TE OGH 2012/5/29 9ObA29/12y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Michael Kutis und Ing. Thomas Bauer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei K***** B*****, vertreten durch Dr. Martin Holzer, Rechtsanwalt in 8600 Bruck/Mur, gegen die beklagte Partei Stadtgemeinde L*****, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler, Dr. Gerd Grebenjak, Mag. Robert Lackner, Rechtsanwälte in 8700 Leoben, wegen 2.236,84 EUR sA und Feststellung (2.119,50 EUR), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. Jänner 2012, GZ 7 Ra 70/11k-45, in nichtöffentlicher Sitzung, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der als Busfahrer bei der Beklagten beschäftigte Kläger begehrt seine Einstufung in die nächsthöhere Entlohnungsgruppe 2. In diese sei ein Berufskraftfahrer, der eine anrechenbare Dienstzeit von zehn Jahren, eine abgeschlossene Berufsausbildung und die Lehrabschlussprüfung für Berufskraftfahrer aufweise, zu überstellen, wenn die Dienstbeurteilung mindestens auf „Sehr gut“ laute. Nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätte seine Beurteilung auf „Sehr gut“ lauten müssen.

Die Frage, ob der Arbeitgeber durch die regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit der Arbeitnehmer eine Betriebsübung begründete, die zum Inhalt einzelner Arbeitsverträge wurde, kann stets nur anhand der konkreten Umstände begründet werden, weshalb eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO regelmäßig nicht vorliegt (zB RIS-Justiz RS0014539 [T24]).Die Frage, ob der Arbeitgeber durch die regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit der Arbeitnehmer eine Betriebsübung begründete, die zum Inhalt einzelner Arbeitsverträge wurde, kann stets nur anhand der konkreten Umstände begründet werden, weshalb eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO regelmäßig nicht vorliegt (zB RIS-Justiz RS0014539 [T24]).

Den Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte auch solche Kraftfahrer, die nicht die in den jeweils gültigen Richtlinien festgelegten Voraussetzungen erfüllten, stets in die begehrte höhere Entlohnungsgruppe überstellt hätte (Ablehnung des 2007 gestellten Ansuchens der Buschauffeure P***** und S*****). Auch eine Betriebsübung, nach der die Dienstbeschreibung des Klägers jedenfalls auf „Sehr gut“ zu lauten gehabt hätte, findet keinerlei Anhaltspunkte im festgestellten Sachverhalt. Daher kann dahingestellt bleiben, inwieweit eine solche betriebliche Übung überhaupt zulässig und verbindlich wäre (vgl RIS-Justiz RS0029331 [insb T1]; RS0029319).Den Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte auch solche Kraftfahrer, die nicht die in den jeweils gültigen Richtlinien festgelegten Voraussetzungen erfüllten, stets in die begehrte höhere Entlohnungsgruppe überstellt hätte (Ablehnung des 2007 gestellten Ansuchens der Buschauffeure P***** und S*****). Auch eine Betriebsübung, nach der die Dienstbeschreibung des Klägers jedenfalls auf „Sehr gut“ zu lauten gehabt hätte, findet keinerlei Anhaltspunkte im festgestellten Sachverhalt. Daher kann dahingestellt bleiben, inwieweit eine solche betriebliche Übung überhaupt zulässig und verbindlich wäre vergleiche RIS-Justiz RS0029331 [insb T1]; RS0029319).

Soweit sich der Kläger dagegen wendet, dass seine Dienstbeurteilung keiner Überprüfbarkeit unterliege, ist dies insoweit unrichtig, als sittenwidrige (§ 879 ABGB), denkgesetzwidrige oder unschlüssige Begründungen von Dienstbeschreibungen im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung eines davon berührten Anspruchs angefochten werden können (vgl RIS-Justiz RS0109205 [zu § 24 DO.A]). Für die Annahme einer derartig begründeten Dienstbeschreibung bieten die erstgerichtlichen Feststellungen jedoch keine ausreichende Grundlage. Das auf „Gut“ lautende Gesamtkalkül der Dienstbeschreibung beruhte auf verschiedenen nachvollziehbaren Motiven zu sachlich begründeten Prüfkriterien wie Ausdrucksvermögen, Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden, Auffassung, Pflichtbewusstsein, Fleiß, Selbstständigkeit etc - keineswegs also nur auf einer minderentsprechenden Belastbarkeit des Klägers wegen sehr häufiger Krankenstände - und führte zu der Feststellung, dass seine Verhaltensweisen insgesamt nicht ausreichten, um das Durchschnittsmaß zu übersteigen und die Dienstbeurteilung auf „Sehr gut“ auszustellen.Soweit sich der Kläger dagegen wendet, dass seine Dienstbeurteilung keiner Überprüfbarkeit unterliege, ist dies insoweit unrichtig, als sittenwidrige (Paragraph 879, ABGB), denkgesetzwidrige oder unschlüssige Begründungen von Dienstbeschreibungen im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung eines davon berührten Anspruchs angefochten werden können vergleiche RIS-Justiz RS0109205 [zu Paragraph 24, DO.A]). Für die Annahme einer derartig begründeten Dienstbeschreibung bieten die erstgerichtlichen Feststellungen jedoch keine ausreichende Grundlage. Das auf „Gut“ lautende Gesamtkalkül der Dienstbeschreibung beruhte auf verschiedenen nachvollziehbaren Motiven zu sachlich begründeten Prüfkriterien wie Ausdrucksvermögen, Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden, Auffassung, Pflichtbewusstsein, Fleiß, Selbstständigkeit etc - keineswegs also nur auf einer minderentsprechenden Belastbarkeit des Klägers wegen sehr häufiger Krankenstände - und führte zu der Feststellung, dass seine Verhaltensweisen insgesamt nicht ausreichten, um das Durchschnittsmaß zu übersteigen und die Dienstbeurteilung auf „Sehr gut“ auszustellen.

Die Ausführungen des Klägers zur Übernahme von Bereitschafts- oder Zusatzdiensten entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt. Für den von ihm angesprochenen Zeitraum 2000 bis 2010 wurden seine Überstundenleistungen festgestellt, nicht aber, dass er in diesem Zeitraum nur siebzehn mal wegen der Übernahme eines Bereitschaftsdienstes gefragt worden sei (vgl demgegenüber Beil ./A: im Zeitraum März 2007 bis Februar 2008 19 Anfragen, 14 Ablehnungen).Die Ausführungen des Klägers zur Übernahme von Bereitschafts- oder Zusatzdiensten entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt. Für den von ihm angesprochenen Zeitraum 2000 bis 2010 wurden seine Überstundenleistungen festgestellt, nicht aber, dass er in diesem Zeitraum nur siebzehn mal wegen der Übernahme eines Bereitschaftsdienstes gefragt worden sei vergleiche demgegenüber Beil ./A: im Zeitraum März 2007 bis Februar 2008 19 Anfragen, 14 Ablehnungen).

Da danach kein Korrekturbedarf zur Klagsabweisung der Vorinstanzen vorliegt, ist die Revision zurückzuweisen.