Entscheidungsdatum
11.09.2018Norm
AVG §40Spruch
W208 2203275-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde, von Vizeleutnant XXXX, vertreten durch HMTP RECHTSANWÄLTE, Dr. Georg MINICHMAYR, LL.M, 4020 LINZ, Promenade 25b, Stiege 4, gegen das Disziplinarerkenntnis des Disziplinarvorgesetzten XXXX vom 27.06.2018, GZ 91530/5-MilKdo XXXX/Kdo/2018 (2), mit dem eine Geldbuße in Höhe von € 200,-Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde, von Vizeleutnant römisch 40 , vertreten durch HMTP RECHTSANWÄLTE, Dr. Georg MINICHMAYR, LL.M, 4020 LINZ, Promenade 25b, Stiege 4, gegen das Disziplinarerkenntnis des Disziplinarvorgesetzten römisch 40 vom 27.06.2018, GZ 91530/5-MilKdo XXXX/Kdo/2018 (2), mit dem eine Geldbuße in Höhe von € 200,-
verhängt wurde, beschlossen:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit an den Disziplinarvorgesetzten zurückverwiesen.In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz 3, 2. Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit an den Disziplinarvorgesetzten zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (BF) steht als Berufssoldat und Unteroffizier in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und war zum Tatzeitpunkt Wachzugskommandant.
2. Am 13.02.2018 leitete der zuständige Einheitskommandant ein Disziplinarverfahren (Kommandantenverfahren) gegen den BF ein. Folgende Vorwürfe waren, zusammengefasst Gegenstand des Verfahrens [Beilagen 2-5 im Akt der belangten Behörde]:
Er habe von Dezember 2017 bis 01.02.2018 beim Westtor/Postenhütte, in der mit Adresse genannten Kaserne, seine dienstlichen Aufgaben als Wachzugskommandant mangelhaft bzw nicht wahrgenommen. Dazu wurde auf zwei Beilagen, einen Überprüfungsbericht vom 01.02.2018 und eine Bildbeilage-Westtor verwiesen. Er stehe dadurch im Verdacht gegen seine Dienstpflichten nach § 44 Abs 1 BDG verstoßen zu haben. Die Verdachtsmomente seien durch die Disziplinarbehörde am 05.02.2018 zur Kenntnis genommen worden.Er habe von Dezember 2017 bis 01.02.2018 beim Westtor/Postenhütte, in der mit Adresse genannten Kaserne, seine dienstlichen Aufgaben als Wachzugskommandant mangelhaft bzw nicht wahrgenommen. Dazu wurde auf zwei Beilagen, einen Überprüfungsbericht vom 01.02.2018 und eine Bildbeilage-Westtor verwiesen. Er stehe dadurch im Verdacht gegen seine Dienstpflichten nach Paragraph 44, Absatz eins, BDG verstoßen zu haben. Die Verdachtsmomente seien durch die Disziplinarbehörde am 05.02.2018 zur Kenntnis genommen worden.
3. Am 20.02.2018 trat der Einheitskommandant - ohne nähere Begründung - das Verfahren an den im Spruch genannten Disziplinarvorgesetzten (belangte Behörde im Verfahren vor dem BVwG) ab [Beilage 6], nachdem sich der BF in einer Stellungnahme zu den Vorwürfen geäußert und eine Dienstpflichtverletzung bestritten hatte [Beilage 5].
In der Folge war durch den Disziplinarvorgesetzten ein ordentliches Verfahren durchzuführen. Der Disziplinarvorgesetzte führte ein schriftliches Kommandantenverfahren und räumte dem BF zum Ergebnis der Beweisaufnahme am 07.05.2018 Parteiengehör ein [Beilage 17]. In seiner Stellungnahme, bestritt der BF detailliert die Vorwürfe in allen Punkten [Beilage 19].
