Entscheidungsdatum
18.09.2017Norm
B-GlBG §13 Abs1 Z5Spruch
W106 2006344-2/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte BERCHTOLD & KOLLERICS, Raubergasse 16/1, 8010 Graz, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Steiermark vom 11.08.2016, Zl. P6/38672-12/2012-PA, betreffend Entschädigung nach § 18a B-GlBG, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwälte BERCHTOLD & KOLLERICS, Raubergasse 16/1, 8010 Graz, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Steiermark vom 11.08.2016, Zl. P6/38672-12/2012-PA, betreffend Entschädigung nach Paragraph 18 a, B-GlBG, zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben und der angefochtene
Bescheid dahingehend abgeändert, dass XXXX gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBGBescheid dahingehend abgeändert, dass römisch 40 gemäß Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer eins, B-GlBG
1. ein Ersatzanspruch in der Höhe der Bezugsdifferenz des Gehalts der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 6, in der entsprechenden Funktionsstufe auf das Gehalt der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 7, in der entsprechenden Funktionsstufe ab dem 01.11.2012 sowie
2. eine Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung in Höhe von € 3.000,-- zuerkannt wird.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
(18.09.2017)
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
I.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als leitender Beamter des Exekutivdienstes in der Verwendungsgruppe E1 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Landespolizeidirektion (LPD) Steiermark auf einem Arbeitsplatz mit der Wertigkeit E1/6 zugewiesen.römisch eins.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als leitender Beamter des Exekutivdienstes in der Verwendungsgruppe E1 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Landespolizeidirektion (LPD) Steiermark auf einem Arbeitsplatz mit der Wertigkeit E1/6 zugewiesen.
Der BF ist seit Jänner 1983 leitender Beamter des Landesgendarmeriekommandos (LGK) bzw. des Landespolizeikommandos (LPK) Steiermark. Seit Juli 2002 bis zum Inkrafttreten der Reform der Sicherheitsbehördenstruktur mit 01.09.2012 war er Leiter der Stabsabteilung des LPK, Wertigkeit E1/6. Mit der Sicherheitsbehörden-Neustrukturierung wurden die bisherigen Organisationsstrukturen der Sicherheitsdirektionen, der Bundespolizeidirektionen und der Landespolizeikommanden in die für jedes Bundesland neu geschaffene "Landespolizeidirektion" übergeführt.
Mit 01.09.2012 wurden die Aufgaben der ehemaligen Stabsabteilung vom neu eingerichteten "Büro für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" fortgeführt. Mit der Leitung dieses Büros wurde temporär XXXX betraut. Am 13.09.2012 wurde die Funktion des Leiters dieses Büros ausgeschrieben. Der BF sowie XXXX (in der Folge kurz: Mitbewerber) bewarben sich um diese Funktion. Mit Erlass des BMI vom 19.10.2012 und Befehl des LPK für Steiermark vom 22.10.2012 wurde mit der Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb (E1/7 bzw. A1/2 bzw. v1/2) mit Wirksamkeit ab 01.11.2012 der Mitbewerber betraut.Mit 01.09.2012 wurden die Aufgaben der ehemaligen Stabsabteilung vom neu eingerichteten "Büro für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" fortgeführt. Mit der Leitung dieses Büros wurde temporär römisch 40 betraut. Am 13.09.2012 wurde die Funktion des Leiters dieses Büros ausgeschrieben. Der BF sowie römisch 40 (in der Folge kurz: Mitbewerber) bewarben sich um diese Funktion. Mit Erlass des BMI vom 19.10.2012 und Befehl des LPK für Steiermark vom 22.10.2012 wurde mit der Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb (E1/7 bzw. A1/2 bzw. v1/2) mit Wirksamkeit ab 01.11.2012 der Mitbewerber betraut.
Weiters wurde am 17.12.2012 die Funktion des Leiters des Büros Controlling (E1/7) ausgeschrieben. Der BF bewarb sich auch um diese Planstelle. Die Planstelle wurde einem anderen Bewerber verliehen. Diese Angelegenheit ist nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides und der vorliegenden Beschwerde, sodass diese im weiteren Verfahrensgang außer Betracht bleibt.
Mit im zweiten Rechtsgang ergangenem Bescheid der LPD Steiermark vom 06.12.2013 wurde der BF mit sofortiger Wirkung von seinem bisher innegehabten Arbeitsplatz als Leiter der Stabsabteilung abberufen. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.06.2015 wurde dieser Bescheid behoben und die Angelegenheit an die LPD Steiermark zurückverwiesen.
I.2. Im April 2013 machte der BF ein Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) anhängig. In seinem Antrag machte er im Wesentlichen geltend, dass er auf Grund seines Alters und seiner Weltanschauung bei der Besetzung der ausgeschriebenen Funktionen nicht zum Zug gekommen sei.römisch eins.2. Im April 2013 machte der BF ein Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) anhängig. In seinem Antrag machte er im Wesentlichen geltend, dass er auf Grund seines Alters und seiner Weltanschauung bei der Besetzung der ausgeschriebenen Funktionen nicht zum Zug gekommen sei.
Nach Einholung von Stellungnahmen der Dienstbehörde und des BMI, sowie den persönlichen Einvernahmen eines Vertreters der Dienstbehörde, eines Vertreters des BMI, des BF und der Gleichbehandlungsbeauftragten gelangte die B-GBK in ihrer Sitzung am 16.04.2014 zu folgendem Ergebnis:
"XXXX wurde durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle "Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert. Die Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg (Z5) inkludiert die Entgeltdiskriminierung (Z2)."XXXX wurde durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle "Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" aufgrund des Alters gemäß Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, B-GlBG diskriminiert. Die Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg (Z5) inkludiert die Entgeltdiskriminierung (Z2).
Eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung kann nicht ausgeschlossen werden."
Im Gutachten vom 11.09.2015 wird nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensgeschehens, insbesondere der Aussagen der von der Kommission einvernommenen Auskunftspersonen, nämlich des Antragstellers, eines Vertreters der Dienstbehörde sowie eines Vertreters des BMI und der Gleichbehandlungsbeauftragten Folgendes erwogen:
"Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs 1 Z5 B-GIBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis-u.a, aufgrund des Alters und der Weltanschauung beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird."Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 13, Absatz eins, Z5 B-GIBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis-u.a, aufgrund des Alters und der Weltanschauung beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.
Nach den Erläuterungen zur Novelle des B-GIBG, BGBl. Nr. 65/2004, ist "Weltanschauung" die "Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen, uä. Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverhältnis". Weiters ist ausgeführt: "Weltanschauungen sind keine wissenschaftlichen Systeme, sondern Deutungsauffassungen in der Form persönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen. Sofern Weltanschauungen Vollständigkeit anstreben, gehören dazu Menschen- und Weltbilder, Wert-, Lebens- und Moralanschauungen (vgl. Brockhaus...)".Nach den Erläuterungen zur Novelle des B-GIBG, Bundesgesetzblatt Nr. 65 aus 2004,, ist "Weltanschauung" die "Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen, uä. Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverhältnis". Weiters ist ausgeführt: "Weltanschauungen sind keine wissenschaftlichen Systeme, sondern Deutungsauffassungen in der Form persönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen. Sofern Weltanschauungen Vollständigkeit anstreben, gehören dazu Menschen- und Weltbilder, Wert-, Lebens- und Moralanschauungen vergleiche Brockhaus...)".
Gemäß § 25 Abs. 2 B-GIBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes als das vom Antragsteller glaubhaft gemachte Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK waren also die Begründungen der Dienstbehörden für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.Gemäß Paragraph 25, Absatz 2, B-GIBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes als das vom Antragsteller glaubhaft gemachte Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK waren also die Begründungen der Dienstbehörden für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.
