TE Vwgh Erkenntnis 2006/1/30 2004/09/0217

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Veröffentlicht am 30.01.2006
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Index

20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);
60/04 Arbeitsrecht allgemein;
62 Arbeitsmarktverwaltung;

Norm

ABGB §1152;
AuslBG §2 Abs2;
AuslBG §28 Abs1 Z1 lita idF 2002/I/126;
AuslBG §3 Abs1 idF 2002/I/126;
AuslBG §4 idF 2002/I/126;
  1. ABGB § 1152 heute
  2. ABGB § 1152 gültig ab 01.01.1917 zuletzt geändert durch RGBl. Nr. 69/1916
  1. AuslBG § 2 heute
  2. AuslBG § 2 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 2 gültig von 01.09.2018 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  4. AuslBG § 2 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  5. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  7. AuslBG § 2 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
  9. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  10. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  12. AuslBG § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  13. AuslBG § 2 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 2 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  15. AuslBG § 2 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  16. AuslBG § 2 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993
  1. AuslBG § 28 heute
  2. AuslBG § 28 gültig ab 01.07.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2020
  3. AuslBG § 28 gültig von 01.10.2017 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  4. AuslBG § 28 gültig von 14.08.2015 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 113/2015
  5. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2014 bis 13.08.2015 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  6. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  7. AuslBG § 28 gültig von 01.09.2009 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 91/2009
  8. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2008 bis 31.08.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  9. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 103/2005
  10. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  11. AuslBG § 28 gültig von 01.05.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2004
  12. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 30.04.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  13. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2003 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  14. AuslBG § 28 gültig von 03.12.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 160/2002
  15. AuslBG § 28 gültig von 01.07.2002 bis 02.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  16. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2002 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2001
  17. AuslBG § 28 gültig von 01.01.2000 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/1999
  18. AuslBG § 28 gültig von 25.11.1999 bis 31.12.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 199/1999
  19. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1998 bis 24.11.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  20. AuslBG § 28 gültig von 01.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  21. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1996 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  22. AuslBG § 28 gültig von 01.07.1994 bis 31.12.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  23. AuslBG § 28 gültig von 01.01.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 19/1993
  1. AuslBG § 3 heute
  2. AuslBG § 3 gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
  3. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2020 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 104/2019
  4. AuslBG § 3 gültig von 01.09.2018 bis 30.06.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  5. AuslBG § 3 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  6. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  7. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  8. AuslBG § 3 gültig von 27.06.2006 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 99/2006
  9. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2006 bis 26.06.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  10. AuslBG § 3 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  11. AuslBG § 3 gültig von 01.07.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 68/2002
  12. AuslBG § 3 gültig von 24.08.2001 bis 30.06.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 115/2001
  13. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1998 bis 23.08.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  14. AuslBG § 3 gültig von 02.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 201/1996
  15. AuslBG § 3 gültig von 01.06.1996 bis 01.06.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 895/1995
  16. AuslBG § 3 gültig von 01.07.1994 bis 31.05.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  17. AuslBG § 3 gültig von 01.01.1994 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 475/1992
  1. AuslBG § 4 heute
