XXXX nicht nur der Besichtigung des Betriebes diente, sondern XXXX sich die Arbeit ansehen bzw. die Arbeitsabläufe kennenlernen sollte (Seite 5 der Verhandlungsschrift). Vielmehr sollte mit der Vorgehensweise die Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft von XXXX getestet werden, zumal der Beschwerdeführer beklagte, dass oftmals Interessenten bzw. Arbeitnehmer die Arbeit nicht antreten oder zu dieser nach wenigen Tagen ohne Kontaktaufnahme nicht mehr erscheinen würden, was einen hohen frustrierten Verwaltungsaufwand nach sich ziehen würde. Auf Nachfrage räumte der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft ferner ein, dass die in der Küche anwesenden Köche mit XXXX sprechen und eine Einschätzung hätten abgeben sollen. Das Personal unterhalte sich untereinander leichter und es würde bei Interessenten das anwesende Personal einschätzen „ob die Person interessiert ist und mit dem Stress zurechtkommt bzw. sich das vorstellen kann“ (Seite 8 der Verhandlungsschrift). Die Zeugin XXXX konkretisierte (abweichend von den Angaben des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft), dass derartige Testungen der Arbeitsbereitschaft üblich wären bzw. Arbeitnehmern erst dann angemeldet würden, wenn sie tatsächlich zum Dienst erscheinen würden (Seite 7 der Verhandlungsschrift). Dass das Erscheinen XXXX somit nicht der Besichtigung des Betriebes diente, sondern damit (vorrangig) Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft des Genannten überprüft werden sollte. Der Beschwerdeführer hob in diesem Zusammenhang – ebenso wie die Zeugin römisch 40 – hervor, dass das Erscheinen des Zeugen römisch 40 nicht nur der Besichtigung des Betriebes diente, sondern römisch 40 sich die Arbeit ansehen bzw. die Arbeitsabläufe kennenlernen sollte (Seite 5 der Verhandlungsschrift). Vielmehr sollte mit der Vorgehensweise die Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft von römisch 40 getestet werden, zumal der Beschwerdeführer beklagte, dass oftmals Interessenten bzw. Arbeitnehmer die Arbeit nicht antreten oder zu dieser nach wenigen Tagen ohne Kontaktaufnahme nicht mehr erscheinen würden, was einen hohen frustrierten Verwaltungsaufwand nach sich ziehen würde. Auf Nachfrage räumte der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft ferner ein, dass die in der Küche anwesenden Köche mit römisch 40 sprechen und eine Einschätzung hätten abgeben sollen. Das Personal unterhalte sich untereinander leichter und es würde bei Interessenten das anwesende Personal einschätzen „ob die Person interessiert ist und mit dem Stress zurechtkommt bzw. sich das vorstellen kann“ (Seite 8 der Verhandlungsschrift). Die Zeugin römisch 40 konkretisierte (abweichend von den Angaben des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft), dass derartige Testungen der Arbeitsbereitschaft üblich wären bzw. Arbeitnehmern erst dann angemeldet würden, wenn sie tatsächlich zum Dienst erscheinen würden (Seite 7 der Verhandlungsschrift). Dass das Erscheinen römisch 40 somit nicht der Besichtigung des Betriebes diente, sondern damit (vorrangig) Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft des Genannten überprüft werden sollte.
Eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung zwischen der beschwerdeführenden Gesellschaft und XXXX kam nicht zustande. XXXX legte in diesem Zusammenhang glaubwürdig dar, dass über ein Entgelt gar nicht gesprochen worden sei (Seite 15 der Verhandlungsschrift). Das Bundesverwaltungsgericht kann kein Interesse des XXXX erkennen, diesbezüglich unrichtige Angaben zu tätigen. Das Vorliegen unentgeltlicher Dienste ist nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern die Unentgeltlichkeit muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein (VwGH 18.11.2019, Ra 2019/08/0050). Ausgehend davon liegt auch keine konkludent abgeschlossene Unentgeltlichkeitsvereinbarung vor. XXXX konnte zum gegebenen Zeitpunkt nämlich noch gar nicht abschätzen, dass XXXX beabsichtigte, ihn gleich einzuschulen sowie dass er sogleich erste Dienste wie das Abwaschen von Geschirr verrichten würde, sodass diese Umstände auch nicht Gegenstand einer konkludenten Unentgeltlichkeitsvereinbarung werden konnten. Die gegenteilige Verantwortung des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft ist als Schutzbehauptung anzusehen. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft unterließ es darüber hinaus, eine schriftliche Vereinbarung über die behauptete Unentgeltlichkeit bzw. die mangelnde Bindung an Anordnungen im Betrieb sowie an Arbeitszeiten abzuschließen, obwohl dazu Formulare von der Wirtschaftskammer zur Verfügung gestellt werden und dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft die Rechtsvermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG bekannt war. Vielmehr ist evident, dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft den näheren Umständen des Erscheinens und der Inempfangnahme des XXXX am folgenden Tag keine nähere Beachtung schenkte, zumal er selbst gar nicht anwesend war und auch seinen Mitarbeitern – über die Information, dass eine Person erscheinen würde – keine klaren Anweisungen im Hinblick auf den Umgang mit XXXX erteilte. Darüber hinaus war der Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft abträglich, dass er den Umgang mit Interessenten sowie die gelebte Praxis im Hinblick auf die Anmeldung von Arbeitnehmern anders darstellte, als die Zeugin XXXX – wobei die Angaben der Zeugin XXXX insoweit glaubwürdig waren, als ja gerade die Feststellungen der Finanzpolizei betreffend XXXX (der erst nachträglich) zur Sozialversicherung angemeldet wurde) den Standpunkt der Zeugin bestätigte, dass Anmeldungen erst dann erfolgen, wenn die Personen „tatsächlich im Betrieb stehen“. Jedenfalls sprechen die Feststellungen der Finanzpolizei betreffend XXXX nicht dafür, dass die vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft in seiner Aussage betonte sorgfältige Vorgehensweise bei der Anmeldung von Arbeitnehmern tatsächlich eingehalten wird. Eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung zwischen der beschwerdeführenden Gesellschaft und römisch 40 kam nicht zustande. römisch 40 legte in diesem Zusammenhang glaubwürdig dar, dass über ein Entgelt gar nicht gesprochen worden sei (Seite 15 der Verhandlungsschrift). Das Bundesverwaltungsgericht kann kein Interesse des römisch 40 erkennen, diesbezüglich unrichtige Angaben zu tätigen. Das Vorliegen unentgeltlicher Dienste ist nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern die Unentgeltlichkeit muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein (VwGH 18.11.2019, Ra 2019/08/0050). Ausgehend davon liegt auch keine konkludent abgeschlossene Unentgeltlichkeitsvereinbarung vor. römisch 40 konnte zum gegebenen Zeitpunkt nämlich noch gar nicht abschätzen, dass römisch 40 beabsichtigte, ihn gleich einzuschulen sowie dass er sogleich erste Dienste wie das Abwaschen von Geschirr verrichten würde, sodass diese Umstände auch nicht Gegenstand einer konkludenten Unentgeltlichkeitsvereinbarung werden konnten. Die gegenteilige Verantwortung des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft ist als Schutzbehauptung anzusehen. Der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft unterließ es darüber hinaus, eine schriftliche Vereinbarung über die behauptete Unentgeltlichkeit bzw. die mangelnde Bindung an Anordnungen im Betrieb sowie an Arbeitszeiten abzuschließen, obwohl dazu Formulare von der Wirtschaftskammer zur Verfügung gestellt werden und dem Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft die Rechtsvermutung des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG bekannt war. Vielmehr ist evident, dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft den näheren Umständen des Erscheinens und der Inempfangnahme des römisch 40 am folgenden Tag keine nähere Beachtung schenkte, zumal er selbst gar nicht anwesend war und auch seinen Mitarbeitern – über die Information, dass eine Person erscheinen würde – keine klaren Anweisungen im Hinblick auf den Umgang mit römisch 40 erteilte. Darüber hinaus war der Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft abträglich, dass er den Umgang mit Interessenten sowie die gelebte Praxis im Hinblick auf die Anmeldung von Arbeitnehmern anders darstellte, als die Zeugin römisch 40 – wobei die Angaben der Zeugin römisch 40 insoweit glaubwürdig waren, als ja gerade die Feststellungen der Finanzpolizei betreffend römisch 40 (der erst nachträglich) zur Sozialversicherung angemeldet wurde) den Standpunkt der Zeugin bestätigte, dass Anmeldungen erst dann erfolgen, wenn die Personen „tatsächlich im Betrieb stehen“. Jedenfalls sprechen die Feststellungen der Finanzpolizei betreffend römisch 40 nicht dafür, dass die vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft in seiner Aussage betonte sorgfältige Vorgehensweise bei der Anmeldung von Arbeitnehmern tatsächlich eingehalten wird.
