TE OGH 2025/2/19 7Ob31/25x

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich, Dr. Weber und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Mag. J*, vertreten durch Aziz Breitenecker Kolbitsch Rechtsanwältinnen in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Mag. T*, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Plankel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, hier wegen einstweiliger Verfügung nach § 382b und c EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Jänner 2025, GZ 43 R 623/24x-47, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich, Dr. Weber und Mag. Fitz als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Mag. J*, vertreten durch Aziz Breitenecker Kolbitsch Rechtsanwältinnen in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Mag. T*, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Plankel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, hier wegen einstweiliger Verfügung nach Paragraph 382 b und c EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. Jänner 2025, GZ 43 R 623/24x-47, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Das Revisionsrekursverfahren wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den gegen die Erstrichterin erhobenen Ablehnungsantrag unterbrochen.

2. Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, sie nach Rechtskraft der Entscheidung über den Ablehnungsantrag dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen.

Begründung:

[1]            Die Streitteile sind seit dem 9. 6. 2020 verheiratet. Der Ehe entstammen zwei Kinder, 2021 und 2022 geboren. Der Kläger begehrte im Juli 2024 die Scheidung der Ehe aus dem Verschulden der Beklagten. Im September 2024 beantragte er die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 382b und c EO, weil die Beklagte ihm das weitere Zusammenleben und Zusammentreffen aufgrund ihrer Wutausbrüche und auch eines gewalttätigen Übergriffs unzumutbar mache. [1] Die Streitteile sind seit dem 9. 6. 2020 verheiratet. Der Ehe entstammen zwei Kinder, 2021 und 2022 geboren. Der Kläger begehrte im Juli 2024 die Scheidung der Ehe aus dem Verschulden der Beklagten. Im September 2024 beantragte er die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 382 b und c EO, weil die Beklagte ihm das weitere Zusammenleben und Zusammentreffen aufgrund ihrer Wutausbrüche und auch eines gewalttätigen Übergriffs unzumutbar mache.

[2]            Das Erstgericht erließ mit Beschluss vom 2. 10. 2024 die einstweilige Verfügung antragsgemäß; das Rekursgericht bestätigte am 15. 1. 2025 diese Entscheidung und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin, den das Erstgericht zur Entscheidung vorlegt.

[3]            Die Antragsgegnerin lehnte mit Eingabe vom 28. 12. 2024 und neuerlichem Antrag vom 13. 1. 2025 jeweils beim Erstgericht die Erstrichterin wegen Befangenheit bereits in Zusammenhang mit der nunmehr zu überprüfenden Entscheidung ab.

[4]            Die Aktenvorlage ist verfrüht, weil über die Ablehnungsanträge noch nicht entschieden wurde.

[5]            Die Geltendmachung der Befangenheit ist noch nach der Erlassung der erstgerichtlichen Entscheidung bis zur Rechtskraft zulässig und kann im Rechtsmittelschriftsatz oder in einem gesonderten Schriftsatz erfolgen (10 Ob 48/12z mwN). Über die Ablehnung hat im vorliegenden Fall die nach § 23 JN zuständige Gerichtsvorsteherin des Erstgerichts zu entscheiden. Wird der Ablehnung stattgegeben, ist gemäß § 25 letzter Satz JN erforderlichenfalls auszusprechen, ob und in welchem Umfang Verfahrenshandlungen des abgelehnten Richters aufzuheben sind (RS0045994 [T1]). An den in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des über die Ablehnung entscheidenden Gerichts ist auch das Rechtsmittelgericht gebunden (RS0042079). Das Revisionsrekursverfahren ist daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Ablehnungsantrag zu unterbrechen (vgl 7 Ob 166/21v mwN). [5] Die Geltendmachung der Befangenheit ist noch nach der Erlassung der erstgerichtlichen Entscheidung bis zur Rechtskraft zulässig und kann im Rechtsmittelschriftsatz oder in einem gesonderten Schriftsatz erfolgen (10 Ob 48/12z mwN). Über die Ablehnung hat im vorliegenden Fall die nach Paragraph 23, JN zuständige Gerichtsvorsteherin des Erstgerichts zu entscheiden. Wird der Ablehnung stattgegeben, ist gemäß Paragraph 25, letzter Satz JN erforderlichenfalls auszusprechen, ob und in welchem Umfang Verfahrenshandlungen des abgelehnten Richters aufzuheben sind (RS0045994 [T1]). An den in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des über die Ablehnung entscheidenden Gerichts ist auch das Rechtsmittelgericht gebunden (RS0042079). Das Revisionsrekursverfahren ist daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Ablehnungsantrag zu unterbrechen vergleiche 7 Ob 166/21v mwN).