TE OGH 2012/2/29 15Os158/11s

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Februar 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Linzner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Christian R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. August 2011, GZ 76 Hv 6/09x-50, weiters über die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß § 494a StPO, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Februar 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Linzner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Christian R***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. August 2011, GZ 76 Hv 6/09x-50, weiters über die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß Paragraph 494 a, StPO, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Annahme eines 50.000 Euro übersteigenden Schadens, demgemäß in der Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB sowie im Strafausspruch und im Privatbeteiligtenzuspruch ebenso wie der Beschluss nach § 494a StPO aufgehoben und die Strafsache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Annahme eines 50.000 Euro übersteigenden Schadens, demgemäß in der Subsumtionseinheit nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB sowie im Strafausspruch und im Privatbeteiligtenzuspruch ebenso wie der Beschluss nach Paragraph 494 a, StPO aufgehoben und die Strafsache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf den kassatorischen Teil dieser Entscheidung verwiesen.

Ihm fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Christian R***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Christian R***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von Februar 2007 bis Juli 2008 in Wien in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren (§ 147 Abs 2 StGB) Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Silvia P***** durch Täuschung über eine beabsichtigte zukünftige gemeinsame Lebensführung, einen akuten Geldbedarf zur Abwendung drohender Haftstrafen „bzw“ zur Verkürzung einer gegenwärtig verbüßten Haftstrafe, eine Verwendung zugewendeter Geldbeträge zur Bezahlung von Geldstrafen anstelle der Verwendung als Spieleinsätze, sowie seine Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit, zur Auszahlung von Geldbeträgen im Gesamtwert von 54.581 Euro verleitet, welche die Genannte in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigte.Danach hat er von Februar 2007 bis Juli 2008 in Wien in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren (Paragraph 147, Absatz 2, StGB) Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Silvia P***** durch Täuschung über eine beabsichtigte zukünftige gemeinsame Lebensführung, einen akuten Geldbedarf zur Abwendung drohender Haftstrafen „bzw“ zur Verkürzung einer gegenwärtig verbüßten Haftstrafe, eine Verwendung zugewendeter Geldbeträge zur Bezahlung von Geldstrafen anstelle der Verwendung als Spieleinsätze, sowie seine Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit, zur Auszahlung von Geldbeträgen im Gesamtwert von 54.581 Euro verleitet, welche die Genannte in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.

Die Mängelrüge (Z 5 vierter, der Sache nach fünfter Fall) behauptet im Ergebnis zu Recht, dass das Schöffengericht seine in Zusammenhang mit einer Kreditaufnahme im August 2007 über 60.000 Euro bei der R*****bank Niederösterreich getroffene Feststellung der Übergabe eines „jedenfalls 20.000 Euro nicht unterschreitenden Teils an den Angeklagten“ (US 6) aktenwidrig begründet hat. Die Tatrichter stützten - mit Hinweis auf konkrete Belegstellen aus Vernehmungsprotokollen des Ermittlungsverfahrens und aus dem Hauptverhandlungsprotokoll - die monierte Feststellung auf die Aussagen der Zeugen W***** und G*****, die laut Urteilsbegründung „unabhängig voneinander angaben, dass rund 20.000 Euro für den Lebensgefährten gedacht waren“ (US 8). Zutreffend zeigt die Beschwerde auf, dass die genannten Zeugen tatsächlich nicht in diesem Sinn ausgesagt haben, hatte doch der Zeuge G***** keinen konkreten Geldbetrag genannt (ON 49 S 35 ff) und der Zeuge W***** von „13.000 bis 17.000 Euro“ gesprochen (ON 49 S 41), letzterer auch bei den weiteren vom Erstgericht zitierten Vernehmungen einen dem Angeklagten zugedachten Kapitalbetrag ziffernmäßig nicht (ON 2 S 167) sowie mit 17.000 Euro (ON 13 S 93) genannt und nur der Zeuge G***** im Ermittlungsverfahren angegeben, P***** habe bei einem Telefongespräch mitgeteilt, dass „20.000 Euro für R*****“ seien (ON 2 S 159). Demnach steht das Urteilsreferat der von den Tatrichtern zur Fundierung ihrer - weil die weiteren festgestellten Schadensbeträge (insgesamt 34.581 Euro) die für die Anwendbarkeit des § Die Mängelrüge (Ziffer 5, vierter, der Sache nach fünfter Fall) behauptet im Ergebnis zu Recht, dass das Schöffengericht seine in Zusammenhang mit einer Kreditaufnahme im August 2007 über 60.000 Euro bei der R*****bank Niederösterreich getroffene Feststellung der Übergabe eines „jedenfalls 20.000 Euro nicht unterschreitenden Teils an den Angeklagten“ (US 6) aktenwidrig begründet hat. Die Tatrichter stützten - mit Hinweis auf konkrete Belegstellen aus Vernehmungsprotokollen des Ermittlungsverfahrens und aus dem Hauptverhandlungsprotokoll - die monierte Feststellung auf die Aussagen der Zeugen W***** und G*****, die laut Urteilsbegründung „unabhängig voneinander angaben, dass rund 20.000 Euro für den Lebensgefährten gedacht waren“ (US 8). Zutreffend zeigt die Beschwerde auf, dass die genannten Zeugen tatsächlich nicht in diesem Sinn ausgesagt haben, hatte doch der Zeuge G***** keinen konkreten Geldbetrag genannt (ON 49 S 35 ff) und der Zeuge W***** von „13.000 bis 17.000 Euro“ gesprochen (ON 49 S 41), letzterer auch bei den weiteren vom Erstgericht zitierten Vernehmungen einen dem Angeklagten zugedachten Kapitalbetrag ziffernmäßig nicht (ON 2 S 167) sowie mit 17.000 Euro (ON 13 S 93) genannt und nur der Zeuge G***** im Ermittlungsverfahren angegeben, P***** habe bei einem Telefongespräch mitgeteilt, dass „20.000 Euro für R*****“ seien (ON 2 S 159). Demnach steht das Urteilsreferat der von den Tatrichtern zur Fundierung ihrer - weil die weiteren festgestellten Schadensbeträge (insgesamt 34.581 Euro) die für die Anwendbarkeit des Paragraph 