Darüber hinaus ist – aufgrund des engen thematischen Zusammenhangs bereits an dieser Stelle – darauf hinzuweisen, dass die Unentgeltlichkeit einer Verwendung nach der Rechtsprechung einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten muss. Es ist Sache der Partei, hiezu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165 mwN). Eine derartige sachliche Rechtfertigung kann in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Falle der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (VwGH 30.01.2006, Zl. 2004/09/0217 mwN). Im gegenständlichen Fall wurde keine sachliche Rechtfertigung seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft aufgezeigt. Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft ein wirtschaftliches Interesse des XXXX an einer zukünftigen Beschäftigung ins Treffen führt, ist dem entgegenzuhalten, dass einer solchen Deutung der Schutzzweck arbeitsrechtlicher Normen entgegensteht (siehe dazu die untenstehende rechtliche Beurteilung). Auch wird vom Verwaltungsgerichtshof betont, dass unentgeltliche Dienstverhältnisse nur ausnahmsweise und nur dann vorkommen, wenn sie ganz bestimmten, die (sonst das Arbeitsverhältnis dominierende) Erwerbsabsicht substituierenden Motiven entspringen (VwGH 12.09.2018, Ra 2018/08/0191). Das Interesse an der Aufnahme einer Beschäftigung substituiert die das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht gerade nicht, sondern steht vielmehr mit der Erwerbsabsicht in untrennbarem Zusammenhang, sollte die Arbeitsleistung doch zu einer künftigen ordnungsgemäßen Beschäftigung zu einem in Geld zu zahlenden Lohn führen (vgl. dazu den zum gegenständlichen Sachverhalt ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.07.2020, Ra 2020/09/0023). Darüber hinaus war die Beschäftigung von XXXX vorranging von der Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung abhängig und es wurde ihm demgemäß seitens des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft auch nur in Aussicht gestellt, im Fall eines positiven Verlaufs des „Schnupperns“ einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung einzubringen. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil, der die Unentgeltlichkeit einer Verwendung rechtfertigten könnte, war somit für XXXX zu diesem Zeitpunkt gar nicht greifbar, zumal eine Lehrstelle vom Ausgang des Behördenverfahrens abhängig war und dahingehend von der beschwerdeführenden Gesellschaft keine Zusicherungen erfolgen konnten. Zusammenfassend liegt – entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde – weder eine konkludent abgeschlossene Unentgeltlichkeitsvereinbarung vor, noch würde eine solche Vereinbarung einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten. Darüber hinaus ist – aufgrund des engen thematischen Zusammenhangs bereits an dieser Stelle – darauf hinzuweisen, dass die Unentgeltlichkeit einer Verwendung nach der Rechtsprechung einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten muss. Es ist Sache der Partei, hiezu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (VwGH 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165 mwN). Eine derartige sachliche Rechtfertigung kann in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Falle der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (VwGH 30.01.2006, Zl. 2004/09/0217 mwN). Im gegenständlichen Fall wurde keine sachliche Rechtfertigung seitens der beschwerdeführenden Gesellschaft aufgezeigt. Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft ein wirtschaftliches Interesse des römisch 40 an einer zukünftigen Beschäftigung ins Treffen führt, ist dem entgegenzuhalten, dass einer solchen Deutung der Schutzzweck arbeitsrechtlicher Normen entgegensteht (siehe dazu die untenstehende rechtliche Beurteilung). Auch wird vom Verwaltungsgerichtshof betont, dass unentgeltliche Dienstverhältnisse nur ausnahmsweise und nur dann vorkommen, wenn sie ganz bestimmten, die (sonst das Arbeitsverhältnis dominierende) Erwerbsabsicht substituierenden Motiven entspringen (VwGH 12.09.2018, Ra 2018/08/0191). Das Interesse an der Aufnahme einer Beschäftigung substituiert die das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht gerade nicht, sondern steht vielmehr mit der Erwerbsabsicht in untrennbarem Zusammenhang, sollte die Arbeitsleistung doch zu einer künftigen ordnungsgemäßen Beschäftigung zu einem in Geld zu zahlenden Lohn führen vergleiche dazu den zum gegenständlichen Sachverhalt ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.07.2020, Ra 2020/09/0023). Darüber hinaus war die Beschäftigung von römisch 40 vorranging von der Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung abhängig und es wurde ihm demgemäß seitens des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft auch nur in Aussicht gestellt, im Fall eines positiven Verlaufs des „Schnupperns“ einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung einzubringen. Ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil, der die Unentgeltlichkeit einer Verwendung rechtfertigten könnte, war somit für römisch 40 zu diesem Zeitpunkt gar nicht greifbar, zumal eine Lehrstelle vom Ausgang des Behördenverfahrens abhängig war und dahingehend von der beschwerdeführenden Gesellschaft keine Zusicherungen erfolgen konnten. Zusammenfassend liegt – entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde – weder eine konkludent abgeschlossene Unentgeltlichkeitsvereinbarung vor, noch würde eine solche Vereinbarung einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.