Die LPD bzw. das BMI begründete die Entscheidung zu Gunsten des Bewerbers H. damit, dass dieser schon vor der Behördenreform dem LPK Steiermark dienstzugeteilt und im Rahmen der Neustrukturierung der Öffentlichkeitsarbeit im Bereich der LPK und der Sicherheitsdirektionen seit 1. Juni 2011 mit dem Projektarbeitsplatz "Referent für Öffentlichkeitsarbeit (externe Kommunikation)" bei der Stabsabteilung betraut und beauftragt gewesen sei, die Medienarbeit gänzlich neu zu gestalten. Der Betrauung sei ein Hearing im BMI vorangegangen. Dieser Aufbau sei von H. letztlich bestens bewältigt worden. Seit 1. September 2012 sei er mit der "interimistischen Geschäftsführung des Leiters des Büros Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb beauftragt". Nach Ansicht der LPD sei H. der geeignetste Bewerber gewesen, nach Beurteilung der Bewerbungen und Abwägung sämtlicher Beurteilungskriterien sei auch das BMI zu diesem Ergebnis gelangt.
Der Senat hält fest, dass die Eignung von Bewerber/innen an den Aufgaben des Arbeitsplatzes und an den diesen entsprechenden Anforderungen zu messen ist.
Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die Bewerber/innen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und selbstverständlich sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind. Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung dem BMI, der Landespolizeidirektor gab in seiner Funktion als Zwischenvorgesetzter eine Stellungnahme zur Bewerbung des Mitbewerbers ab.
Vergleicht man die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers und des H. auf der Grundlage der "Interessentensuche", so ergibt sich eindeutig eine höhere Qualifikation des Antragstellers. Der Antragsteller ist seit Jänner 1983 als leitender Beamter des LGK bzw. des LPK in Graz tätig gewesen. Die Anforderungen für die ausgeschriebene Planstelle decken sich im Wesentlichen mit seiner Funktion als Leiter der Stabsabteilung beim LPK. Der Antragsteller legte nachvollziehbar dar, dass er seit 2002 die Öffentlichkeitsarbeit und Medienarbeit der Gendarmerie bzw. Polizei in der Steiermark aufgebaut hat.
Der Funktion kommt u.a. die Aufgabe der Planung, Sicherstellung, Organisation, Koordination, Durchführung und Kontrolle der Presse- und Medienarbeit für die LPD und die Beratung von Führungskräften und Bediensteten zu öffentlichkeitswirksamen Themen zu (vgl. Seite 9/10). Der Antragsteller organisierte und leitete als Leiter der Stabsabteilung zahlreiche Besprechungen mit Medienvertretern und verantwortlichen Vorgesetzten auf Landes- und Bezirksebene. Zu den Tätigkeiten des Büroleiters gehört auch die Vorbereitung von Interviews und Pressekonferenzen. Der Antragsteller kann Erfahrungen auf diesem Gebiet vorweisen, da er schon Pressekonferenzen in Zusammenarbeit mit den Bezirksmedienvertretern veranstaltete. Zu den Aufgaben zählt weiters das interne und externe Marketing. Als Leiter der Stabsabteilung hatte der Antragsteller auch diese Agenden wahrzunehmen.Der Funktion kommt u.a. die Aufgabe der Planung, Sicherstellung, Organisation, Koordination, Durchführung und Kontrolle der Presse- und Medienarbeit für die LPD und die Beratung von Führungskräften und Bediensteten zu öffentlichkeitswirksamen Themen zu vergleiche Seite 9/10). Der Antragsteller organisierte und leitete als Leiter der Stabsabteilung zahlreiche Besprechungen mit Medienvertretern und verantwortlichen Vorgesetzten auf Landes- und Bezirksebene. Zu den Tätigkeiten des Büroleiters gehört auch die Vorbereitung von Interviews und Pressekonferenzen. Der Antragsteller kann Erfahrungen auf diesem Gebiet vorweisen, da er schon Pressekonferenzen in Zusammenarbeit mit den Bezirksmedienvertretern veranstaltete. Zu den Aufgaben zählt weiters das interne und externe Marketing. Als Leiter der Stabsabteilung hatte der Antragsteller auch diese Agenden wahrzunehmen.
Laut "Interessentensuche" wurden besondere Kenntnisse über die Arbeitsabläufe der Abteilungen im Allgemeinen und des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Dienstbetrieb im Besonderen erwartet (vgl. Seite 8/9). Der Antragsteller hatte als Leiter der Stabsabteilung auch die Gestaltung und Steuerung des inneren Dienstes im LPK zur Aufgabe und konnte er sich dadurch die geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten aneignen. Fundiertes Wissen im Bereich der Medienarbeit kann der Antragsteller auch vorweisen, da die Medienarbeit zu einer der Aufgaben des Leiters der Stabsabteilung gehörte.Laut "Interessentensuche" wurden besondere Kenntnisse über die Arbeitsabläufe der Abteilungen im Allgemeinen und des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Dienstbetrieb im Besonderen erwartet vergleiche Seite 8/9). Der Antragsteller hatte als Leiter der Stabsabteilung auch die Gestaltung und Steuerung des inneren Dienstes im LPK zur Aufgabe und konnte er sich dadurch die geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten aneignen. Fundiertes Wissen im Bereich der Medienarbeit kann der Antragsteller auch vorweisen, da die Medienarbeit zu einer der Aufgaben des Leiters der Stabsabteilung gehörte.
Mit der Funktion sind auch die Betreuung von Projekten im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit sowie die Organisation und die Durchführung von Veranstaltungen, Ehrungen und Angelegenheiten der Sonderverwendung Polizeimusik verbunden, und auch auf diesem Gebiet hat der Antragsteller Erfahrungen (z. B. Projekt Kinderpolizei, jährliche Polizeiwallfahrt nach Mariazell, jährliches Konzert "Polizei ohne Grenzen" gemeinsam mit dem Polizeiorchester Sloweniens, Herausgabe des Magazins "Polizei Steiermark"). Die Angelegenheiten polizeinaher Vereine und die Ehrenmal- und Gräberfürsorge gehören ebenfalls zum Aufgabengebiet des Leiters des Büros für Öffentlichkeitsarbeit. Einen besonderen Schwerpunkt der Arbeit des Antragstellers bildete die Organisation von Veranstaltungen wie z.B. der steirische Gendarmerieball, Gedenkfeiern für im Dienst gefallene Kollegen, Tage der Bundespolizei usw.
Die im Ausschreibungstext gewünschten Kenntnisse im Bereich der regionalen Medienlandschaft kann der Antragsteller auch vorweisen, da er bei der Wachkörperzusammenlegung im Jahr 2005 und auch bei der EURO 08 verantwortlicher Medienansprechpartner für die gesamte Polizei in der Steiermark war. Zusätzlich fungierte er ab 2009 als Verantwortlicher der Polizei für die Kooperation mit den "Regionalmedien Austria".
Im Vergleich zur insgesamt 10-jährigen Tätigkeit des Antragstellers als Leiter der Stabsabteilung, von der die Aufgaben des nunmehrigen Büros für Öffentlichkeitsarbeit - jedenfalls im Wesentlichen - wahrgenommen wurden, kann H. nur eine 1-jährige Tätigkeit in diesem Bereich vorweisen, da er erst im Juni 2011 dem LPK Steiermark dienstzugeteilt und mit dem Projektarbeitsplatz "Referent für Öffentlichkeitsarbeit" bei der Stabsabteilung betraut und im September 2012 mit der interimistischen Leitung des Büros L1 beauftragt wurde. Bis Juni 2011 war er in einem nicht der "Öffentlichkeitsarbeit" zuzurechnenden Arbeitsbereich tätig. An die Qualifikationen des Antragstellers in den ausgeschriebenen Aufgabengebieten reichen die Qualifikationen des H. auch dann nicht heran, wenn man die Schulungen des H. bei "einschlägigen" Workshops und Ausbildungen im BMI und seine Kenntnisse im New Public Management, die er sich im Rahmen des Studiums "Executive Management mit Vertiefung in Qualität" aneignete, mitberücksichtigt. Zusammengefasst hält der Senat fest, dass das BMI bzw. die LPD bei der Beurteilung der Qualifikationen für die gegenständliche Funktion nicht überzeugend darlegen konnte, inwiefern der Mitbewerber für die Funktion "Leiter/Leiterin des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Dienstbetrieb" besser qualifiziert sein soll als der Antragsteller.