147 Abs 3 147 Absatz 3,

StGB normierte Wertgrenze von 50.000 Euro nicht überschreiten und somit die nach § 29 StGB normierte Wertgrenze von 50.000 Euro nicht überschreiten und somit die nach Paragraph 29,

StGB zu bildende

Subsumtionseinheit nicht unberührt bleibt, eine entscheidende Tatsache betreffenden - Feststellung herangezogenen Angaben der Zeugen G***** und W***** (US 8) in erheblichem Widerspruch zum tatsächlichen Inhalt derselben, sodass im Umfang der Annahme eines 50.000 Euro übersteigenden Schadens, demgemäß in der rechtlichen Unterstellung der Taten auch nach § 147 Abs 3 StGB Urteilsnichtigkeit nach Z 5 fünfter Fall gegeben ist.Subsumtionseinheit nicht unberührt bleibt, eine entscheidende Tatsache betreffenden - Feststellung herangezogenen Angaben der Zeugen G***** und W***** (US 8) in erheblichem Widerspruch zum tatsächlichen Inhalt derselben, sodass im Umfang der Annahme eines 50.000 Euro übersteigenden Schadens, demgemäß in der rechtlichen Unterstellung der Taten auch nach Paragraph 147, Absatz 3, StGB Urteilsnichtigkeit nach Ziffer 5, fünfter Fall gegeben ist.

Angemerkt wird, dass die Tatrichter berechtigt waren, die außerhalb der Hauptverhandlung abgelegten Aussagen der beiden oben genannten Zeugen im Urteil zu verwerten, sind doch die entsprechenden Vernehmungsprotokolle durch Vortrag des Vorsitzenden in zulässiger Form in der Hauptverhandlung vorgekommen (§ 258 Abs 1 StPO).Angemerkt wird, dass die Tatrichter berechtigt waren, die außerhalb der Hauptverhandlung abgelegten Aussagen der beiden oben genannten Zeugen im Urteil zu verwerten, sind doch die entsprechenden Vernehmungsprotokolle durch Vortrag des Vorsitzenden in zulässiger Form in der Hauptverhandlung vorgekommen (Paragraph 258, Absatz eins, StPO).

Dass die für den Vortrag erforderliche Zustimmung der Beteiligten des Verfahrens vorlag, wird im (ungerügt gebliebenen) Hauptverhandlungsprotokoll durch Bezugnahme auf die entsprechende Norm hinreichend und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht („Gemäß § 252 Abs 2a StPO wird der restliche Akteninhalt vorgetragen“, ON 49, S 95; vgl Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 141) und von der Beschwerde mit der bloßen Behauptung, es sei keine „ausdrückliche“ Zustimmung erfolgt, nicht in Frage gestellt (s § 863 Abs 1 ABGB). Unzweideutig bezog sich zudem der Vortrag auf alle Aktenstücke mit Ausnahme der unmittelbar zuvor ausgeschiedenen ON 46.Dass die für den Vortrag erforderliche Zustimmung der Beteiligten des Verfahrens vorlag, wird im (ungerügt gebliebenen) Hauptverhandlungsprotokoll durch Bezugnahme auf die entsprechende Norm hinreichend und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht („Gemäß Paragraph 252, Absatz 2 a, StPO wird der restliche Akteninhalt vorgetragen“, ON 49, S 95; vergleiche Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 252, Rz 141) und von der Beschwerde mit der bloßen Behauptung, es sei keine „ausdrückliche“ Zustimmung erfolgt, nicht in Frage gestellt (s Paragraph 863, Absatz eins, ABGB). Unzweideutig bezog sich zudem der Vortrag auf alle Aktenstücke mit Ausnahme der unmittelbar zuvor ausgeschiedenen ON 46.