Die Feststellungen betreffend die vom Zeugen XXXX gehegte Absicht, am 26.02.2019 sogleich eine praktische Einschulung von XXXX im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche vorzunehmen, gründet sich auf die dahingehenden Angaben des Zeugen, denen keine anderweitigen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens entgegenstehen. Nicht feststellbar war, dass XXXX seitens des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft oder der Zeugin XXXX eine dahingehende Anweisung erteilt wurde, wobei insoweit auf die untenstehende rechtliche Beurteilung verwiesen wird.Die Feststellungen betreffend die vom Zeugen römisch 40 gehegte Absicht, am 26.02.2019 sogleich eine praktische Einschulung von römisch 40 im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche vorzunehmen, gründet sich auf die dahingehenden Angaben des Zeugen, denen keine anderweitigen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens entgegenstehen. Nicht feststellbar war, dass römisch 40 seitens des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft oder der Zeugin römisch 40 eine dahingehende Anweisung erteilt wurde, wobei insoweit auf die untenstehende rechtliche Beurteilung verwiesen wird.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Rechtslage:
Gemäß § 4 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 105/2020, unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet wird.Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 105 aus 2020,, unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet wird.
Dienstnehmer im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ist § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG zufolge, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.Dienstnehmer im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ist Paragraph 4, Absatz 2, 1. Satz ASVG zufolge, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.Gemäß Paragraph 33, Absatz eins, ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt gemäß § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt gemäß Paragraph 35, Absatz eins, ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
Gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften des ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.Gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder nach Paragraph 42, Absatz eins, auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften des ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.
Den in § 111 Abs. 1 ASVG genannten Personen bzw. Stellen können § 113 Abs. 1 ASVG zufolge Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.Den in Paragraph 111, Absatz eins, ASVG genannten Personen bzw. Stellen können Paragraph 113, Absatz eins, ASVG zufolge Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.
Der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a ASVG setzt sich gemäß § 113 Abs. 2 ASVG aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 400 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 600 €.Der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des Paragraph 111 a, ASVG setzt sich gemäß Paragraph 113, Absatz 2, ASVG aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 400 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 600 €.
Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung gemäß § 113 Abs. 3 ASVG entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf bis zu 300 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung gemäß Paragraph 113, Absatz 3, ASVG entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf bis zu 300 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
3.2. Dienstnehmereigenschaft:
3.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Werkvertrag entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, wohingegen es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt (VwGH 10.10.2018, Ra 2015/08/0130 mwN).
Der Werkvertrag begründet demgegenüber in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen, mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit (VwGH 15.05.2019, Ra 2016/08/0056). Bei der Abgrenzung kommt dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des § 539a ASVG besondere Bedeutung zu.Der Werkvertrag begründet demgegenüber in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen, mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit (VwGH 15.05.2019, Ra 2016/08/0056). Bei der Abgrenzung kommt dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des Paragraph 539 a, ASVG besondere Bedeutung zu.
Unter einem Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ist das dienstliche Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Dienstnehmers im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG zum Dienstgeber im Sinn des § 35 Abs. 1 ASVG zu verstehen (VwGH 19.02.2016, Zl. 2013/08/0287). Es erfordert einen übereinstimmenden Willen, dass (abhängige) Dienste entgeltlich geleistet und entgegengenommen werden (vgl. VwGH 20.9.2006, 2004/08/0110; 7.9.2017, Ro 2014/08/0046).Unter einem Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist das dienstliche Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Dienstnehmers im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zum Dienstgeber im Sinn des Paragraph 35, Absatz eins, ASVG zu verstehen (VwGH 19.02.2016, Zl. 2013/08/0287). Es erfordert einen übereinstimmenden Willen, dass (abhängige) Dienste entgeltlich geleistet und entgegengenommen werden vergleiche VwGH 20.9.2006, 2004/08/0110; 7.9.2017, Ro 2014/08/0046).
Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist), ist die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH 20.11.2019, Ra 2018/08/0227 mwN).
3.2.2. XXXX wurde arbeitend – nämlich beim Abwaschen von Geschirr, konkret dem Hantieren mit einer verschmutzen Pfanne, die er in eine Abwasch stellte – in den der Küche des Dienstleitungsbetrieb des Beschwerdeführers angetroffen, mithin in einem im Allgemeinen betriebsfremden Personen nicht zugänglichen Raum. Ausgehend von der vorstehend zitierten Rechtsprechung ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung somit das Vorliegen eines Dienstverhältnisses indiziert.3.2.2. römisch 40 wurde arbeitend – nämlich beim Abwaschen von Geschirr, konkret dem Hantieren mit einer verschmutzen Pfanne, die er in eine Abwasch stellte – in den der Küche des Dienstleitungsbetrieb des Beschwerdeführers angetroffen, mithin in einem im Allgemeinen betriebsfremden Personen nicht zugänglichen Raum. Ausgehend von der vorstehend zitierten Rechtsprechung ist in Anbetracht der zitierten Rechtsprechung somit das Vorliegen eines Dienstverhältnisses indiziert.
Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass es kein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG, sondern ein unentgeltliches „Schnuppern“ vorliegen würde. Dieser Argumentation kann nicht beigetreten werden.Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass es kein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, sondern ein unentgeltliches „Schnuppern“ vorliegen würde. Dieser Argumentation kann nicht beigetreten werden.
Einleitend ist festzuhalten, dass der dem gegenständlich verhängten Beitragszuschlag zugrunde liegende Sachverhalt schon im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, XXXX , als Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG qualifiziert wurde und diese Rechtsansicht von zwei Senaten des Verwaltungsgerichtshofes nicht beanstandet wurde. Der Verwaltungsgerichtshof führte vielmehr im Beschluss vom 09.09.2020, Ra 2020/08/0075, explizit aus, dass die Beurteilung, „dass der beim Abwaschen in einer Restaurantküche betretene XXXX für den Revisionswerber in einem Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG tätig war, als vertretbar und - angesichts der nach der Lebenserfahrung auf ein Dienstverhältnis hindeutenden Umstände - als ausreichend begründet“ anzusehen sei.Einleitend ist festzuhalten, dass der dem gegenständlich verhängten Beitragszuschlag zugrunde liegende Sachverhalt schon im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 29.01.2020, römisch 40 , als Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG qualifiziert wurde und diese Rechtsansicht von zwei Senaten des Verwaltungsgerichtshofes nicht beanstandet wurde. Der Verwaltungsgerichtshof führte vielmehr im Beschluss vom 09.09.2020, Ra 2020/08/0075, explizit aus, dass die Beurteilung, „dass der beim Abwaschen in einer Restaurantküche betretene römisch 40 für den Revisionswerber in einem Dienstverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG tätig war, als vertretbar und - angesichts der nach der Lebenserfahrung auf ein Dienstverhältnis hindeutenden Umstände - als ausreichend begründet“ anzusehen sei.