Die LPD führte in ihrer schriftlichen Stellungnahme an den Senat aus, dass die Weltanschauung und das Alter (Lebens- und Dienstalter) bei der Personalentscheidung keine Rolle gespielt hätten, "wohl aber ein antiquierter Führungsstil des Antragstellers". Weiters brachte die LPD vor, dass die "versteinerten Sichtweisen des Antragstellers" immer wieder "zu Irritationen in der Medienarbeit und unter Mitarbeitern geführt" hätten und dass "die Öffentlichkeitsarbeit in Zukunft nach modernen Gesichtspunkten teamorientiert geleitet werden soll". In der Sitzung des Senates erklärte der Vertreter des BMI, man habe versucht, die Medienarbeit auf "ein zeitgemäßeres, vielleicht höheres Niveau zu stellen." Festzuhalten ist, dass zwischen dem Antragsteller und dem Mitbewerber ein Altersunterschied von 15 Jahren besteht. Aufgrund der Formulierungen, die eindeutig auf das Alter des Antragstellers anspielen, ist für den Senat das Vorbringen des Antragstellers, nämlich der Landespolizeidirektor habe ihm in persönlichen Gesprächen indirekt bzw. sogar auch direkt gesagt, dass sein Alter der Grund für die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung(en) sei, durchaus glaubwürdig.
Mangels einer sachlich nachvollziehbaren Begründung für die von den Dienstbehörden festgestellte bessere Eignung des Mitbewerbers im Rahmen des Auswahlverfahrens - die Dienstgeberseite konnte weder mit der schriftlichen Stellungnahme, noch im Rahmen der Sitzung des Senates darlegen, dass die Entscheidung zu Gunsten des H. ausschließlich auf sachlichen und objektiven Erwägungen beruht, kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass das sachfremde, vom Antragsteller glaubhaft gemachte Motiv "Alter" für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend war. Der Senat stellt daher eine Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters gemäß 13 Abs. 1 Z 5 B-GIBG fest.Mangels einer sachlich nachvollziehbaren Begründung für die von den Dienstbehörden festgestellte bessere Eignung des Mitbewerbers im Rahmen des Auswahlverfahrens - die Dienstgeberseite konnte weder mit der schriftlichen Stellungnahme, noch im Rahmen der Sitzung des Senates darlegen, dass die Entscheidung zu Gunsten des H. ausschließlich auf sachlichen und objektiven Erwägungen beruht, kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass das sachfremde, vom Antragsteller glaubhaft gemachte Motiv "Alter" für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend war. Der Senat stellt daher eine Diskriminierung des Antragstellers auf Grund des Alters gemäß 13 Absatz eins, Ziffer 5, B-GIBG fest.
Zur behaupteten Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung hält der Senat Folgendes fest: Der Antragsteller führte in seinem Antrag aus, dass er seit seiner "Zeit als Personalist unter sozialdemokratischer Führung" bei Funktionsbewerbungen nicht mehr berücksichtigt worden sei, es seien ihm regelmäßig "jüngere, politisch der ÖVP zuzurechnende Kandidaten vorgezogen" worden, und zwar bei seiner Ablöse als Personalleiter im Jahre 2002, bei der Besetzung der Leitung der Personalabteilung bzw. der Controllingstelle im Jahre 2005 sowie der Leitung der Controllingstelle im Jahre 2006. Schließlich habe seine "Demontage" mit September 2012 die seit Jahren laufenden Diskriminierungen manifestiert. In mehreren Gesprächen sei ihm mitgeteilt worden, dass er für einen "Roten" gehalten werde, obwohl er nie einer politischen Partei angehört habe, erst nach diversen nicht erfolgreichen Bewerbungen sei er im Jahr 2012 dem ÖAAB beigetreten.
Die Gleichbehandlungsbeauftragte gab zur Person des Antragstellers im Rahmen der Beratung des Senates an, dass sie ihn seit 20 Jahren kenne und ihn in fachlicher und persönlicher Hinsicht als ausgezeichneten Vorgesetzten bezeichnen würde. Seine politischen Ansichten hätten sich im Rahmen des Dienstes nie niedergeschlagen (vgl. Seite 16/17).Die Gleichbehandlungsbeauftragte gab zur Person des Antragstellers im Rahmen der Beratung des Senates an, dass sie ihn seit 20 Jahren kenne und ihn in fachlicher und persönlicher Hinsicht als ausgezeichneten Vorgesetzten bezeichnen würde. Seine politischen Ansichten hätten sich im Rahmen des Dienstes nie niedergeschlagen vergleiche Seite 16/17).
Auf Grund der glaubwürdigen Ausführungen des Antragstellers und der Gleichbehandlungsbeauftragten zum Thema "Weltanschauung" und im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Dienstgeberseite - wie bereits oben festgehalten - nicht darlegen konnte, dass die Entscheidung zu Gunsten von H. ausschließlich auf sachlichen und objektiven Erwägungen beruht, stellt der Senat fest, dass eine Diskriminierung des Antragstellers auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 (1) Z 5 jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GIBG wird verwiesen."Auf Grund der glaubwürdigen Ausführungen des Antragstellers und der Gleichbehandlungsbeauftragten zum Thema "Weltanschauung" und im Zusammenhang mit dem Umstand, dass die Dienstgeberseite - wie bereits oben festgehalten - nicht darlegen konnte, dass die Entscheidung zu Gunsten von H. ausschließlich auf sachlichen und objektiven Erwägungen beruht, stellt der Senat fest, dass eine Diskriminierung des Antragstellers auf Grund der Weltanschauung gemäß Paragraph 13, (1) Ziffer 5, jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des Paragraph 18 a, B-GIBG wird verwiesen."
I.3. Mit Schreiben vom 27.11.2013 machte der BF bei seiner Dienstbehörde Ansprüche nach dem B-GlBG geltend und zwarrömisch eins.3. Mit Schreiben vom 27.11.2013 machte der BF bei seiner Dienstbehörde Ansprüche nach dem B-GlBG geltend und zwar
Begründend führte er – hier zusammengefasst – aus,
Zu den Diskriminierungen nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG:Zu den Diskriminierungen nach Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, B-GlBG:
Der Antragsteller sei durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbungen um höher bewertete Verwendungen, nämlich als Leiter des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb und als Leiter des Büros Controlling aufgrund des Alters und aufgrund der Weltanschauung iS des § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert.Der Antragsteller sei durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbungen um höher bewertete Verwendungen, nämlich als Leiter des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb und als Leiter des Büros Controlling aufgrund des Alters und aufgrund der Weltanschauung iS des Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, B-GlBG diskriminiert.
Zu den Diskriminierungen nach § 13 Abs. 1 Z 6 B-GlBG:Zu den Diskriminierungen nach Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 6, B-GlBG:
Der Antragsteller sei durch diverse Maßnahmen (Diffamierung gegenüber Vorgesetzten, schrittweiser Entzug seiner Aufgaben, Zuweisung von untergeordneten Aufgaben, Verbot des Aufenthaltes in bestimmten Räumen etc.) auch bei den sonstigen Arbeitsbedingungen aufgrund des Alters und aufgrund der Weltanschauung iSd § 13 Abs. 1 Z 6 B-GlBG diskriminiert.Der Antragsteller sei durch diverse Maßnahmen (Diffamierung gegenüber Vorgesetzten, schrittweiser Entzug seiner Aufgaben, Zuweisung von untergeordneten Aufgaben, Verbot des Aufenthaltes in bestimmten Räumen etc.) auch bei den sonstigen Arbeitsbedingungen aufgrund des Alters und aufgrund der Weltanschauung iSd Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 6, B-GlBG diskriminiert.
Zur Höhe der Ansprüche:
Nach § 18a B-GlBG betrage der Ersatzanspruch, wenn der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz von mindestens 3 Monate zwischen dem Monatsbezug, den der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung/Funktion erhalten hätte und dem tatsächlichen Monatsbezug.Nach Paragraph 18 a, B-GlBG betrage der Ersatzanspruch, wenn der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz von mindestens 3 Monate zwischen dem Monatsbezug, den der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung/Funktion erhalten hätte und dem tatsächlichen Monatsbezug.
§ 16a B-GlBG bestimme schließlich, dass ein Dienstnehmer bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 6 Anspruch auf die Gewährung von gleichen Arbeitsbedingungen oder auf Ersatz des Vermögensschadens und jeweils auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung habe.Paragraph 16 a, B-GlBG bestimme schließlich, dass ein Dienstnehmer bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 6, Anspruch auf die Gewährung von gleichen Arbeitsbedingungen oder auf Ersatz des Vermögensschadens und jeweils auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung habe.