  2. AuslBG § 4 gültig ab 01.12.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 70/2025
  3. AuslBG § 4 gültig von 20.07.2023 bis 30.11.2025 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 84/2023
  4. AuslBG § 4 gültig von 01.07.2023 bis 19.07.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 168/2022
  5. AuslBG § 4 gültig von 01.07.2023 bis 31.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 1/2022
  6. AuslBG § 4 gültig von 01.11.2022 bis 30.06.2023 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 168/2022
  7. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2022 bis 31.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 217/2021
  8. AuslBG § 4 gültig von 01.09.2018 bis 31.12.2021 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 56/2018
  9. AuslBG § 4 gültig von 01.10.2017 bis 31.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
  10. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2014 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 72/2013
  11. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2012
  12. AuslBG § 4 gültig von 01.07.2011 bis 31.12.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011
  13. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2010 bis 30.06.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2009
  14. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007
  15. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 101/2005
  16. AuslBG § 4 gültig von 01.05.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 28/2004
  17. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2004 bis 30.04.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2003
  18. AuslBG § 4 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 126/2002
  19. AuslBG § 4 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/1997
  20. AuslBG § 4 gültig von 02.06.1996 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 201/1996
  21. AuslBG § 4 gültig von 12.04.1995 bis 01.06.1996 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 257/1995
  22. AuslBG § 4 gültig von 01.07.1994 bis 11.04.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 314/1994
  23. AuslBG § 4 gültig von 01.08.1993 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 502/1993

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des Bundesministers für Finanzen gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 19. Oktober 2004, Zl. VwSen-251103/30/Lg/Hu, betreffend Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem AuslBG (mitbeteilige Partei: A, vertreten durch die Rechtsanwaltsgemeinschaft Mory & Schellhorn OEG in 5020 Salzburg, Wolf-Dietrich-Straße 19), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund (Bundesminister für Finanzen) hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 20. Jänner 2004 wurde der Mitbeteiligte als Inhaber und Betreiber des Lokales "S" in L schuldig erkannt, dass in diesem Lokal ein namentlich genannter türkischer Staatsangehöriger (sein Bruder) zumindest am 1. Oktober 2003 als Hilfskraft beschäftigt worden sei, ohne dass für diesen eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei, und wegen Verletzung der §§ 3 Abs. 1 in Verbindung mit 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) bestraft. Die Behörde erster Instanz bezog sich in der Begründung ihres Straferkenntnisses auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 9. Oktober 2003, wonach am 1. Oktober 2003 gegen 18.30 Uhr das Kebap- und Pizzalokal "S" in L einer Kontrolle unterzogen und dort beim Betreten des Lokales hinter der Theke der im Straferkenntnis genannte türkische Staatsangehörige angetroffen worden sei. Dabei habe dieser gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass er einem Gast nur ein Glas Wasser eingeschenkt habe und auf das Lokal aufpasse. Dabei sei der Mitbeteiligte nicht im Lokal anwesend gewesen. Im Zeitpunkt der Kontrolle seien vier Gäste im Lokal gewesen. Der Mitbeteiligte habe sich damit gerechtfertigt, dass der angetroffene türkische Staatsangehörige sein Bruder sei, dieser habe aber nicht bei ihm gearbeitet. Es sei grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften sei. Eine Übertretung solcher Vorschriften könne daher auch nicht als Kavaliersdelikt angesehen werden. Hinzu komme noch, dass "diese Leute" zu sozialen Bedingungen beschäftigt würden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen seien und sich der Arbeitgeber die sonst höheren Sozial- und Lohnkosten erspare und damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffe. Der Hinweis, dass der angetroffene Bruder des Mitbeteiligten in seinem Heimatland verfolgt werde, hätten die Behörden dazu veranlasst, gegen ihn noch keine fremdenpolizeilichen Maßnahmen durchzusetzen, es dürfe jedoch erwartet werden, dass die klare Belehrung der Behörden hinsichtlich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes von ihm und auch von seinem Bruder befolgt würden. Gefälligkeitsdienste von nahen Familienangehörigen dürften wohl keineswegs mit Arbeiten in einem Gewerbebetrieb verglichen werden. Der Bruder des Mitbeteiligten sei nicht zum ersten Mal bei der Arbeit in einem gastgewerblichen Lokal angetroffen worden. Bei der ersten Kontrolle habe er sogar ein Leibchen mit der Aufschrift "Pizzeria S" getragen. Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG sei das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftiger nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege. Die diesbezüglichen Angaben des Mitbeteiligten hinsichtlich Gefälligkeitsdienste im familiären Bereich könnten nur als Schutzbehauptungen gewertet werden. Warum sich der Bruder des Mitbeteiligten immer wieder in Bereichen aufhalte, die Betriebsfremden nicht zugänglich seien, habe er in den gegen ihn geführten Verfahren nicht angeben können. Sein Bruder sei jeweils bei Arbeiten beobachtet worden. Entgegen der Aussage des Mitbeteiligten sei dieser anlässlich der Kontrolle am 1. Oktober 2003 telefonisch aufgefordert worden, ins Lokal zu kommen. Aus den angeführten Gründen sei der Mitbeteiligte der im Spruch genannten Verwaltungsübertretung für schuldig zu erkennen gewesen. Dabei sei er bereits am 22. April 2003 von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden rechtskräftig wegen illegaler Ausländerbeschäftigung zu EUR 1.000,-- bestraft worden, es handle sich daher um einen Wiederholungsfall, weshalb der zweite Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 habe herangezogen werden müssen. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 20. Jänner 2004 wurde der Mitbeteiligte als Inhaber und Betreiber des Lokales "S" in L schuldig erkannt, dass in diesem Lokal ein namentlich genannter türkischer Staatsangehöriger (sein Bruder) zumindest am 1. Oktober 2003 als Hilfskraft beschäftigt worden sei, ohne dass für diesen eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei, und wegen Verletzung der Paragraphen 3, Absatz eins, in Verbindung mit 28 Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) bestraft. Die Behörde erster Instanz bezog sich in der Begründung ihres Straferkenntnisses auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 9. Oktober 2003, wonach am 1. Oktober 2003 gegen 18.30 Uhr das Kebap- und Pizzalokal "S" in L einer Kontrolle unterzogen und dort beim Betreten des Lokales hinter der Theke der im Straferkenntnis genannte türkische Staatsangehörige angetroffen worden sei. Dabei habe dieser gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass er einem Gast nur ein Glas Wasser eingeschenkt habe und auf das Lokal aufpasse. Dabei sei der Mitbeteiligte nicht im Lokal anwesend gewesen. Im Zeitpunkt der Kontrolle seien vier Gäste im Lokal gewesen. Der Mitbeteiligte habe sich damit gerechtfertigt, dass der angetroffene türkische Staatsangehörige sein Bruder sei, dieser habe aber nicht bei ihm gearbeitet. Es sei grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften sei. Eine Übertretung solcher Vorschriften könne daher auch nicht als Kavaliersdelikt angesehen werden. Hinzu komme noch, dass "diese Leute" zu sozialen Bedingungen beschäftigt würden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen seien und sich der Arbeitgeber die sonst höheren Sozial- und Lohnkosten erspare und damit einen unlauteren Wettbewerbsvorteil verschaffe. Der Hinweis, dass der angetroffene Bruder des Mitbeteiligten in seinem Heimatland verfolgt werde, hätten die Behörden dazu veranlasst, gegen ihn noch keine fremdenpolizeilichen Maßnahmen durchzusetzen, es dürfe jedoch erwartet werden, dass die klare Belehrung der Behörden hinsichtlich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes von ihm und auch von seinem Bruder befolgt würden. Gefälligkeitsdienste von nahen Familienangehörigen dürften wohl keineswegs mit Arbeiten in einem Gewerbebetrieb verglichen werden. Der Bruder des Mitbeteiligten sei nicht zum ersten Mal bei der Arbeit in einem gastgewerblichen Lokal angetroffen worden. Bei der ersten Kontrolle habe er sogar ein Leibchen mit der Aufschrift "Pizzeria S" getragen. Gemäß Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG sei das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich seien und der Beschäftiger nicht glaubhaft mache, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliege. Die diesbezüglichen Angaben des Mitbeteiligten hinsichtlich Gefälligkeitsdienste im familiären Bereich könnten nur als Schutzbehauptungen gewertet werden. Warum sich der Bruder des Mitbeteiligten immer wieder in Bereichen aufhalte, die Betriebsfremden nicht zugänglich seien, habe er in den gegen ihn geführten Verfahren nicht angeben können. Sein Bruder sei jeweils bei Arbeiten beobachtet worden. Entgegen der Aussage des Mitbeteiligten sei dieser anlässlich der Kontrolle am 1. Oktober 2003 telefonisch aufgefordert worden, ins Lokal zu kommen. Aus den angeführten Gründen sei der Mitbeteiligte der im Spruch genannten Verwaltungsübertretung für schuldig zu erkennen gewesen. Dabei sei er bereits am 22. April 2003 von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden rechtskräftig wegen illegaler Ausländerbeschäftigung zu EUR 1.000,-- bestraft worden, es handle sich daher um einen Wiederholungsfall, weshalb der zweite Strafsatz des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, habe herangezogen werden müssen.