Schon deshalb ist der Argumentation des Beschwerdeführers nicht beizutreten. Darüber hinaus ist Folgendes maßgeblich:
3.2.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt es zunächst vor dem Hintergrund des Schutzzwecks arbeitsrechtlicher Normen bei die Abgrenzung eines Vorstellungsgesprächs von der Aufnahme der (versicherten) Betriebsarbeit im Rahmen eines Probearbeitsverhältnisses nicht im Belieben des Arbeitgebers, eine Beschäftigung, die typischerweise Teil eines Probearbeitsverhältnisses ist, bereits in das Vorstellungsgespräch zu integrieren und so Arbeit suchende Personen zu Arbeitsleistungen ohne Entgeltanspruch zu verhalten. Die Abgrenzung des Vorstellungsgesprächs von einer Arbeitsleistung, die den Beginn eines Arbeitsverhältnisses markiert, hat daher nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs zu erfolgen. Soweit aber der Arbeitgeber das Vorstellungsgespräch dazu benützt, eine Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen, die nach Art und Umfang üblicherweise nicht unentgeltlich erbracht wird, und dadurch das Vorstellungsgespräch der Sache nach in die eigentliche Betriebsarbeit oder in eine für die Beschäftigung allenfalls erforderliche Einschulung erstreckt, kommt es zu einer einseitigen Verkürzung der Interessen des Arbeitnehmers, ohne dass dies durch berechtigte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt werden könnte. Eine solche Vorgangsweise entspricht daher nicht der Übung des redlichen Verkehrs (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0091).
Im gegenständlichen Fall kann schon angesichts der zeitlichen Dimension des Aufenthaltes des XXXX in den Betriebsräumlichkeiten des Beschwerdeführers nicht von der Absolvierung eines (weiteren) Vorstellungstermins oder eines unentgeltlichen „Schnupperns“ ausgegangen werden, sodass noch keine Beschäftigung vorläge und Unentgeltlichkeit vorausgesetzt werden könnte. Vielmehr muss angenommen werden, dass schon im Beobachten der Arbeitsabläufe die Arbeitsaufnahme gelegen ist. Der Verwaltungsgerichtshof betont nämlich in seiner Rechtsprechung, dass schon das gegenseitige „Ansehen“ und das Kennenlernen betrieblicher Abläufe als Arbeitsbeginn anzusehen ist. Fallbezogen hing es der beschwerdeführenden Gesellschaft auch ausdrücklich darum, die Eignung des (potentiellen) Dienstnehmers zu überprüfen, indem dessen Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft überprüft werden. Darüber hinaus sollten die Köche mit XXXX in persönlichen Kontakt treten und dessen Eignung beurteilen. Dass Zweck des „Schnupperns“ auch das Kennenlernen der betrieblichen Abläufe war, wurde vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft selbst eingeräumt. Dass Kennenlernen der betrieblichen Abläufe stellt allerdings im Ergebnis bereits den Beginn der Einschulung dar, umso mehr, als sich XXXX im gegenständlichen Fall etwa zwei Stunden in der Küche aufhielt. Von einer Betriebsbesichtigung bzw. dem Gewinnen eines persönlichen Eindrucks im Hinblick auf die angestrebte Beschäftigung kann bei dieser zeitlichen Dimension keine Rede mehr sein. Eine mehrere Stunden dauernde Einschulung (im Anlassfall vor dem Höchstgericht das Kennenlernen der Route und der zu verrichtenden Tätigkeiten durch Teilnahme an einer Auslieferungsfahrt) ist nämlich nach der Rechtsprechung bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.03.2012, Zl. 2012/08/0023, die darin getätigten Aussagen wurde vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 01.07.2020, Ra 2020/08/0078, bekräftigt). Schon losgelöst vom Umstand, dass XXXX beim Abwaschen von Geschirr betreten wurde, ist somit aufgrund des Zwecks des „Schnupperns“ – nämlich der Beurteilung der Verlässlichkeit und der Eignung sowie des Kennenlernens der Abläufe in der Küche zwei Stunden lang von der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Tätigkeit auszugehen – dies umso mehr, als im Verfahren von einem der Köche eingeräumt wurde, dass er mit der Einschulung im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche bereits am Abend der Kontrolle habe beginnen wollen.Im gegenständlichen Fall kann schon angesichts der zeitlichen Dimension des Aufenthaltes des römisch 40 in den Betriebsräumlichkeiten des Beschwerdeführers nicht von der Absolvierung eines (weiteren) Vorstellungstermins oder eines unentgeltlichen „Schnupperns“ ausgegangen werden, sodass noch keine Beschäftigung vorläge und Unentgeltlichkeit vorausgesetzt werden könnte. Vielmehr muss angenommen werden, dass schon im Beobachten der Arbeitsabläufe die Arbeitsaufnahme gelegen ist. Der Verwaltungsgerichtshof betont nämlich in seiner Rechtsprechung, dass schon das gegenseitige „Ansehen“ und das Kennenlernen betrieblicher Abläufe als Arbeitsbeginn anzusehen ist. Fallbezogen hing es der beschwerdeführenden Gesellschaft auch ausdrücklich darum, die Eignung des (potentiellen) Dienstnehmers zu überprüfen, indem dessen Verlässlichkeit und die Arbeitsbereitschaft überprüft werden. Darüber hinaus sollten die Köche mit römisch 40 in persönlichen Kontakt treten und dessen Eignung beurteilen. Dass Zweck des „Schnupperns“ auch das Kennenlernen der betrieblichen Abläufe war, wurde vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft selbst eingeräumt. Dass Kennenlernen der betrieblichen Abläufe stellt allerdings im Ergebnis bereits den Beginn der Einschulung dar, umso mehr, als sich römisch 40 im gegenständlichen Fall etwa zwei Stunden in der Küche aufhielt. Von einer Betriebsbesichtigung bzw. dem Gewinnen eines persönlichen Eindrucks im Hinblick auf die angestrebte Beschäftigung kann bei dieser zeitlichen Dimension keine Rede mehr sein. Eine mehrere Stunden dauernde Einschulung (im Anlassfall vor dem Höchstgericht das Kennenlernen der Route und der zu verrichtenden Tätigkeiten durch Teilnahme an einer Auslieferungsfahrt) ist nämlich nach der Rechtsprechung bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen vergleiche dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14.03.2012, Zl. 2012/08/0023, die darin getätigten Aussagen wurde vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 01.07.2020, Ra 2020/08/0078, bekräftigt). Schon losgelöst vom Umstand, dass römisch 40 beim Abwaschen von Geschirr betreten wurde, ist somit aufgrund des Zwecks des „Schnupperns“ – nämlich der Beurteilung der Verlässlichkeit und der Eignung sowie des Kennenlernens der Abläufe in der Küche zwei Stunden lang von der Aufnahme einer versicherungspflichtigen Tätigkeit auszugehen – dies umso mehr, als im Verfahren von einem der Köche eingeräumt wurde, dass er mit der Einschulung im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche bereits am Abend der Kontrolle habe beginnen wollen.
Auch ohne ausdrücklich vereinbartes Entgelt hatte XXXX daher in Anbetracht der erfolgten Arbeitsaufnahme Anspruch auf den kollektivvertraglichen bzw. angemessenen Lohn, zumal im Zweifel von der Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrages auszugehen ist (vgl. den Beschluss des OGH vom 30.05.2007, 9 ObA 12/07s).Auch ohne ausdrücklich vereinbartes Entgelt hatte römisch 40 daher in Anbetracht der erfolgten Arbeitsaufnahme Anspruch auf den kollektivvertraglichen bzw. angemessenen Lohn, zumal im Zweifel von der Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrages auszugehen ist vergleiche den Beschluss des OGH vom 30.05.2007, 9 ObA 12/07s).