Der Antragsteller sei bis dato in der Verwendungsgruppe E1/6 eingestuft. Für den Fall einer neuerlich bescheidmäßig zu verfügenden Abberufung und der Betrauung mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz gebühre dem Antragsteller aufgrund der Bestimmung des § 113h GehG für die Dauer von (maximal) 6 Jahren ein Differenzausgleich bzw. nach Ablauf von 3 Jahren allenfalls eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage. Damit sei gesichert, dass der Antragsteller innerhalb von 6 Jahren nach seiner rechtswirksamen Abberufung keine Entgelteinbußen erleidet. Jedenfalls aber gebühre dem Antragsteller gemäß § 76 Abs. 3 GehG auf dem ihm neu zuzuweisenden Arbeitsplatz zumindest die Funktionszulage der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 3.Der Antragsteller sei bis dato in der Verwendungsgruppe E1/6 eingestuft. Für den Fall einer neuerlich bescheidmäßig zu verfügenden Abberufung und der Betrauung mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz gebühre dem Antragsteller aufgrund der Bestimmung des Paragraph 113 h, GehG für die Dauer von (maximal) 6 Jahren ein Differenzausgleich bzw. nach Ablauf von 3 Jahren allenfalls eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage. Damit sei gesichert, dass der Antragsteller innerhalb von 6 Jahren nach seiner rechtswirksamen Abberufung keine Entgelteinbußen erleidet. Jedenfalls aber gebühre dem Antragsteller gemäß Paragraph 76, Absatz 3, GehG auf dem ihm neu zuzuweisenden Arbeitsplatz zumindest die Funktionszulage der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 3.
Der Funktion des Leiters des Büros Controlling und der Funktion des Leiters des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb liege die Einstufung in E1/7 zugrunde.
Daraus ergeben sich die vom Antragsteller geltend gemachten Ansprüche der Höhe nach wie oben bereits ausgeführt.
I.4. Mit Bescheid vom 11.08.2016 sprach die Landespolizeidirektion Steiermark über den Antrag des BF wie folgt ab:römisch eins.4. Mit Bescheid vom 11.08.2016 sprach die Landespolizeidirektion Steiermark über den Antrag des BF wie folgt ab:
"Auf Ihr Ansuchen um Begleichung des Ersatzanspruches insbesondere auf Grund des Gutachtens der Bundes-Gleichbehandlungskommission/Senat II vom 11. September 2015 wird Ihnen gemäß § 18 a Abs. 1 iVm Abs. 2 Zif. 2 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz eine Bezugsdifferenz von drei Monaten zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug, gerechnet vom Zeitraum November 2012 bis Jänner 2013, zuerkannt."Auf Ihr Ansuchen um Begleichung des Ersatzanspruches insbesondere auf Grund des Gutachtens der Bundes-Gleichbehandlungskommission/Senat römisch zwei vom 11. September 2015 wird Ihnen gemäß Paragraph 18, a Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, Zif. 2 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz eine Bezugsdifferenz von drei Monaten zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug, gerechnet vom Zeitraum November 2012 bis Jänner 2013, zuerkannt.
Ihr Antrag auf Zuerkennung einer Entschädigung nach § 18 a Abs.1 iVm Abs. 2 Zif. 1 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz wird abgewiesen."Ihr Antrag auf Zuerkennung einer Entschädigung nach Paragraph 18, a Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, Zif. 1 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz wird abgewiesen."
Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrens, der mit dem Sicherheitsbehörden-Neustrukturierungs-Gesetz, BGBl. I 50/2012, erfolgten Organisationsänderungen und der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen führte die Behörde in der Begründung wie folgt aus:Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrens, der mit dem Sicherheitsbehörden-Neustrukturierungs-Gesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, 50 aus 2012,, erfolgten Organisationsänderungen und der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen führte die Behörde in der Begründung wie folgt aus:
"Grundsätzlich ist in rechtlicher Sicht festzuhalten, dass aus einem Gutachten der Gleichbehandlungskommission kein unmittelbarer Entschädigungsanspruch abgeleitet werden kann. Der Beamte, dessen Diskriminierung festgestellt wird, hat aber das Recht, unter Hinweis auf die Feststellungen im Gutachten einen auf das B-GIBG gestützten Ersatzanspruch geltend zu machen, über den von der Dienstbehörde zu entscheiden ist.
Dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission kommt in diesem Zusammenhang lediglich die Stellung eines Beweismittels zu, das bei Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Zuge des Ermittlungsverfahrens so wie jedes andere Beweismittel entsprechend zu würdigen ist.
In diesem Fall sprechen die bisherigen Verwendungen des H. wie vorher angeführt für eine eindeutige Entscheidung.
Die inhaltliche Änderung der OGO-LPK bewirkte, dass sich die an H. als Referent für Öffentlichkeitsarbeit übertragenen Aufgaben von jenen der ehemaligen Stabsabteilung wesentlich unterschieden, indem das externe Marketing bzw DIE Medienarbeit weitaus mehr an Bedeutung gewannen und selbstredend mehr an Arbeitsumfang und Verantwortung nach sich zogen.
Als mit der Behörden-Neustrukturierung auch noch die zunächst von Referenten Öffentlichkeitsarbeit des Projektarbeitsplatzes der ehemaligen Sicherheitsdirektion wahrgenommenen Tätigkeiten in die Aufgaben des neu geschaffenen Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb eingegliedert wurden, ging dies mit einer weiteren inhaltlichen, qualitativen und quantitativen Erhöhung des Arbeitsumfanges einher.
Somit unterscheiden sich die Funktionen des ehemaligen Leiters der Stabsabteilung und des Leiters des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb wesentlich von einander, weshalb man von einer Diskontinuität der Arbeitsplätze auszugehen hat.
Vor diesem Hintergrund und im Sinne einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände war H. das größere Ausmaß an Eignung für die Bekleidung der Funktion des Leiters des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb zu zubilligen.
Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass ein Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 leg.cit. nicht vorliegt.Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass ein Ersatzanspruch nach Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer eins, leg.cit. nicht vorliegt.
Als Grundlage für eine Entschädigung war als nächster Schritt somit zu prüfen, inwieweit der Tatbestand des § 18 Abs. 2 Zif. 2 leg.cit. erfüllt ist.Als Grundlage für eine Entschädigung war als nächster Schritt somit zu prüfen, inwieweit der Tatbestand des Paragraph 18, Absatz 2, Zif. 2 leg.cit. erfüllt ist.
Gemäß § 18 Abs. 2 Zif. 2 beträgt der Ersatzanspruch, wenn die Beamtin oder der Beamte im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.Gemäß Paragraph 18, Absatz 2, Zif. 2 beträgt der Ersatzanspruch, wenn die Beamtin oder der Beamte im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
Hier ist nunmehr durch das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 11. September 2015 durch die Nichtberücksichtigung Ihrer Bewerbung um die Planstelle "Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb" aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs. Zi. 5 B-GlBG eine Diskriminierung festgestellt worden – diese stellt schließlich Bedingung/Begründung dafür dar, nach § 18a Abs. 1 iVm. Abs. 2 Zif 2 einen Ersatzanspruch zuzuerkennen.Hier ist nunmehr durch das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 11. September 2015 durch die Nichtberücksichtigung Ihrer Bewerbung um die Planstelle "Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb" aufgrund des Alters gemäß Paragraph 13, Abs. Zi. 5 B-GlBG eine Diskriminierung festgestellt worden – diese stellt schließlich Bedingung/Begründung dafür dar, nach Paragraph 18 a, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, Zif 2 einen Ersatzanspruch zuzuerkennen.
Im § 74 GehG 1956 sind die jeweiligen Verwendungsgruppen, Funktionsgruppen und Funktionsstufen geregelt. Zum Zeitpunkt der angeführten Diskriminierung (2012) gebührte Ihnen in der Verwendungsgruppe E1 auf Grund Ihrer damaligen Gehaltsstufe 19 die Funktionsgruppe 6 (Bruttobetrag € 730,10).Im Paragraph 74, GehG 1956 sind die jeweiligen Verwendungsgruppen, Funktionsgruppen und Funktionsstufen geregelt. Zum Zeitpunkt der angeführten Diskriminierung (2012) gebührte Ihnen in der Verwendungsgruppe E1 auf Grund Ihrer damaligen Gehaltsstufe 19 die Funktionsgruppe 6 (Bruttobetrag € 730,10).