Der Beschwerdeführer erhob gegen dieses Straferkenntnis Berufung.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19. Oktober 2004 gab die belangte Behörde dieser Berufung Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Auf Grund der Ergebnisse der von ihr durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung, welche im angefochtenen Bescheid im Einzelnen wiedergegeben wurden, führte die belangte Behörde aus, zunächst sei fraglich, ob der Ausländer im gegenständlichen Fall überhaupt Aktivitäten entfaltet habe, die nach Art und Umfang als Arbeitsleistung angesprochen werden könnten. Im gegenständlichen Falle habe er einem Bekannten ein Glas Wasser und - wie im Hinblick auf die Aussage desselben anzunehmen gewesen sei - auch eine Tasse Kaffee serviert. Da dies im Rahmen eines Lokales erfolgt sei, sei nach dem äußeren Erscheinungsbild von einer arbeitnehmertypischen Tätigkeit auszugehen gewesen. Dazu komme, dass der Ausländer nach eigenen Angaben öfter Hilfstätigkeiten verrichtet habe, nämlich dann, wenn der Mitbeteiligte anderweitig zu tun gehabt habe (etwa aus familiären Gründen oder im Falle einer Pizzazustellung) und auch dessen Frau verhindert gewesen sei, diesen zu vertreten. Dazu komme, dass der Ausländer öfters von Kontrollorganen allein im Lokal gesehen worden sei. Ob es unter solchen Umständen tatsächlich nie dazu gekommen sei, wie der Ausländer ausgesagt habe, dass er Gäste bedient oder kassiert habe, erscheine zweifelhaft, sei aber im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Beschäftigungsbegriffs von der Art der Tätigkeit unerheblich. Insgesamt betrachtet werde man davon auszugehen haben, dass der Ausländer sehr wohl Hilfstätigkeiten im Lokal durchgeführt habe. Zweifelhaft bleibe jedoch der Umfang dieser Tätigkeiten; dass dieser über gelegentliche Unterstützungen hinaus gegangen sei, scheine möglich, könne jedoch nicht als erwiesen angenommen werden.

Daran änderten auch die Beschäftigungsbewilligungsanträge des Mitbeteiligten für seinen Bruder nichts. Diesbezüglich sei das Bild zwiespältig: Zwar sei eine Beschäftigung im Umfang von 8 Stunden pro Tag beantragt worden und habe der Mitbeteiligte auch bekannt gegeben, den Ausländer (seinen Bruder) im Falle der Bewilligung auch tatsächlich beschäftigen zu wollen; andererseits habe der Mitbeteiligte durchblicken lassen, das Motiv für die Beschäftigungsanträge sei in der Erleichterung der Aufenthaltsberechtigung und in der Möglichkeit der Versicherung des Bruders gelegen gewesen, nicht im Arbeitskräftebedarf. Dass er sich de facto eine Vollarbeitskraft gar nicht habe leisten können, erscheine nicht unplausibel. Mit anderen Worten bedeute dies, dass aus dem Umstand der Beschäftigungsbewilligungsanträge nicht mit ausreichender Sicherheit auf einen Arbeitskräftebedarf und von diesem auf einen tatsächlichen Arbeitsumfang in einem Ausmaß beschlossen werden dürfe, der den Umfang gelegentlicher Hilfstätigkeiten wesentlich überschritten hätte.

Die gegenständlich in Rede stehende Situation erscheine mithin eingebettet in die erwähnten gelegentlichen Hilfstätigkeiten des Ausländers im Lokal. Sie sei - wie gesagt - nach ihrem äußeren Erscheinungsbild (vgl. insbesondere etwa die Funktion eines Kellners) auch arbeitnehmertypisch. Andererseits erscheine nicht unbeachtlich, dass der Ausländer den kurzfristig familiär gebundenen Mitbeteiligten (die Kurzfristigkeit der Abwesenheit desselben sei glaubwürdig, wenn er auch in der Berufungsverhandlung die Ursache der Abwesenheiten bei Kontrollen zunächst durcheinander gebracht habe) im Lokal lediglich vertreten habe, die Serviertätigkeit gegenüber einem Bekannten erfolgt und der Ausländer zuvor nicht im Lokal anwesend (weil mit dem Bekannten unterwegs) gewesen sei. Dies mindere die Arbeitnehmertypizität der Aktivität des Ausländers. Da diese Aktivität einen Weg hinter die Theke erforderlich gemacht habe, liege ein Anwendungsfall des § 28 Abs. 7 AuslBG vor. Anders formuliert: Es werde die Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG durch die sonstigen erwähnten Umstände, die auf das Vorliegen einer Beschäftigung hindeuteten, bestärkt. Diese gesetzliche Vermutung sei jedoch widerlegbar. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 7 AuslBG am Wesen der Beschäftigung als synallagmatischem Rechtsverhältnis nichts ändere. Es sei daher sehr wohl auch unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 7 AuslBG zu prüfen, ob ein Leistungsaustausch nach dem "do ut des"-Prinzip erfolgt sei (zumindest missverständlich daher der Satz im angefochtenen Straferkenntnis, im Hinblick auf § 28 Abs. 7 AuslBG seien Gefälligkeitsdienste auszuschließen). Die Problematik sei identisch mit jener der Entgeltlichkeit als essentiellem Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses. Zu prüfen sei mithin, ob die Versorgung des Ausländers als (vertraglich bindende) Gegenleistung für die Arbeitsleistungen des Ausländers erfolgt sei (und vice versa). Diesbezüglich sei seitens der Beteiligten (also des Mitbeteiligten und seines Bruders) dargelegt worden, dass das Motiv für die Leistungen des Mitbeteiligten an seinen Bruder (betreffend praktisch den gesamten Lebensunterhalt) in "familiärer Solidarität" gelegen gewesen sei. Dies sei durchaus glaubwürdig und werde untermauert durch die Tatsache, dass diese Leistungen bereits vor der gegenständlichen geschäftlichen Tätigkeit (also: unabhängig von dieser) erfolgt sei. Dieses nicht nur unwiderlegte, sondern auch plausible Solidaritätsmotiv stehe der Annahme der Entgeltlichkeit und mithin der Bejahung einer Beschäftigung entgegen. Die Leistungen des Bruders des Mitbeteiligten seien "aus komplementärer Perspektive als unentgeltliche Gefälligkeitsdienste zu werten" gewesen. Auch dies sei nach den vom Verwaltungsgerichtshof entwickelten Kriterien auf Grund des persönlichen Naheverhältnisses und der nach der Beweislage gegebenen Unregelmäßigkeit bzw. der relativ geringen Intensität seiner Unterstützungsleistungen anzunehmen gewesen. Daran ändere auch der Versuch des Mitbeteiligten nichts, die rechtliche Situation seines Bruders im Wege der Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung zu bessern. Bemerkt werde ferner, dass das Angewiesensein des Ausländers auf die Solidarität seines Bruders nicht eo ipso in eine ein Beschäftigungsverhältnis begründende wirtschaftliche Abhängigkeit umzudeuten sei. Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass dem Mitbeteiligten die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung seines Bruders im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG gelungen bzw. dass die Annahme einer Beschäftigung im Sinn des AuslBG am fehlenden Merkmal der Entgeltlichkeit gescheitert sei. Die gegenständlich in Rede stehende Situation erscheine mithin eingebettet in die erwähnten gelegentlichen Hilfstätigkeiten des Ausländers im Lokal. Sie sei - wie gesagt - nach ihrem äußeren Erscheinungsbild vergleiche , insbesondere etwa die Funktion eines Kellners) auch arbeitnehmertypisch. Andererseits erscheine nicht unbeachtlich, dass der Ausländer den kurzfristig familiär gebundenen Mitbeteiligten (die Kurzfristigkeit der Abwesenheit desselben sei glaubwürdig, wenn er auch in der Berufungsverhandlung die Ursache der Abwesenheiten bei Kontrollen zunächst durcheinander gebracht habe) im Lokal lediglich vertreten habe, die Serviertätigkeit gegenüber einem Bekannten erfolgt und der Ausländer zuvor nicht im Lokal anwesend (weil mit dem Bekannten unterwegs) gewesen sei. Dies mindere die Arbeitnehmertypizität der Aktivität des Ausländers. Da diese Aktivität einen Weg hinter die Theke erforderlich gemacht habe, liege ein Anwendungsfall des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG vor. Anders formuliert: Es werde die Vermutung des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG durch die sonstigen erwähnten Umstände, die auf das Vorliegen einer Beschäftigung hindeuteten, bestärkt. Diese gesetzliche Vermutung sei jedoch widerlegbar. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG am Wesen der Beschäftigung als synallagmatischem Rechtsverhältnis nichts ändere. Es sei daher sehr wohl auch unter den Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG zu prüfen, ob ein Leistungsaustausch nach dem "do ut des"-Prinzip erfolgt sei (zumindest missverständlich daher der Satz im angefochtenen Straferkenntnis, im Hinblick auf Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG seien Gefälligkeitsdienste auszuschließen). Die Problematik sei identisch mit jener der Entgeltlichkeit als essentiellem Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses. Zu prüfen sei mithin, ob die Versorgung des Ausländers als (vertraglich bindende) Gegenleistung für die Arbeitsleistungen des Ausländers erfolgt sei (und vice versa). Diesbezüglich sei seitens der Beteiligten (also des Mitbeteiligten und seines Bruders) dargelegt worden, dass das Motiv für die Leistungen des Mitbeteiligten an seinen Bruder (betreffend praktisch den gesamten Lebensunterhalt) in "familiärer Solidarität" gelegen gewesen sei. Dies sei durchaus glaubwürdig und werde untermauert durch die Tatsache, dass diese Leistungen bereits vor der gegenständlichen geschäftlichen Tätigkeit (also: unabhängig von dieser) erfolgt sei. Dieses nicht nur unwiderlegte, sondern auch plausible Solidaritätsmotiv stehe der Annahme der Entgeltlichkeit und mithin der Bejahung einer Beschäftigung entgegen. Die