3.2.4. Dazu tritt, dass XXXX ausweislich der Feststellungen arbeitend (nämlich beim Reinigen von Geschirr) angetroffen wurde und auch deshalb davon auszugehen ist, dass ein Arbeitsbeginn erfolgt ist, weil von XXXX bereits Hilfstätigkeiten wie das Abspülen erledigt wurden. In Bezug auf XXXX kam somit – in Anbetracht der Sachlage unzweifelhaft – entgegen der Argumentation der beschwerdeführenden Gesellschaft zumindest schlüssig ein Dienstvertrag zustande, wobei im Zweifel ein kollektivvertragliches Entgelt geschuldet wurde (VwGH 14.02.2013, Zl. 2012/08/0023). Der Arbeitsort wurde dabei ebenso wie der Zeitpunkt des Arbeitsbeginns vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgegeben, die Art der Tätigkeit erfuhr darüber hinaus eine Konkretisierung durch das in der Küche tätige Personal und richtete sich nach den betrieblichen Notwendigkeiten der beschwerdeführenden Gesellschaft (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt VwGH 10.12.2012, Zl. 2012/08/0214).3.2.4. Dazu tritt, dass römisch 40 ausweislich der Feststellungen arbeitend (nämlich beim Reinigen von Geschirr) angetroffen wurde und auch deshalb davon auszugehen ist, dass ein Arbeitsbeginn erfolgt ist, weil von römisch 40 bereits Hilfstätigkeiten wie das Abspülen erledigt wurden. In Bezug auf römisch 40 kam somit – in Anbetracht der Sachlage unzweifelhaft – entgegen der Argumentation der beschwerdeführenden Gesellschaft zumindest schlüssig ein Dienstvertrag zustande, wobei im Zweifel ein kollektivvertragliches Entgelt geschuldet wurde (VwGH 14.02.2013, Zl. 2012/08/0023). Der Arbeitsort wurde dabei ebenso wie der Zeitpunkt des Arbeitsbeginns vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgegeben, die Art der Tätigkeit erfuhr darüber hinaus eine Konkretisierung durch das in der Küche tätige Personal und richtete sich nach den betrieblichen Notwendigkeiten der beschwerdeführenden Gesellschaft vergleiche zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt VwGH 10.12.2012, Zl. 2012/08/0214).
Das Interesse der beschwerdeführenden Gesellschaft war dabei auf die Erprobung der Verlässlichkeit und der Eignung von XXXX sowie auf eine Einschulung gerichtet, war die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft des Genannten – mithin dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für zumindest eine bestimmte Zeit in Eingliederung in den Betrieb sowie im Verhältnis persönlicher Abhängigkeit zur beschwerdeführenden Gesellschaft einschloss. Die persönliche Arbeitspflicht des XXXX , dessen Bindung die Anordnungen der Vorgesetzten (die in der Küche tätigen Köche) in seinem arbeitsbezogenen Verhalten und mithin seine Weisungs- und Kontrollunterworfenheit stehen aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes den Umständen des Falles nach außer Zweifel. Es kommt im Übrigen – wie sogleich auszuführen sein wird – auf den tatsächlichen, und nicht auf den vereinbarten Arbeitsantritt an. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes besteht zusammenfassend kein Zweifel daran, dass schon das über eine Betriebsbesichtigung hinausgehende Kennenlernen und der betrieblichen Abläufe als Einschulung und somit als Arbeitsbeginn anzusehen ist. Umso mehr gilt dies für Tätigkeiten wie das Abspülen von Geschirr, sodass die Indienstnahme des XXXX am frühen Abend des 26.02.2019 ein der Versicherungspflicht unterliegendes Probearbeitsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG zur beschwerdeführenden Gesellschaft begründete.Das Interesse der beschwerdeführenden Gesellschaft war dabei auf die Erprobung der Verlässlichkeit und der Eignung von römisch 40 sowie auf eine Einschulung gerichtet, war die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft des Genannten – mithin dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für zumindest eine bestimmte Zeit in Eingliederung in den Betrieb sowie im Verhältnis persönlicher Abhängigkeit zur beschwerdeführenden Gesellschaft einschloss. Die persönliche Arbeitspflicht des römisch 40 , dessen Bindung die Anordnungen der Vorgesetzten (die in der Küche tätigen Köche) in seinem arbeitsbezogenen Verhalten und mithin seine Weisungs- und Kontrollunterworfenheit stehen aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes den Umständen des Falles nach außer Zweifel. Es kommt im Übrigen – wie sogleich auszuführen sein wird – auf den tatsächlichen, und nicht auf den vereinbarten Arbeitsantritt an. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes besteht zusammenfassend kein Zweifel daran, dass schon das über eine Betriebsbesichtigung hinausgehende Kennenlernen und der betrieblichen Abläufe als Einschulung und somit als Arbeitsbeginn anzusehen ist. Umso mehr gilt dies für Tätigkeiten wie das Abspülen von Geschirr, sodass die Indienstnahme des römisch 40 am frühen Abend des 26.02.2019 ein der Versicherungspflicht unterliegendes Probearbeitsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zur beschwerdeführenden Gesellschaft begründete.
3.2.5. Der Annahme eines (versicherungspflichtigen) Probearbeitsverhältnisses steht es auch nicht entgegen, wenn die (Weiter-)Beschäftigung vom Ergebnis dieser Erprobung (hier: dem rechtzeitigen Erscheinen und der positiven Beurteilung des XXXX durch die Köche des Beschwerdeführers) abhängig gemacht wird (VwGH 14.03.2013, Zl. 2010/08/0229). 3.2.5. Der Annahme eines (versicherungspflichtigen) Probearbeitsverhältnisses steht es auch nicht entgegen, wenn die (Weiter-)Beschäftigung vom Ergebnis dieser Erprobung (hier: dem rechtzeitigen Erscheinen und der positiven Beurteilung des römisch 40 durch die Köche des Beschwerdeführers) abhängig gemacht wird (VwGH 14.03.2013, Zl. 2010/08/0229).
3.3. Arbeitsbeginn:
3.3.1. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes haben nach § 33 Abs. 1 ASVG die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Es kommt dabei auf den tatsächlichen, nicht den vereinbarten Arbeitsantritt an. Es obliegt dem Dienstgeber, sicherzustellen, dass der Arbeitsantritt nicht vor der Anmeldung erfolgt (VwGH 11.12.2013, Zl. 2011/08/0154). 3.3.1. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes haben nach Paragraph 33, Absatz eins, ASVG die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Es kommt dabei auf den tatsächlichen, nicht den vereinbarten Arbeitsantritt an. Es obliegt dem Dienstgeber, sicherzustellen, dass der Arbeitsantritt nicht vor der Anmeldung erfolgt (VwGH 11.12.2013, Zl. 2011/08/0154).