4. Das vom Disziplinarvorgesetzten in der Folge - ohne Verhandlung - gefasste Disziplinarerkenntnis vom 27.06.2018 ist schriftlich ergangen und wurde am 29.06.2018 an den BF zugestellt [Beilage 32]. Dem BF wird darin das Folgende vorgeworfen (Anonymisierung durch BVwG):
"Sie haben im Zeitraum von Dezember 2017 bis zur Kontrolle durch die Stabsabteilung 2/Militärkommando [...] am 1. Februar 2018 es unterlassen,
den ordnungsgemäßen Zustand in ihrem Zuständigkeitsbereich im Fliegerhorst [...] herzustellen, nämlich
1. den Verständigungsplan des Offiziers vom Tag 1 (OvT 1) bei Alarmierung zu aktualisieren und falsche Versionen zu entsorgen,
2. die veraltete Dienstanweisung vom 1. August 2014 im Wachlokal Westtor gegen eine aktuelle zu ersetzen,
3. das Telefonverzeichnis im Wachlokal der Hauptwache und am Westtor gegen ein aktuelles zu ersetzen,
4. eine aktuelle Kasernverbotsliste im Wachlokal Westtor kundzumachen,
5. die Wachrapporte im Wachlokal Westtor einzusehen und auszuwerten und
6. die Entsorgung eines defekten Stromverteilers im Wachlokal Westtor zu veranlassen, und haben damit gegen § 44 Beamtendienstrechtsgesetz 1979, BGBl Nr. 333 idgF, BDG 1979, in Verbindung mit dem an Sie ergangenen Befehl GZ S91530/32-MilKdo OÖ/StbKp&DBetr/2014 verstoßen und eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs. 1 Heeresdisziplinargesetz 2014 (HDG 2014), BGBl I Nr. 2, begangen.6. die Entsorgung eines defekten Stromverteilers im Wachlokal Westtor zu veranlassen, und haben damit gegen Paragraph 44, Beamtendienstrechtsgesetz 1979, BGBl Nr. 333 idgF, BDG 1979, in Verbindung mit dem an Sie ergangenen Befehl GZ S91530/32-MilKdo OÖ/StbKp&DBetr/2014 verstoßen und eine Pflichtverletzung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Heeresdisziplinargesetz 2014 (HDG 2014), Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 2, begangen.
Über Sie wird gemäß § 51Z 2 HDG 2014 die DisziplinarstrafeÜber Sie wird gemäß Paragraph 51 Z, 2 HDG 2014 die Disziplinarstrafe
Geldbuße in der Höhe von 200,- EURO
(in Worten zweihundert EURO)
verhängt."
Nach Auflistung der Vorwürfe des Einheitskommandanten und der Stellungnahme des BF wurde von der belangten Behörde weiters nur mehr ausgeführt (Anonymisierung und Hervorhebungen durch BVwG):
"Die Disziplinarbehörde stellt folgenden Sachverhalt fest:
Bei der Kontrolle der Wache des Fliegerhorstes [...] am 1. Februar 2018 wurden bei einer Kontrolle der Wache durch die Stabsabteilung 2/MilKdo [...] folgende Mängel festgestellt:
Zu 1.
Es lagen beim OvT 1 mehrere Versionen veralteter Verständigungspläne, zum Teil von 2013, auf.
Zu 2.
Die Dienstanweisung des Wachlokals am Westtor ist veraltet, sie stammt vom 1. August 2014.
Zu 3,
Das Telefonverzeichnis an der Hauptwache ist nicht aktuell und stammt vom 24. Jänner 2017. Das Telefonverzeichnis beim Westtor stammt vom Dezember 2011.
Zu 4.
Die Kasernverbotsliste am Westtor ist nicht am aktuellen Stand.
Zu 5.
Der Wachrapport am Westtor, in dem noch alle weißen und rosa Formblätter original angeheftet sind, wurde vermutlich seit 20. Dezember 2017 nicht eingesehen und auch nicht ausgewertet.
Zu 6.
Der Stromverteiler im Wachlokal Westtor ist defekt.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Überprüfungsbericht der Stabsabteilung 2 vom 1. Februar 2018, dem Sie im Wesentlichen nicht widersprachen.
Bei den Überprüfungsorganen der Stabsabteilung 2 als Fachorganen geht die Disziplinarbehörde davon aus, dass deren Angaben der Richtigkeit entsprechen, da sie zur objektiven Sachverhaltsfeststellung unter Zugrundelegung der geltenden Erlasslage verpflichtet sind.
Bestritten wurde bei den Ihnen zur Last gelegten Punkten von Ihnen lediglich die Zuständigkeit für die Abstellung der Mängel, dass eine Dienstanweisung und das Führen eines Wachrapportes für das Westtor nicht erforderlich sei, sowie dass der Stromverteiler zur Entsorgung, bei dem es sich nicht um einen dienstlichen Stromverteiler handeln würde, zur Entsorgung auf das Mülltrennsystem gelegt worden sei.
In rechtlicher Hinsicht wird festgestellt:
Gemäß § 44 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen.Gemäß Paragraph 44, BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen.
Im für Sie maßgeblichen Auftrag GZ 91530/32-MilKdo OÖ/StbKp&DBetr/2014 sind auch die Aufgaben des Kommandanten des Wachzuges geregelt.
Zu den in diesem Schreiben geregelten Pflichten gehören die Aktualisierung von Unterlagen und die Sicherstellung der Sauberkeit der Wachlokale.