Da es sich beim Leiter des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb um eine E1 Planstelle mit der Funktionsgruppe 7 handelt und diese Funktionsgruppe im Jahre 2012 eine Höhe von €
781,80 betrug, handelt es sich um eine monatliche Bezugsdifferenz von der Funktionsgruppe 6 auf 7 um den Betrag von € 51,70 (brutto).
Diese 3 monatige Bezugsdifferenz (11/2012 bis 01/2013) in der Gesamthöhe von € 155,10 (brutto) wird Ihnen mit dem September Gehalt 2016 zur Anweisung gebracht, sodass keine weitere Zahlung an Sie mehr zu erfolgen hat.Diese 3 monatige Bezugsdifferenz (11 aus 2012, bis 01 aus 2013,) in der Gesamthöhe von € 155,10 (brutto) wird Ihnen mit dem September Gehalt 2016 zur Anweisung gebracht, sodass keine weitere Zahlung an Sie mehr zu erfolgen hat.
Mit Erlass vom 22. Februar 2016, BMI-OA1500/0011-II/b/2016, wurde in der Landespolizeidirektion für Steiermark ein Arbeitsplatz im Bereich des Bundesbedienstetenschutzes und Wissensmanagements eingerichtet. Dieser Arbeitsplatz wurde mit Wirksamkeit vom 01. März 2016 ad personam (Sonderverwendung) mit der Wertigkeit E1/6 dem Antragsteller verliehen.
Daher bleiben weitere Forderungen nach dem Gehaltsgesetz unkommentiert."
I.5. Gegen diesen Bescheid – mit Ausnahme des Zuspruches über €römisch eins.5. Gegen diesen Bescheid – mit Ausnahme des Zuspruches über €
155,10 (brutto) – erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter rechtzeitig Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Zur Verletzung von Verfahrensvorschriften:
Bemängelt wird, dass die Behörde während des bereits drei Jahre dauernden Verfahrens keinerlei Beweise aufgenommen habe. Lediglich das Protokoll bzw. das Gutachten der Bundesgleichbehandlungskommission habe Berücksichtigung gefunden. Sie habe jedoch keinen einzigen Zeugen einvernommen, den BF nicht mit dem Ergebnis des Beweisaufnahme konfrontiert und insbesondere auch weder seine Stellungnahme eingeholt, noch ihn persönlich einvernommen.
Im Bescheid werde lediglich ausgeführt, dass der Mitbewerber deshalb mit der Leitung des Büros betraut wurde, da im Sinne einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände dem Mitbewerber das größte Ausmaß an Eignung für diese Funktion zuzubilligen wäre. Warum dies der Fall sein soll, werde nur beispielsweise angeführt, wonach die bisherige Verwendung des Mitbewerbers hiefür maßgeblich gewesen wäre.
Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang, dass der Mitbewerber bis zum Zeitpunkt der Organisationsänderung Mitarbeiter des BF und daher auch seine Tätigkeit der Verantwortung des BF untergeordnet gewesen sei.
Aus dem Verfahren vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission gehe klar hervor, dass der BF nicht nur diskriminiert worden sei, sondern ihm diese Verwendung – ohne die erfolgte Diskriminierung – zugesprochen hätte werden müssen.
Zur Rechtswidrigkeit des Inhalts:
In rechtlicher Hinsicht komme die Behörde zum Ergebnis, dass lediglich ein Zuspruch im Sinne des § 18a Abs. 2 Z 2 B-GlBG zuzusprechen wäre.In rechtlicher Hinsicht komme die Behörde zum Ergebnis, dass lediglich ein Zuspruch im Sinne des Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer 2, B-GlBG zuzusprechen wäre.
Auf Grund der festgestellten Diskriminierung durch die Nichtberücksichtigung der Bewerbung "Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" und die Feststellung, dass bei nichterfolgter Diskriminierung der BF diese Position zugesprochen hätte erhalten müssen, sei aber klargestellt, dass dem BF eine Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate und nicht für höchstens drei Monate zuzusprechen gewesen wäre.
Darüber hinaus hätte die Behörde dem BF eine Entschädigung für die Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg, sowie für die Diskriminierung bei den sonstigen Arbeitsbedingungen in der beantragten Höhe zusprechen müssen. Die Behörde übersehe auch, dass die Feststellungen im Gutachten der Kommission jedenfalls Bindungswirkung entfalten. Im Spruch des Gutachtens der Kommission werde ausdrücklich auf die Entgeltdiskriminierung hingewiesen.
Es werden folgende Anträge gestellt:
Das Verwaltungsgericht möge nach Abhaltung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde Folge geben, den bekämpften Bescheid im Rahmen der Anfechtung aufheben und die beantragten Entschädigungen zusprechen; in eventu den bekämpften Bescheid aufheben und der der Behörde eine neuerliche Entscheidung auftragen.
I.6. Die an das Bundesverwaltungsgericht – Außenstelle Graz adressierte Beschwerdevorlage vom 27.04.2017 ist beim Bundesverwaltungsgericht in Wien nicht eingelangt. Auf Grund einer Urgenz wurde der gegenständliche Verfahrensakt mit Schreiben der Dienstbehörde vom 09.08.2017 nochmals in Kopie vorgelegt (eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 11.08.2017).römisch eins.6. Die an das Bundesverwaltungsgericht – Außenstelle Graz adressierte Beschwerdevorlage vom 27.04.2017 ist beim Bundesverwaltungsgericht in Wien nicht eingelangt. Auf Grund einer Urgenz wurde der gegenständliche Verfahrensakt mit Schreiben der Dienstbehörde vom 09.08.2017 nochmals in Kopie vorgelegt (eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 11.08.2017).
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
II.1. Feststellungen:römisch zwei.1. Feststellungen:
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.
Der BF ist seit Jänner 1983 leitender Beamter des Landesgendarmeriekommandos (LGK) bzw. des Landespolizeikommandos (LPK) Steiermark. Seit Juli 2002 bis zum Inkrafttreten der Reform der Sicherheitsbehördenstruktur mit 01.09.2012 war er Leiter der Stabsabteilung des LPK, Wertigkeit E1/6. Der Stabsabteilung oblag 1. das LPK-interne und –externe Marketing in allen dem LPK übertragenen Belangen einschließlich Gewährleistung der Medienarbeit und 2. die Gestaltung und Steuerung des inneren Dienstes im LPK hinsichtlich Kanzleibetriebe und Aktenverwaltung, allgemeiner Erreichbarkeit und Dienstverrichtung, Gewährleistung der dienststellenweiten Erfordernisse im Sinne des Bundesbedienstetenschutzes sowie sonstiger abteilungsübergreifender Belange. Die Abteilung gliederte sich in zwei Fachbereiche: Fachbereich 1 (Interner Dienstbetrieb) und Fachbereich 2 (Informationsmanagement und Öffentlichkeitsarbeit).
XXXX (= der Mitbewerber) ist seit September 1997 leitender Exekutivbeamter im LGK Steiermark. Seit 2003 war er im Bildungszentrum der Sicherheitsexekutive tätig, wo er als stellvertretender Leiter bis Ende Mai 2011 wirkte. Mit Wirksamkeit vom 01.06.2011 wurde er mit dem Projektarbeitsplatz "Referent für Öffentlichkeitsarbeit (externe Kommunikation)", Wertigkeit E1/5, in der Stabsabteilung vorübergehend betraut. Die Aufgabenbereiche dieses Arbeitsplatzes sind: 1. Unterstützung des BM.I, der Behörden und der Kommandoführung und 2. Eigenverantwortliche Leitung der Öffentlichkeitsarbeit im Bundesland. Mit der Behörden-Neustrukturierung wurde das Aufgabengebiet des Referenten für Öffentlichkeitsarbeit in das neu errichtete "Büro Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" eingegliedert.römisch 40 (= der Mitbewerber) ist seit September 1997 leitender Exekutivbeamter im LGK Steiermark. Seit 2003 war er im Bildungszentrum der Sicherheitsexekutive tätig, wo er als stellvertretender Leiter bis Ende Mai 2011 wirkte. Mit Wirksamkeit vom 01.06.2011 wurde er mit dem Projektarbeitsplatz "Referent für Öffentlichkeitsarbeit (externe Kommunikation)", Wertigkeit E1/5, in der Stabsabteilung vorübergehend betraut. Die Aufgabenbereiche dieses Arbeitsplatzes sind: 1. Unterstützung des BM.I, der Behörden und der Kommandoführung und 2. Eigenverantwortliche Leitung der Öffentlichkeitsarbeit im Bundesland. Mit der Behörden-Neustrukturierung wurde das Aufgabengebiet des Referenten für Öffentlichkeitsarbeit in das neu errichtete "Büro Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" eingegliedert.