Der Arbeitsantritt im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG ist schon mit dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß am Arbeitsort erscheint und dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Darauf, ob sogleich mit der konkreten Tätigkeit begonnen wird oder zunächst etwa administrative Angelegenheiten erledigt werden, kommt es nicht an (VwGH 04.09.2013, Zl. 2013/08/0156). Der Arbeitsantritt im Sinn des Paragraph 33, Absatz eins, ASVG ist schon mit dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß am Arbeitsort erscheint und dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Darauf, ob sogleich mit der konkreten Tätigkeit begonnen wird oder zunächst etwa administrative Angelegenheiten erledigt werden, kommt es nicht an (VwGH 04.09.2013, Zl. 2013/08/0156).
Ein Dienstgeber muss – will er das Zustandekommen eines Dienstverhältnisses durch Aufnahme einer Beschäftigung ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung verhindern – ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Er hat dabei zwar keine lückenlose Kontrolle zu gewährleisten, jedoch alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Arbeitsaufnahme gegen seinen Willen zu verhindern (VwGH 27.06.2016, Ra 2015/08/0184; 26.01.2015, Ra 2014/08/0065). Eine lückenlose Kontrolle ist insbesondere dann nicht möglich, wenn die Arbeit disloziert außerhalb einer Betriebsstätte aufgenommen wird. Dies enthebt den Dienstgeber aber nicht von seiner Verpflichtung, alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Arbeitsaufnahme gegen seinen Willen zu verhindern. Derartige Vorkehrungen umfassten zumindest die Erteilung ausdrücklicher Weisungen unter Androhung entsprechender Sanktionen (VwGH 26.01.2015, Ra 2014/08/0065).
3.3.2. Auch wenn somit (im Zweifel) keine ausdrücklichen Weisungen des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft vorlagen, dass XXXX sogleich eine praktische Einschulung von XXXX im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche vorzunehmen habe, ist zunächst festzuhalten, dass sehr wohl eine Weisung des Geschäftsführers im Hinblick auf das Kennenlernen der betrieblichen Abläufe und die Eignungs- und Verlässlichkeitsfeststellung vorlag. Dass das Kennenlernen der betrieblichen Abläufe angesichts der zeitlichen Dimension der Rechtsprechung zufolge schon als Einschulung und damit als Arbeitsbeginn anzusehen ist, wurde bereits erörtert.3.3.2. Auch wenn somit (im Zweifel) keine ausdrücklichen Weisungen des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft vorlagen, dass römisch 40 sogleich eine praktische Einschulung von römisch 40 im Hinblick auf die Zubereitung von Pizzen und die Organisation der Küche vorzunehmen habe, ist zunächst festzuhalten, dass sehr wohl eine Weisung des Geschäftsführers im Hinblick auf das Kennenlernen der betrieblichen Abläufe und die Eignungs- und Verlässlichkeitsfeststellung vorlag. Dass das Kennenlernen der betrieblichen Abläufe angesichts der zeitlichen Dimension der Rechtsprechung zufolge schon als Einschulung und damit als Arbeitsbeginn anzusehen ist, wurde bereits erörtert.
Darüber hinaus ist nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch der Arbeitsantritt im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG ist schon mit dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß am Arbeitsort erscheint und dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Nicht relevant ist, ob sogleich mit der konkreten Tätigkeit begonnen wird (im zum Erkenntnis vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0156, führenden Anlassfall wurde ebenfalls vorgebracht, dass der Dienstnehmer am Arbeitsort auf seine Anmeldung gewartet habe). Im gegenständlichen Fall erschien XXXX am 26.02.2019 um ca. 17.00 Uhr vereinbarungsgemäß im Betrieb des Beschwerdeführers und begab sich sogleich in die Küche. XXXX stellte der beschwerdeführenden Gesellschaft seine Arbeitskraft bereits zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung, indem er erschien und sich arbeitsbereit zeigte. Darüber hinaus ist nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch der Arbeitsantritt im Sinn des Paragraph 33, Absatz eins, ASVG ist schon mit dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß am Arbeitsort erscheint und dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Nicht relevant ist, ob sogleich mit der konkreten Tätigkeit begonnen wird (im zum Erkenntnis vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0156, führenden Anlassfall wurde ebenfalls vorgebracht, dass der Dienstnehmer am Arbeitsort auf seine Anmeldung gewartet habe). Im gegenständlichen Fall erschien römisch 40 am 26.02.2019 um ca. 17.00 Uhr vereinbarungsgemäß im Betrieb des Beschwerdeführers und begab sich sogleich in die Küche. römisch 40 stellte der beschwerdeführenden Gesellschaft seine Arbeitskraft bereits zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung, indem er erschien und sich arbeitsbereit zeigte.
In der Folge verrichtete XXXX ausweislich der Feststellungen in der Küche Hilfstätigkeiten, indem er Geschirr abwusch. Spätestens mit der Aufnahme dieser Tätigkeiten Einschulung kam es zum Arbeitsantritt im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG (sollte nicht bereits zum Zeitpunkt des Antretens im Betriebslokal und des Beobachtens der betrieblichen Abläufe gesehen werden, zumal die Einschulung nach der Rechtsprechung bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen und vom Dienstgeber auch zu entlohnen ist, vgl. dazu VwGH 14.02.2013, Zl. 2012/08/0023).In der Folge verrichtete römisch 40 ausweislich der Feststellungen in der Küche Hilfstätigkeiten, indem er Geschirr abwusch. Spätestens mit der Aufnahme dieser Tätigkeiten Einschulung kam es zum Arbeitsantritt im Sinn des Paragraph 33, Absatz eins, ASVG (sollte nicht bereits zum Zeitpunkt des Antretens im Betriebslokal und des Beobachtens der betrieblichen Abläufe gesehen werden, zumal die Einschulung nach der Rechtsprechung bereits als Teil der Betriebsarbeit anzusehen und vom Dienstgeber auch zu entlohnen ist, vergleiche dazu VwGH 14.02.2013, Zl. 2012/08/0023).
Zusammenfassend erfolgte der Arbeitsantritt im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG jedenfalls vor dem Beginn der Kontrolle der Finanzpolizei, wobei XXXX unstrittig nicht zur Sozialversicherung angemeldet war. Nach der Rechtsprechung muss ein Dienstgeber zur Verhinderung einer gegen seinen Willen erfolgten Arbeitsaufnahme ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Er hat dabei zwar keine lückenlose Kontrolle zu gewährleisten, muss jedoch alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen treffen. Derartige Vorkehrungen umfassten zumindest die Erteilung ausdrücklicher Weisungen unter Androhung entsprechender Sanktionen.Zusammenfassend erfolgte der Arbeitsantritt im Sinn des Paragraph 33, Absatz eins, ASVG jedenfalls vor dem Beginn der Kontrolle der Finanzpolizei, wobei römisch 40 unstrittig nicht zur Sozialversicherung angemeldet war. Nach der Rechtsprechung muss ein Dienstgeber zur Verhinderung einer gegen seinen Willen erfolgten Arbeitsaufnahme ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen. Er hat dabei zwar keine lückenlose Kontrolle zu gewährleisten, muss jedoch alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen treffen. Derartige Vorkehrungen umfassten zumindest die Erteilung ausdrücklicher Weisungen unter Androhung entsprechender Sanktionen.