Die Zustimmung des Anklägers oder des Angeklagten zu einem Vortrag gemäß § 252 Abs 2a StPO beinhaltet deren Einverständnis (§ 252 Abs 1 Z 4 StPO), dass die vom Vortrag umfassten Aktenstücke in der Hauptverhandlung vorkommen (§ 258 Abs 1 StPO), weil der Vortrag die Verlesung oder Vorführung nach § 252 Abs 1 oder Abs 2 StPO substituiert, demnach eine Zustimmung zum Vortrag eine umfassende Willenserklärung zum Vorkommendürfen darstellt. Ein Referat nach § 252 Abs 2a StPO kann angesichts der Zustimmung von Ankläger und Angeklagtem (vgl § 252 Abs 1 Z 4 StPO) - unter diesem Gesichtspunkt - daher keine Nichtigkeit bewirken (vgl Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 12). Im Übrigen sind vom in der Hauptverhandlung Ausgesagten nicht abweichende frühere Angaben der Vernommenen - ebenso wie abweichende - vom Verlesungsverbot des § 252 Abs 1 StPO gar nicht erfasst (RIS-Justiz RS0109794 [T3]; Kirchbacher, WK-StPO § 252 Rz 68; Ratz, ÖJZ 2000, 553).Die Zustimmung des Anklägers oder des Angeklagten zu einem Vortrag gemäß Paragraph 252, Absatz 2 a, StPO beinhaltet deren Einverständnis (Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO), dass die vom Vortrag umfassten Aktenstücke in der Hauptverhandlung vorkommen (Paragraph 258, Absatz eins, StPO), weil der Vortrag die Verlesung oder Vorführung nach Paragraph 252, Absatz eins, oder Absatz 2, StPO substituiert, demnach eine Zustimmung zum Vortrag eine umfassende Willenserklärung zum Vorkommendürfen darstellt. Ein Referat nach Paragraph 252, Absatz 2 a, StPO kann angesichts der Zustimmung von Ankläger und Angeklagtem vergleiche Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer 4, StPO) - unter diesem Gesichtspunkt - daher keine Nichtigkeit bewirken vergleiche Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 252, Rz 12). Im Übrigen sind vom in der Hauptverhandlung Ausgesagten nicht abweichende frühere Angaben der Vernommenen - ebenso wie abweichende - vom Verlesungsverbot des Paragraph 252, Absatz eins, StPO gar nicht erfasst (RIS-Justiz RS0109794 [T3]; Kirchbacher, WK-StPO Paragraph 252, Rz 68; Ratz, ÖJZ 2000, 553).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach Z 10) behauptet das Fehlen von Feststellungen dahingehend, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt habe. Sie geht dabei nicht von der Gesamtheit der zur subjektiven Tatseite getroffenen Konstatierungen aus, denen zufolge es - bezogen auf alle Betrugshandlungen (arg „bei seinen Tathandlungen“) - „dem Angeklagten darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien in einem teilweise 3.000 Euro übersteigenden Schadensausmaß, eine fortlaufende Einnahmequelle (gemeint: Einnahme) zu verschaffen“ (US 7), und verfehlt so die prozessordnungsgemäße Darstellung materieller Nichtigkeit (vgl RIS-Justiz RS0099810).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,, der Sache nach Ziffer 10,) behauptet das Fehlen von Feststellungen dahingehend, dass der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt habe. Sie geht dabei nicht von der Gesamtheit der zur subjektiven Tatseite getroffenen Konstatierungen aus, denen zufolge es - bezogen auf alle Betrugshandlungen (arg „bei seinen Tathandlungen“) - „dem Angeklagten darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien in einem teilweise 3.000 Euro übersteigenden Schadensausmaß, eine fortlaufende Einnahmequelle (gemeint: Einnahme) zu verschaffen“ (US 7), und verfehlt so die prozessordnungsgemäße Darstellung materieller Nichtigkeit vergleiche RIS-Justiz RS0099810).

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Annahme eines 50.000 Euro übersteigenden Schadens, demgemäß in der Subsumtionseinheit nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (vgl Ratz, WK-StPO § 289 Rz 10) sowie im Strafausspruch und im Privatbeteiligtenzuspruch ebenso wie der Beschluss nach § 494a StPO aufzuheben und die Strafsache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO). Im zweiten Rechtsgang wird die aufgelöste In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Annahme eines 50.000 Euro übersteigenden Schadens, demgemäß in der Subsumtionseinheit nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 289, Rz 10) sowie im Strafausspruch und im Privatbeteiligtenzuspruch ebenso wie der Beschluss nach Paragraph 494 a, StPO aufzuheben und die Strafsache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraph 285 e, StPO). Im zweiten Rechtsgang wird die aufgelöste

Subsumtionseinheit nach § 29 Subsumtionseinheit nach Paragraph 29,

StGB - je nach Verfahrensausgang unter Heranziehung des Abs 2 oder Abs 3 des § 147 StGB - neu zu bilden sein (RIS-Justiz RS0116734). Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).StGB - je nach Verfahrensausgang unter Heranziehung des Absatz 2, oder Absatz 3, des Paragraph 147, StGB - neu zu bilden sein (RIS-Justiz RS0116734). Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Mit seiner Berufung und der impliziten Beschwerde gegen den Beschluss nach § 494a StPO war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.Mit seiner Berufung und der impliziten Beschwerde gegen den Beschluss nach Paragraph 494 a, StPO war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.