Am 13.09.2012 wurde die Funktion des Leiters dieses Büros ausgeschrieben. Der BF sowie der Mitbewerber bewarben sich um diese Funktion. Mit Erlass des BMI vom 19.10.2012 und Befehl des LPK für Steiermark vom 22.10.2012 wurde mit der Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb (E1/7 bzw. A1/2 bzw. v1/2) mit Wirkung vom 01.11.2012 der Mitbewerber betraut.
Wegen Verletzung des B-GlBG machte der BF im April 2013 ein Verfahren bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission anhängig. Diese stellte mit Gutachten vom 11.09.2015 fest, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des BF um die Planstelle "Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" eine Diskriminierung auf Grund des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellte und dass eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung nicht ausgeschlossen werden konnte.Wegen Verletzung des B-GlBG machte der BF im April 2013 ein Verfahren bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission anhängig. Diese stellte mit Gutachten vom 11.09.2015 fest, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des BF um die Planstelle "Leitung des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und Interner Betrieb" eine Diskriminierung auf Grund des Alters gemäß Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, B-GlBG darstellte und dass eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung nicht ausgeschlossen werden konnte.
Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Feststellungen der Bundes-Gleichbehandlungskommission in ihrem Gutachten an.
II.2. Beweiswürdigung:römisch zwei.2. Beweiswürdigung:
Die Bundes-Gleichbehandlungskommission hat im Rahmen ihres Entscheidungsfindungsprozesses umfassende Ermittlungen getätigt. Sie hat Einsicht in das Anforderungsprofil bei der Stellenausschreibung sowie in die Bewerbungen beider Bewerber genommen. Die von der Dienstbehörde und vom BMI eingeholten Stellungnahmen wurden in die Begründung des Gutachtens miteinbezogen. Im Rahmen der Sitzung der Bundes-Gleichbehandlungskommission am 16.04.2014 wurden der BF, ein Vertreter der LPD Steiermark, ein Vertreter des BMI sowie die Gleichbehandlungsbeauftragte gehört. Im Gutachten sind die Aussagen der einvernommenen Personen im Detail wiedergegeben, sodass ersichtlich ist, auf welche Quellen sich die daran anschließenden Erwägungen und Schlussfolgerungen der Kommission stützen.
Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen keine Anhaltspunkte dafür, das festgestellte Ergebnis der B-GBK in Zweifel zu ziehen. Aus der oben im Verfahrensgang wörtlich wiedergegebenen Begründung des Gutachtens ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig, dass die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des BF um die verfahrensgegenständliche Planstelle eine Diskriminierung auf Grund des Alters darstellte und auch eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung nicht ausgeschlossen werden konnte.
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist das Gutachten vollständig - es besteht aus Befund und Gutachten im engeren Sinn -, nachvollziehbar - das heißt der Lebenserfahrung und den logischen Denkgesetzen nicht widersprechend - und schlüssig. Zur Schlüssigkeit ist auszuführen, dass sich das Gutachten im engeren Sinne auf den Befund stützt und sich auch mit den Argumenten der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme und den Ergebnissen des Beweisverfahrens auseinandersetzt.
Dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes kommt Beweiswert zu, sodass die Behörde in einem Verfahren über den Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 B-GlBG 1993 in Ansehung eines ihr bekannten Gutachtens im Rahmen der ihr nach § 45 Abs. 2 AVG obliegenden Beweiswürdigung gehalten ist, nachvollziehbar zu begründen, wenn sie zu teils abweichenden Schlussfolgerungen aus den da wie dort zugrundeliegenden Beweisergebnissen gelangt (VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013).Dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission des Bundes kommt Beweiswert zu, sodass die Behörde in einem Verfahren über den Ersatzanspruch nach Paragraph 18 a, Absatz 2, B-GlBG 1993 in Ansehung eines ihr bekannten Gutachtens im Rahmen der ihr nach Paragraph 45, Absatz 2, AVG obliegenden Beweiswürdigung gehalten ist, nachvollziehbar zu begründen, wenn sie zu teils abweichenden Schlussfolgerungen aus den da wie dort zugrundeliegenden Beweisergebnissen gelangt (VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013).
Diesem Erfordernis genügt der angefochtene Bescheid nicht.
Die Behörde begründet ihre Auswahlentscheidung lapidar mit den "bisherigen Verwendungen" des Mitbewerbers und hat dabei offensichtlich die Tätigkeit des Mitbewerbers als "Referent für Öffentlichkeitsarbeit" seit Juni 2011 im Auge. Wie in der Beschwerdevorlage vom 26.04.2017 von der Behörde ausgeführt, war der dem Mitbewerber als Referent übertragene Aufgabenbereich bisher dem Leiter der Stabsabteilung, sohin dem BF, zugehörig. Der Umstand, dass das externe Marketing bzw. die Medienarbeit an Bedeutung gewonnen haben und auch der Arbeitsumfang auf diesem Gebiet zugenommen hat, begründet für sich nicht die bessere Eignung des Mitbewerbers für die ausgeschriebene Funktion, zumal die Öffentlichkeitsarbeit und Medienarbeit seit 2002 zum Zuständigkeitsbereich der Stabsabteilung gehörte, der BF daher eine wesentlich längere Dienst- und Führungserfahrung sowie profunde Fachkompetenz auf diesem Gebiet vorweisen konnte. Dem Erfordernis einer nachvollziehbaren Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers bzw. gegen den BF wird mit der floskelhaften Begründung: "Vor diesem Hintergrund und im Sinne einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände war dem XXXX das größere Ausmaß an Eignung für die Bekleidung der Funktion des Leiters des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb zuzubilligen" keinesfalls Genüge getan.Die Behörde begründet ihre Auswahlentscheidung lapidar mit den "bisherigen Verwendungen" des Mitbewerbers und hat dabei offensichtlich die Tätigkeit des Mitbewerbers als "Referent für Öffentlichkeitsarbeit" seit Juni 2011 im Auge. Wie in der Beschwerdevorlage vom 26.04.2017 von der Behörde ausgeführt, war der dem Mitbewerber als Referent übertragene Aufgabenbereich bisher dem Leiter der Stabsabteilung, sohin dem BF, zugehörig. Der Umstand, dass das externe Marketing bzw. die Medienarbeit an Bedeutung gewonnen haben und auch der Arbeitsumfang auf diesem Gebiet zugenommen hat, begründet für sich nicht die bessere Eignung des Mitbewerbers für die ausgeschriebene Funktion, zumal die Öffentlichkeitsarbeit und Medienarbeit seit 2002 zum Zuständigkeitsbereich der Stabsabteilung gehörte, der BF daher eine wesentlich längere Dienst- und Führungserfahrung sowie profunde Fachkompetenz auf diesem Gebiet vorweisen konnte. Dem Erfordernis einer nachvollziehbaren Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers bzw. gegen den BF wird mit der floskelhaften Begründung: "Vor diesem Hintergrund und im Sinne einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände war dem römisch 40 das größere Ausmaß an Eignung für die Bekleidung der Funktion des Leiters des Büros für Öffentlichkeitsarbeit und interner Betrieb zuzubilligen" keinesfalls Genüge getan.
Demgegenüber hat die Bundes-Gleichbehandlungskommission die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten des BF sowie des Mitbewerbers auf Grundlage der "Interessentensuche" und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Detail angeführt und verglichen und ist sie zum Ergebnis der eindeutig höheren Qualifikation des BF gelangt.