Leistungen des Bruders des Mitbeteiligten seien "aus komplementärer Perspektive als unentgeltliche Gefälligkeitsdienste zu werten" gewesen. Auch dies sei nach den vom Verwaltungsgerichtshof entwickelten Kriterien auf Grund des persönlichen Naheverhältnisses und der nach der Beweislage gegebenen Unregelmäßigkeit bzw. der relativ geringen Intensität seiner Unterstützungsleistungen anzunehmen gewesen. Daran ändere auch der Versuch des Mitbeteiligten nichts, die rechtliche Situation seines Bruders im Wege der Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung zu bessern. Bemerkt werde ferner, dass das Angewiesensein des Ausländers auf die Solidarität seines Bruders nicht eo ipso in eine ein Beschäftigungsverhältnis begründende wirtschaftliche Abhängigkeit umzudeuten sei. Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass dem Mitbeteiligten die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung seines Bruders im Sinne des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG gelungen bzw. dass die Annahme einer Beschäftigung im Sinn des AuslBG am fehlenden Merkmal der Entgeltlichkeit gescheitert sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende, gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG in Verbindung mit § 28a Abs. 1 AuslBG erhobene Amtsbeschwerde. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende, gemäß Artikel 131, Absatz 2, B-VG in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz eins, AuslBG erhobene Amtsbeschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor, und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Auch der Mitbeteiligte erstattete eine Gegenschrift, in der er die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 126 aus 2002,, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro. Nach Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen wer entgegen Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4, und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (Paragraph 12,) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5,) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a,) oder ein Befreiungsschein (Paragraphen 15, und 4c) oder Niederlassungsnachweis (Paragraph 24, FrG) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

Nach Abs. 7 dieser Bestimmung ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Nach Absatz 7, dieser Bestimmung ist, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. a)Litera a
    in einem Arbeitsverhältnis,
  2. b)Litera b
    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach Paragraph 3, Absatz 5,,
  1. d)Litera d
    nach den Bestimmungen des § 18 odernach den Bestimmungen des Paragraph 18, oder
  2. e)Litera e
    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.überlassener Arbeitskräfte im Sinne des Paragraph 3, Absatz 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,.
Gemäß Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Gemäß Absatz 4, erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Dass die Rechtsvermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG eine widerlegliche ist, wird in der Beschwerde nicht übersehen. Die belangte Behörde kam aufgrund der Ergebnisse des von ihr durchgeführten Beweisverfahrens zu dem Schluss, dass dem Mitbeteiligten mit seinem Vorbringen, die festgestellten Tätigkeiten seien von seinem Bruder als unentgeltliche freiwillige Gefälligkeitsdienste im Rahmen des Familienverbandes erbracht worden, die Widerlegung der Rechtsvermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG gelungen sei.Dass die Rechtsvermutung des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG eine widerlegliche ist, wird in der Beschwerde nicht übersehen. Die belangte Behörde kam aufgrund der Ergebnisse des von ihr durchgeführten Beweisverfahrens zu dem Schluss, dass dem Mitbeteiligten mit seinem Vorbringen, die festgestellten Tätigkeiten seien von seinem Bruder als unentgeltliche freiwillige Gefälligkeitsdienste im Rahmen des Familienverbandes erbracht worden, die Widerlegung der Rechtsvermutung des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG gelungen sei.
Diese Ansicht wird in der Beschwerde bekämpft.
Der beschwerdeführende Bundesminister steht auf dem Standpunkt, es dürfe "nicht davon ausgegangen werden, dass generell alle außervertraglichen Gefälligkeitsdienste Ausnahmen zum AuslBG darstellen". Spezifische Bindungen seien "schwer glaubhaft", wenn die Leistung im Betrieb eines Unternehmens erbracht werde.
Die in der Beschwerde zur Frage des Umfangs, der Intensität und der Arbeitnehmertypizität dargelegten Überlegungen generell
Quelle: Verwaltungsgerichtshof VwGH, http://www.vwgh.gv.at
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