Im gegenständlichen Fall wurde weder das Bestehen eines Kontrollsystems im Betrieb an sich vorgebracht, noch können dem Vorbringen der beschwerdeführenden Gesellschaft auf den konkreten Einzelfall bezogene Maßnahmen zur Sicherstellung der Befolgung erteilter Weisungen entnommen werden. Das Beweisverfahren hat auch nicht ergeben, dass den Beteiligten vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Gesellschaft Sanktionen für den Fall angedroht wurden, dass Hilfstätigkeiten verrichtet werden oder mit einer Einschulung im Hinblick auf die Zubereitung von Speisen begonnen wird bzw. eine dermaßen lange Anwesenheit und Beobachtung der betrieblichen Abläufe gegeben ist, die mit dem Beginn der Einschulung im Sinn der Rechtsprechung gleichzusetzen ist.
Der beschwerdeführenden Gesellschaft ist in diesem Zusammenhang auch anzulasten, dass es möglich und zumutbar gewesen wäre, dass XXXX nach dem Erscheinen und der Besichtigung des Betriebes und einer kurzen Orientierung in der Küche – soweit es für die Beurteilung erforderlich ist, ob eine Tätigkeit im Betrieb angestrebt wird oder nicht – von der im Betrieb anwesenden Repräsentantin der beschwerdeführenden Gesellschaft XXXX weggeschickt wird, um eine Arbeitsaufnahme hintanzuhalten. Selbst diese einfache Maßnahme wurde von der beschwerdeführenden Gesellschaft unterlassen, sie ist somit nicht von ihrer Verantwortung enthoben, da kein wirksames Kontrollsystem errichtet und keine Sanktionen angedroht werden, ferner erfolgte auch das mögliche und zumutbare (rechtzeitige) Einschreiten der im Betrieb aufhältigen Repräsentantin der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht.Der beschwerdeführenden Gesellschaft ist in diesem Zusammenhang auch anzulasten, dass es möglich und zumutbar gewesen wäre, dass römisch 40 nach dem Erscheinen und der Besichtigung des Betriebes und einer kurzen Orientierung in der Küche – soweit es für die Beurteilung erforderlich ist, ob eine Tätigkeit im Betrieb angestrebt wird oder nicht – von der im Betrieb anwesenden Repräsentantin der beschwerdeführenden Gesellschaft römisch 40 weggeschickt wird, um eine Arbeitsaufnahme hintanzuhalten. Selbst diese einfache Maßnahme wurde von der beschwerdeführenden Gesellschaft unterlassen, sie ist somit nicht von ihrer Verantwortung enthoben, da kein wirksames Kontrollsystem errichtet und keine Sanktionen angedroht werden, ferner erfolgte auch das mögliche und zumutbare (rechtzeitige) Einschreiten der im Betrieb aufhältigen Repräsentantin der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht.
3.4. Beitragszuschlag:
3.4.1. Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Vorgesagten zufolge als Dienstgeberin die unterlassene rechtzeitige Anmeldung des Dienstnehmers XXXX zur Sozialversicherung zu vertreten und es ist ihr somit eine Ordnungswidrigkeit im Sinn des § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG anzulasten.3.4.1. Die beschwerdeführende Gesellschaft hat dem Vorgesagten zufolge als Dienstgeberin die unterlassene rechtzeitige Anmeldung des Dienstnehmers römisch 40 zur Sozialversicherung zu vertreten und es ist ihr somit eine Ordnungswidrigkeit im Sinn des Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG anzulasten.
Die belangte Sozialversicherungsanstalt war daher gemäß § 113 Abs. 1 ASVG berechtigt, die beschwerdeführende Gesellschaft zur Zahlung eines Beitragszuschlages zu verpflichten. Die belangte Sozialversicherungsanstalt war daher gemäß Paragraph 113, Absatz eins, ASVG berechtigt, die beschwerdeführende Gesellschaft zur Zahlung eines Beitragszuschlages zu verpflichten.
3.4.2. Die Höhe des festgesetzten Beitragszuschlages steht im Einklang mit § 113 Abs. 2 ASVG. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verlangt das Tatbestandsmerkmal des Betretens einer Person (Dienstnehmer) durch eine andere Person (Prüforgan) im Sinn des § 111a Abs. 1 ASVG ein körperliches Zusammentreffen dieser beiden Personen (ein unmittelbares sinnliches Wahrnehmen der einen Person durch die andere) nach einem behaupteten Arbeitsantritt (VwGH 19.12.2018, Ro 2018/08/0019). Dass der Dienstnehmer XXXX durch Prüforgane unmittelbar im Sinn dieser Rechtsprechung betreten wurde, bedarf in Anbetracht des festgestellten Sachverhaltes keiner weiteren Erörterung.3.4.2. Die Höhe des festgesetzten Beitragszuschlages steht im Einklang mit Paragraph 113, Absatz 2, ASVG. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verlangt das Tatbestandsmerkmal des Betretens einer Person (Dienstnehmer) durch eine andere Person (Prüforgan) im Sinn des Paragraph 111 a, Absatz eins, ASVG ein körperliches Zusammentreffen dieser beiden Personen (ein unmittelbares sinnliches Wahrnehmen der einen Person durch die andere) nach einem behaupteten Arbeitsantritt (VwGH 19.12.2018, Ro 2018/08/0019). Dass der Dienstnehmer römisch 40 durch Prüforgane unmittelbar im Sinn dieser Rechtsprechung betreten wurde, bedarf in Anbetracht des festgestellten Sachverhaltes keiner weiteren Erörterung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass es sich bei einem Beitragszuschlag um keine Bestrafung handelt, sondern bloß um eine wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit um ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung. Für seine Vorschreibung ist demnach nicht das subjektive Verschulden des Dienstgebers maßgeblich, sondern nur der Umstand, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (VwGH 04.04.2019, Ra 2016/08/0032).