Es wäre an der Behörde gelegen, sich mit den Argumenten der Kommission auseinanderzusetzen und diese auf gleichem fachlichem Niveau zu entkräften.
Eine solche Auseinandersetzung fehlt im angefochtenen Bescheid zur Gänze. Es ist auch nicht ersichtich, dass die Behörde ein entsprechendes Beweisverfahren durchgeführt hätte.
II.3. Rechtliche Beurteilung:römisch zwei.3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 VwGVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH (Erkenntnis vom 26.01.2012, 2009/09/0187 und in diesem Sinne wohl auch 28.05.2014, Ra 2014/20/0017) ist nicht erforderlich. Die vorgelegten Verfahrensakten lassen nicht erkennen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt.Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 24, VwGVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH (Erkenntnis vom 26.01.2012, 2009/09/0187 und in diesem Sinne wohl auch 28.05.2014, Ra 2014/20/0017) ist nicht erforderlich. Die vorgelegten Verfahrensakten lassen nicht erkennen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt.
Ein Entfall der Verhandlung widerspricht weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389.Ein Entfall der Verhandlung widerspricht weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389.
Zu A)
Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 idF BGBl. I Nr. 65/2004, (§ 19b eingefügt mit BGBl. I Nr. 120/2012) lauten wie folgt:Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), Bundesgesetzblatt Nr. 100 aus 1993, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2004,, (Paragraph 19 b, eingefügt mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2012,) lauten wie folgt:
"Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung)
Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis
§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nichtParagraph 13, (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß Paragraph eins, Absatz eins, niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
1. bis 4. ( )
5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),
6. bei den sonstigen Arbeitsbedingungen und
7. ( )
(2) Abs. 1 gilt nicht für unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenloser Personen ergibt.(2) Absatz eins, gilt nicht für unterschiedliche Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie eine Behandlung, die sich aus der Rechtsstellung von Staatsangehörigen dritter Staaten oder staatenloser Personen ergibt.
Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten
§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.Paragraph 18 a, (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach Paragraph 4, Ziffer 5, oder Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.
(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte
1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder
2. ( )
zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
Erlittene persönliche Beeinträchtigung
§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert."Paragraph 19 b, Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert."
Aus den bereits in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen folgt das Bundesverwaltungsgericht den Feststellungen der Kommission, dass der BF die höhere Qualifikation für die ausgeschriebene Funktion gegenüber dem Mitbewerber aufzuweisen hatte. Im Ergebnis ist daher von einer Diskriminierung des BF nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG auszugehen. Der Ersatzanspruch ist somit nach der Bestimmung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG zu bemessen. Dass auch eine Diskriminierung auf Grund der Arbeitsbedingungen gemäß § 13 Abs. 1 Z 6 B-GlBG stattgefunden hätte, wurde von der Kommission hingegen nicht festgestellt.Aus den bereits in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen folgt das Bundesverwaltungsgericht den Feststellungen der Kommission, dass der BF die höhere Qualifikation für die ausgeschriebene Funktion gegenüber dem Mitbewerber aufzuweisen hatte. Im Ergebnis ist daher von einer Diskriminierung des BF nach Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, B-GlBG auszugehen. Der Ersatzanspruch ist somit nach der Bestimmung des Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer eins, B-GlBG zu bemessen. Dass auch eine Diskriminierung auf Grund der Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 6, B-GlBG stattgefunden hätte, wurde von der Kommission hingegen nicht festgestellt.
Der BF forderte sowohl den Ersatz eines konkreten Vermögensschadens nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG in Form des Verdienstentganges seit 01.11.2012 - das ist die Bezugsdifferenz zwischen den Einstufungen in die Verwendungsgruppen E1/6 und E1/7 - als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung nach § 19b B-GlBG.Der BF forderte sowohl den Ersatz eines konkreten Vermögensschadens nach Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer eins, B-GlBG in Form des Verdienstentganges seit 01.11.2012 - das ist die Bezugsdifferenz zwischen den Einstufungen in die Verwendungsgruppen E1/6 und E1/7 - als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung nach Paragraph 19 b, B-GlBG.
Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das B-GlBG idF BGBl. I Nr. 65/2004 wie auch das Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. I Nr. 66/2004, die EU-Antidiskriminierungs-Richtlinien umsetzen (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515; siehe auch die Materialien zum B-GlBG, BGBl. I Nr. 65/2004, 285 der Beilagen XXII. GP). Die nationalen Gerichte sind daher zu einer europarechtskonformen Auslegung verpflichtet.Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das B-GlBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2004, wie auch das Gleichbehandlungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2004,, die EU-Antidiskriminierungs-Richtlinien umsetzen (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515; siehe auch die Materialien zum B-GlBG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2004,, 285 der Beilagen römisch 22 . Gesetzgebungsperiode Die nationalen Gerichte sind daher zu einer europarechtskonformen Auslegung verpflichtet.
Hinsichtlich der Sanktionen für Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergibt sich ua. aus der RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Art. 17 leg.cit.). Bereits aufgrund der richtlinienkonformen Auslegungsverpflichtung ist eine Entschädigung an diesen Kriterien zu messen. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 18b B-GlBG jedenfalls hinreichend abschreckende Sanktionen vorsieht (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151). Um den Sanktionscharakter zu stärken, wurde durch die Novelle des B-GlBG, BGBl. I Nr. 120/2012, dessen § 19b eingefügt.Hinsichtlich der Sanktionen für Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergibt sich ua. aus der RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen (Artikel 17, leg.cit.). Bereits aufgrund der richtlinienkonformen Auslegungsverpflichtung ist eine Entschädigung an diesen Kriterien zu messen. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass Paragraph 18 b, B-GlBG jedenfalls hinreichend abschreckende Sanktionen vorsieht (VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151). Um den Sanktionscharakter zu stärken, wurde durch die Novelle des B-GlBG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2012,, dessen Paragraph 19 b, eingefügt.
Zum Ersatz des Vermögensschadens gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG:Zum Ersatz des Vermögensschadens gemäß Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer eins, B-GlBG:
Der Ersatzanspruch setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre. Konsequenterweise kann die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde letzteren dadurch entkräften, dass sie – sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnen Beweisergebnissen – darlegt, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde (vgl. hiezu etwa VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013; 18.12.2014, Ro 2014/12/0030).Der Ersatzanspruch setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraus, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre. Konsequenterweise kann die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde letzteren dadurch entkräften, dass sie – sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnen Beweisergebnissen – darlegt, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde vergleiche hiezu etwa VwGH 15.05.2013, 2012/12/0013; 18.12.2014, Ro 2014/12/0030).
Zum Begriff des "beruflichen Aufstieges" im § 3 Z 5 B-GlBG in der Stammfassung vor dem Hintergrund des § 15 leg. cit. idF BGBl. I Nr. 132/1999 hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt:Zum Begriff des "beruflichen Aufstieges" im Paragraph 3, Ziffer 5, B-GlBG in der Stammfassung vor dem Hintergrund des Paragraph 15, leg. cit. in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 132 aus 1999, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, Folgendes ausgeführt:
"Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des 'beruflichen Aufstieges' im § 3 Z 5 B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des § 15 Abs. 2 B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen. Der Bezugsbegriff ist dabei unter Zuhilfenahme von § 3 Abs. 2 GehG auszulegen. Demnach umfasst der Begriff des Monatsbezuges nur das Gehalt und allfällige (dort näher aufgezählte) Zulagen (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2006, Zl. 2002/12/0234, und vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0261).""Beschwerdefallbezogen kann der Begriff des 'beruflichen Aufstieges' im Paragraph 3, Ziffer 5, B-GBG von seinem Wortlaut her im Zusammenhang mit der Bemessungsvorschrift des Paragraph 15, Absatz 2, B-GBG nur jene Fälle erfassen, die zu einer Bezugsdifferenz führen. Der Bezugsbegriff ist dabei unter Zuhilfenahme von Paragraph 3, Absatz 2, GehG auszulegen. Demnach umfasst der Begriff des Monatsbezuges nur das Gehalt und allfällige (dort näher aufgezählte) Zulagen vergleiche dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Februar 2006, Zl. 2002/12/0234, und vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/12/0261)."