Die mangelhafte Ausführung der mittels oben angeführtem Befehl angeordneten Tätigkeiten verstößt gegen die Pflicht zur Befolgung von Weisungen gemäß § 44 BDG 1979 und stellt daher eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 HDG 2014 (Verletzung der im Präsenzstand auferlegten Pflichten) dar.Die mangelhafte Ausführung der mittels oben angeführtem Befehl angeordneten Tätigkeiten verstößt gegen die Pflicht zur Befolgung von Weisungen gemäß Paragraph 44, BDG 1979 und stellt daher eine Pflichtverletzung gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, HDG 2014 (Verletzung der im Präsenzstand auferlegten Pflichten) dar.
Gemäß Anordnung GZ S91530/32-MilKdo OÖ/StbKp&DBetr/2014 vom 2. September 2014 sind Sie auch für das Erstellen und die Evidenthaltung des Basismaterials und der Ausbildungsmittel zuständig.
Weiter wurde Ihnen in diesem Schreiben auch
o Wöchentlich mindestens 3 mal die nachweisliche Kontrolle der Wachlokale Haupttorposten, Haupttor und Westtor auf Sauberkeit, Funktionstüchtigkeit des Inventars und sämtlichen Feldzeug-/Wirtschafts-Gerätes, sowie Aktualität dieser Dienstanweisungen samt Beilagen
sowie
o Nachweisliche Dokumentation aller festgestellten Mängel und Veranlassung/Sicherstellung der Abstellung der Mängel, sowie selbständige Berichtigung der Dienstanweisungen samt Beilagen binnen zwei Arbeitstagen
angeordnet.
Dieser Auftrag deckt sich auch mit der vom Kommandanten der Betriebsstaffel Ihnen gegenüber kundgemachten Aufgabenübersicht (Checkliste) vom 1. Jänner 2016.
Es fällt daher die Kontrolle und das Abstellen von Mängeln innerhalb von zwei Arbeitstagen sowie die selbständige Berichtigung der Unterlagen in Ihren Zuständigkeitsbereich. Eine Dokumentation und Weiterleitung der Mängel Ihrerseits ist nicht erfolgt.
Zu Ihren im Parteiengehör vorgebrachten Einwendungen wird festgestellt:
Zu 1., 3. und 4.
Die Erstellung und Kundmachung von Unterlagen wie Telefonverzeichnissen, Verständigungsplänen und Kasernverbotslisten fällt daher in Ihren Zuständigkeitsbereich. Auf jeden Fall ist es Ihnen zuzumuten, die vorhandenen Pläne auf Vollständigkeit und Aktualität zu prüfen, zu ergänzen und veraltete Pläne zu entsorgen. Wenn erforderliche Unterstützung durch andere Organisationseinheiten nicht gewährt wird, wäre dies zu dokumentieren und zu melden.
Auch wenn aktuelle Unterlagen inhaltlich nicht von den veralteten abweichen, wie von Ihnen vorgebracht, ist zumindest das Deckblatt zu ersetzen.
Zu 2. und 5.
Zu Ihrem Einwand, beim Westtor sei keine Dienstanweisung vorgesehen, wird seitens der Disziplinarbehörde festgestellt, dass die ordnungsgemäße Ausstattung der Wachlokale mit Dienstanweisungen und Kasernverbotslisten sowie die Führung und Administration von Wachrapporten für alle Wachlokale und nicht nur für die Hauptwache vorgesehen ist.
Zu 6.
Aus der Ablage eines defekten Stromverteilers auf ein Mülltrennsystem kann nicht darauf geschlossen werden, dass er damit entsorgt ist, da er jederzeit wieder verwendet werden kann.
Die übrigen Vorbringen in Ihrem Parteiengehör bezogen sich nicht auf den entscheidungsrelevanten Sachverhalt und waren daher nicht zu berücksichtigen.
Weiter wird seitens der Disziplinarbehörde festgestellt, dass in weiteren Überprüfungen am 21. Februar 2018 und am 18. April 2018 Mängel in den aufliegenden Unterlagen beanstandet wurden.
Zur Strafbemessung wird festgestellt:
Aufgrund der Art und Schwere der Pflichtverletzung ist eine Bestrafung geboten, um Sie vor der Begehung weiterer Pflichtverletzungen abzuhalten und um andere von der Begehung derartiger Pflichtverletzungen abzuhalten.
Als erschwerend werden die Begehung von mehreren Pflichtverletzungen sowie die Begehung über einen längeren Zeitraum gewertet. Als erschwerend wird auch gewertet, dass Sie auch bei Ihrer Dienstleistung als Offizier vom Tag diese offensichtlichen Mängel nicht abgestellt haben. Weiter wurden Ihre persönlichen Verhältnisse (angespannte finanzielle Situation) berücksichtigt."
5. Dagegen erhob der BF binnen der für das Kommandantenverfahren in diesem Fall vorgesehenen Frist von 2 Wochen am 13.07.2018 Beschwerde (Postaufgabedatum).