3.4.3. Es entspricht weiters der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt, wenn die Anmeldung des Dienstnehmers zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist, und dass die Folgen des Meldeverstoßes in einer solchen Konstellation nicht als unbedeutend anzusehen sind (VwGH 03.04.2017, Ra 2016/08/0098; 19.02.2016, Zl. 2013/08/0287). Im gegenständlichen Fall wurde die Anmeldung des Dienstnehmers XXXX zur Sozialversicherung weder zum Zeitpunkt der Kontrolle, noch bis zur mündlichen Verhandlung nachgeholt, obwohl den Organen der beschwerdeführenden Gesellschaft die persönlichen Daten des Dienstnehmers spätestens aus dem Akteninhalt bekannt geworden sein mussten und es demgemäß leicht möglich gewesen wäre, die nachträgliche Anmeldung zur Sozialversicherung vorzunehmen. Der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde seitens der belangten Sozialversicherungsanstalt sogar eine Herabsetzung des Beitragszuschlages in Aussicht gestellt, was die beschwerdeführende Gesellschaft jedoch auch nicht zur nachträglichen Anmeldung des Dienstnehmers veranlasste. Schon deshalb ist nicht von einem Meldeverstoß auszugehen, der nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat. In Anbetracht der Notwendigkeit zweier Verhandlungstermine ist ferner festzuhalten, dass der gegenständliche Meldeverstoß einen erheblichen administrativen Aufwand nach sich gezogen hat.3.4.3. Es entspricht weiters der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass das typische Bild eines Meldeverstoßes vorliegt, wenn die Anmeldung des Dienstnehmers zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht nachgeholt worden ist, und dass die Folgen des Meldeverstoßes in einer solchen Konstellation nicht als unbedeutend anzusehen sind (VwGH 03.04.2017, Ra 2016/08/0098; 19.02.2016, Zl. 2013/08/0287). Im gegenständlichen Fall wurde die Anmeldung des Dienstnehmers römisch 40 zur Sozialversicherung weder zum Zeitpunkt der Kontrolle, noch bis zur mündlichen Verhandlung nachgeholt, obwohl den Organen der beschwerdeführenden Gesellschaft die persönlichen Daten des Dienstnehmers spätestens aus dem Akteninhalt bekannt geworden sein mussten und es demgemäß leicht möglich gewesen wäre, die nachträgliche Anmeldung zur Sozialversicherung vorzunehmen. Der beschwerdeführenden Gesellschaft wurde seitens der belangten Sozialversicherungsanstalt sogar eine Herabsetzung des Beitragszuschlages in Aussicht gestellt, was die beschwerdeführende Gesellschaft jedoch auch nicht zur nachträglichen Anmeldung des Dienstnehmers veranlasste. Schon deshalb ist nicht von einem Meldeverstoß auszugehen, der nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat. In Anbetracht der Notwendigkeit zweier Verhandlungstermine ist ferner festzuhalten, dass der gegenständliche Meldeverstoß einen erheblichen administrativen Aufwand nach sich gezogen hat.
Der verfahrensgegenständliche Meldeverstoß war daher nicht mit nur mit unbedeutenden Folgen im Sinn des § 113 Abs. 3 ASVG verbunden, sodass eine Herabsetzung des Beitragszuschlages nach der zitierten Gesetzesstelle nicht in Betracht kommt.Der verfahrensgegenständliche Meldeverstoß war daher nicht mit nur mit unbedeutenden Folgen im Sinn des Paragraph 113, Absatz 3, ASVG verbunden, sodass eine Herabsetzung des Beitragszuschlages nach der zitierten Gesetzesstelle nicht in Betracht kommt.
3.4.4. Dazu tritt, dass die beschwerdeführende Gesellschaft dem Akteninhalt zufolge einen weiteren Meldeverstoß zu vertreten hat, zumal der Dienstnehmer XXXX verspätet (nämlich erst am 28.0.2019 um 10.56 Uhr rückwirkend per 26.02.2019) zur Sozialversicherung angemeldet wurde, dieser jedoch bereits zum Zeitpunkt der Kontrolle als Kellner im Lokal arbeitete (was im Verfahren ebenso unbestritten blieb, wie der Umstand, dass eine Tätigkeit als Kellner jedenfalls als Dienstverhältnis im üblichen Sinne anzusehen ist, vgl. dazu VwGH 24.05.2005, Zl. 2003/18/0168). Der belangten Sozialversicherungsanstalt ist somit auch dahingehend beizutreten, dass bei der hier gegenständlichen Kontrolle zwei nicht zur Sozialversicherung angemeldete Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft betreten wurden, was die Anlastung eines Beitragszuschlages im Betrag von EUR 1.000,00 jedenfalls rechtfertigt. 3.4.4. Dazu tritt, dass die beschwerdeführende Gesellschaft dem Akteninhalt zufolge einen weiteren Meldeverstoß zu vertreten hat, zumal der Dienstnehmer römisch 40 verspätet (nämlich erst am 28.0.2019 um 10.56 Uhr rückwirkend per 26.02.2019) zur Sozialversicherung angemeldet wurde, dieser jedoch bereits zum Zeitpunkt der Kontrolle als Kellner im Lokal arbeitete (was im Verfahren ebenso unbestritten blieb, wie der Umstand, dass eine Tätigkeit als Kellner jedenfalls als Dienstverhältnis im üblichen Sinne anzusehen ist, vergleiche dazu VwGH 24.05.2005, Zl. 2003/18/0168). Der belangten Sozialversicherungsanstalt ist somit auch dahingehend beizutreten, dass bei der hier gegenständlichen Kontrolle zwei nicht zur Sozialversicherung angemeldete Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft betreten wurden, was die Anlastung eines Beitragszuschlages im Betrag von EUR 1.000,00 jedenfalls rechtfertigt.
3.5. Die in der Beschwerde angesprochenen Verfahrensmängel sind durch das mängelfreie Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht saniert (VwGH 12.08.2020, Ra 2019/05/0245).
4. Der Beschwerde kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen keine Berechtigung zu, sodass diese gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm §§ 4 Abs. 2, 33 Abs. 1, 35 Abs. 1 und 113 Abs. 1 und 2 ASVG als unbegründet abzuweisen ist.4. Der Beschwerde kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen keine Berechtigung zu, sodass diese gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in Verbindung mit Paragraphen 4, Absatz 2, 33, Absatz eins, 35, Absatz eins und 113 Absatz eins und 2 ASVG als unbegründet abzuweisen ist.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen und vorstehend zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen einem Vorstellungstermin und einer der Versicherungspflicht unterliegenden Probearbeit sowie zum Arbeitsantritt gemäß § 33 Abs. 1 ASVG – insbesondere den Erkenntnissen vom 14.03.2012, Zl. 2012/08/0023, vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0156, bzw. vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0023 – sowie zur Festsetzung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 ASVG ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal der dem gegenständlich verhängten Beitragszuschlag zugrundeliegende Sachverhalt bereits seitens des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich als Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG qualifiziert und diese Rechtsansicht von zwei Senaten des Verwaltungsgerichtshofes nicht beanstandet wurde. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen und vorstehend zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen einem Vorstellungstermin und einer der Versicherungspflicht unterliegenden Probearbeit sowie zum Arbeitsantritt gemäß Paragraph 33, Absatz eins, ASVG – insbesondere den Erkenntnissen vom 14.03.2012, Zl. 2012/08/0023, vom 04.09.2013, Zl. 2013/08/0156, bzw. vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0023 – sowie zur Festsetzung eines Beitragszuschlages gemäß Paragraph 113, ASVG ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal der dem gegenständlich verhängten Beitragszuschlag zugrundeliegende Sachverhalt bereits seitens des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich als Dienstverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG qualifiziert und diese Rechtsansicht von zwei Senaten des Verwaltungsgerichtshofes nicht beanstandet wurde.
Schlagworte
Arbeitsaufnahme Beitragszuschlag Dienstnehmereigenschaft Dienstvertrag Einschulung Kontrollsystem Meldeverstoß Sozialversicherung UnentgeltlichkeitEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2020:L521.2228039.1.00Im RIS seit
22.03.2021Zuletzt aktualisiert am
22.03.2021