Diese Judikatur ist auf die identen Nachfolgebestimmungen des § 4 Z 5 und § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG übertragbar (vgl. auch VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).Diese Judikatur ist auf die identen Nachfolgebestimmungen des Paragraph 4, Ziffer 5 und Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer eins, B-GlBG übertragbar vergleiche auch VwGH 12.05.2010, 2009/12/0151).
Die Formulierung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG 'Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate' zeigt, dass der Gesetzgeber damit der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt, einen angemessenen Schadenersatz festzulegen (so VwGH 30.04.2014, 2010/12/0065 zur Vorgängerbestimmung des § 15 B-GlBG).Die Formulierung des Paragraph 18 a, Absatz 2, Ziffer eins, B-GlBG 'Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate' zeigt, dass der Gesetzgeber damit der Behörde einen Ermessensspielraum einräumt, einen angemessenen Schadenersatz festzulegen (so VwGH 30.04.2014, 2010/12/0065 zur Vorgängerbestimmung des Paragraph 15, B-GlBG).
Der BF bezog zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ernennung des Mitbewerbers am 01.11.2012 das Gehalt der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 6, Funktionsstufe 3. Die Funktion der ausgeschriebenen Stelle ist mit E1, Funktionsgruppe 7, bewertet. Da nur der BF und der Mitbewerber in die engere Auswahl für die ausgeschriebene Funktion gekommen sind, wäre der BF bei rechtmäßiger Betrauung mit der ausgeschriebenen Funktion in die Funktionsgruppe 7 vorgerückt. Bis zu einer allfälligen Betrauung mit einem in E1, Funktionsgruppe 7 bewerteten Arbeitsplatz hat der BF durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Behörde beginnend mit 01.11.2012 einen Vermögensschaden in der Höhe der Bezugsdifferenz des Gehalts von E1/6 in der entsprechenden Funktionsstufe auf E1/7 in der entsprechenden Funktionsstufe erlitten.
Im Hinblick auf die dem Gesetz innewohnende Intention, dass Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein sollen, erachtet das erkennende Gericht im Beschwerdefall die Zuerkennung des tatsächlichen Verdienstentganges, nämlich der Bezugsdifferenz im dargestellten Ausmaß ab dem 01.11.2012 und bis zu einer allfälligen Betrauung des BF mit einem mit E1/7 bewerteten Arbeitsplatz als gerechtfertigt.
Zur Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 19b B-GlBG:Zur Entschädigung für erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß Paragraph 19 b, B-GlBG:
Nach § 19b B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.Nach Paragraph 19 b, B-GlBG ist die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.
Den Materialien zu dieser Bestimmung (2003 der Beilagen XXIV. GP, S 21) ist zu entnehmen, dass die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie), die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie) die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Unabhängig davon, dass diese Kriterien im Hinblick auf die richtlinienkonforme Auslegung der Gesetze bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes von den Dienstbehörden und Gerichten bereits jetzt berücksichtigt werden müssen, sollte die Bedeutung dieser Kriterien durch die Erwähnung im Gesetzestext unterstrichen werden.Den Materialien zu dieser Bestimmung (2003 der Beilagen römisch 24 . GP, S 21) ist zu entnehmen, dass die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie), die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie) die Mitgliedstaaten verpflichten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Unabhängig davon, dass diese Kriterien im Hinblick auf die richtlinienkonforme Auslegung der Gesetze bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes von den Dienstbehörden und Gerichten bereits jetzt berücksichtigt werden müssen, sollte die Bedeutung dieser Kriterien durch die Erwähnung im Gesetzestext unterstrichen werden.
Dem Gesetzgeber erschien es demnach erforderlich, eine Rechtsgrundlage für die Bemessung wirksamer Sanktionen im Falle einer Diskriminierung zu schaffen. Auch wird hervorgehoben, dass der Sanktion damit ein general- wie auch spezialpräventives Element innewohnt.
Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) sind weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515). Auch der OGH hat in einer Entscheidung zum grundsätzlich vergleichbaren Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es nahe liege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (OGH 05.06.2008, 9ObA18/08z; siehe auch Dittrich, Arbeitsrecht § 12 GlBG E 4b).Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) sind weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 515). Auch der OGH hat in einer Entscheidung zum grundsätzlich vergleichbaren Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es nahe liege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (OGH 05.06.2008, 9ObA18/08z; siehe auch Dittrich, Arbeitsrecht Paragraph 12, GlBG E 4b).
Wenngleich das Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, BGBl. I Nr. 82/2005, im gegenständlichen Fall keine Anwendung findet, so ist zwecks Auslegung des § 19b B-GlBG auch die wortgleiche Bestimmung des § 9 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz zu betrachten, welche zusätzlich konkretisiert, dass insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen ist. In der Literatur wird schließlich als Kriterium für die europarechtlich geforderte abschreckende Wirkung der Sanktion die "Unwirtschaftlichkeit der Diskriminierung" angeführt (Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 520f). Demnach sei eine Sanktion nur dann wirklich abschreckend, wenn sie über einen tatsächlich erlittenen Schaden hinausgehe.Wenngleich das Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2005,, im gegenständlichen Fall keine Anwendung findet, so ist zwecks Auslegung des Paragraph 19 b, B-GlBG auch die wortgleiche Bestimmung des Paragraph 9, Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz zu betrachten, welche zusätzlich konkretisiert, dass insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen ist. In der Literatur wird schließlich als Kriterium für die europarechtlich geforderte abschreckende Wirkung der Sanktion die "Unwirtschaftlichkeit der Diskriminierung" angeführt (Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, RdA 2007, 520f). Demnach sei eine Sanktion nur dann wirklich abschreckend, wenn sie über einen tatsächlich erlittenen Schaden hinausgehe.
Nach der Rechtsprechung des OGH kann die Festlegung des Entschädigungsbetrags stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen (vgl. OGH 27.08.2015, 9 ObA87/15g, mwN).Nach der Rechtsprechung des OGH kann die Festlegung des Entschädigungsbetrags stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen vergleiche OGH 27.08.2015, 9 ObA87/15g, mwN).
Der BF hat glaubhaft dargelegt, dass die unsachliche Vorgangsweise der Behörde eine Kränkung seiner Person und Demütigung gegenüber Kollegen darstellte.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zu dem Ergebnis, dass eine Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- aufgrund des seit 01.11.2012 anhaltenden Elements der Diskriminierung, des dadurch im beruflichen Umfeld bewirkten Ansehensverlustes und der dadurch erlittenen persönlichen Beeinträchtigung angemessen ist und auch einen wirksamen Ausgleich bildet. Darüber hinaus ist die Entschädigung hinreichend abschreckend und präventiv, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert werden sollen und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan wird. Der Beschwerde ist somit im Umfang einer Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- stattzugeben, soweit ein darüberhinausgehender Betrag, nämlich €
5.000,-- begehrt wird, ist die Beschwerde abzuweisen.
Hingewiesen wird darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht in ähnlich gelagerten Fällen ebenso eine Entschädigung in der Höhe von € 3.000,-- zuerkannt hatte (Erk. vom 02.06.2014, W183 2006288-1/4E; 27.04.2016, W106 2121852-1/2E; 20.09.2016, W129 2118467-1/3E).
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil für die Feststellung, ob das Tatbild einer Diskriminierung des BF gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG vorliegt, Fragen der Beweiswürdigung entscheidend waren. Aufgrund der positiven Feststellung einer Diskriminierung des BF wurde der Ersatz des Vermögensschadens sowie einer Entschädigung gemäß § 18a B-GlBG nach den gesetzlich normierten sowie in der zit. Judikatur angewendeten Kriterien bemessen. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind dabei nicht aufgetreten.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil für die Feststellung, ob das Tatbild einer Diskriminierung des BF gemäß Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer 5, B-GlBG vorliegt, Fragen der Beweiswürdigung entscheidend waren. Aufgrund der positiven Feststellung einer Diskriminierung des BF wurde der Ersatz des Vermögensschadens sowie einer Entschädigung gemäß Paragraph 18 a, B-GlBG nach den gesetzlich normierten sowie in der zit. Judikatur angewendeten Kriterien bemessen. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind dabei nicht aufgetreten.
Schlagworte
Ausschreibung, Besetzungsverfahren, Bezugsdifferenz,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W106.2006344.2.00Zuletzt aktualisiert am
17.11.2017