6. Mit Schriftsatz vom 07.08.2018 (eingelangt beim BVwG am 10.08.2018) legte der Disziplinarvorgesetzte die Beschwerde und den Verwaltungsakt - ohne, von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen - dem BVwG zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Zur Person des Beschuldigten (BF)
Beim 1959 geborenen BF handelt es sich um einen Unteroffizier (Dienstgrad: Vizeleutnant [Vzlt]), der als Berufssoldat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht.
Zum Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Dienstpflichtverletzung war er als Kommandant Wachzug (Kdt WchZg) eingesetzt.
Zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen ist dem Disziplinarerkenntnis und dem Verwaltungsakt nur zu entnehmen, dass die finanzielle Situation angespannt sei.
1.2. Zum Sachverhalt
Das Disziplinarerkenntnis, dessen Wesentliche Inhalt unter Punkt I.4. angeführt wurden enthält hinsichtlich des festgestellten Sachverhaltes lediglich die bei der Kontrolle am 01.02.2018 festgestellten Fakten.Das Disziplinarerkenntnis, dessen Wesentliche Inhalt unter Punkt römisch eins.4. angeführt wurden enthält hinsichtlich des festgestellten Sachverhaltes lediglich die bei der Kontrolle am 01.02.2018 festgestellten Fakten.
Die Aussage, dass sich der - gemeint wohl für das Disziplinarverfahren - Sachverhalt aus dem Überprüfungsbericht ergäbe, dem der BF nicht widersprochen habe, ist aktenwidrig. Im Folgenden werden die Vorwürfe im Spruch des Disziplinarerkenntnisses, den Aussagen in den Stellungnahmen des BF vom 19.02.2018 (Beilage 5) und 18.05.2018 (Beilage 19) und der Beschwerde gegenübergestellt. Davor wird noch die Weisung bzw. der Auftrag vom 02.09.2014, GZ 91530/32-MilKdo OÖ/StbKp&DBetr/2014 gegen den der BF verstoßen haben soll, zitiert:
"Aufgrund der seit Juli 2014 wiederkehrenden Beanstandungen [... hier sind 5 Geschäftszahlen aus dem Jahr 2014 angeführt ...] muss festgestellt werden, dass Sie offensichtlich Ihren dienstlichen Aufgaben nur mangelhaft nachgekommen sind.
Diese sind gemäß Arbeitsplatzbeschreibung für den Kdt WchZg, PosNr. 239 im OrgPlan der StbKp&DBetr/MilKdo [...] ua.:
• Sicherstellung der personellen und materiellen Einsatzbereitschaft
• Erstellen und Evidenthaltung des Basismaterial sowie Ausbildungsmittel
• Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und Sicherheitsbestimmungen.
Zur Sicherstellung dieser Aufgaben und zur Vermeidung weiterer Beanstandungen wird Ihnen zusätzlich befohlen:
1) Wöchentlich mindestens 3 x nachweisliche Kontrolle der Wachlokale Haupttorposten, Haupttor und Westtor auf Sauberkeit, Funktionstüchtigkeit des Inventars und sämtlichen Fz-/Wi-Gerätes, sowie Aktualität dieser Dienstanweisungen samt Beilagen.
2) Nachweisliche Dokumentation aller festgestellten Mängel und Veranlassung/Sicherstellung der Abstellung der Mängel, sowie selbstständige Berichtigung der Dienstanweisungen samt Beilagen binnen 2 Arbeitstagen."
Zu den Vorwürfen:
"1. den Verständigungsplan des Offiziers vom Tag 1 (OvT 1) bei Alarmierung zu aktualisieren und falsche Versionen zu entsorgen."
Der BF hat dazu bestritten, dass die Aktualisierung in seinen Zuständigkeitsbereich falle und angeführt, er habe bei seinem unmittelbaren Vorgesetzten (Obstlt KLIMET) mehrfach ohne Erfolg die Aktualisierung urgiert. Er sei vom MilKdo bei seinen in Eigeninitiative erfolgten Versuchen nicht unterstützt worden. Er habe kein aktuelles Telefonverzeichnis und keine aktuellen Alarmierungspläne erhalten.
Ob diese Angaben der Wahrheit entsprechen hat die belangte Behörde nicht festgestellt. Sie hat dazu keinen einzigen Zeugen einvernommen und sich - soweit nachvollziehbar - auf die Erwähnung der "Erstellung von Basismaterial" sowie auf die angeordnete "selbstständige Berichtigung der Dienstanweisungen, samt Beilagen" gestützt. Daraus geht aber gerade nicht hervor, dass zu den Aufgaben der BF als Kdt WchZg auch die inhaltliche Erstellung von Verständigungsplänen des Offiziers vom Tag gehörte.
"2. die veraltete Dienstanweisung vom 1. August 2014 im Wachlokal Westtor gegen eine aktuelle zu ersetzen"
Hiezu hat der BF angeführt beim Westtor sei die Auflage einer Dienstanweisung gar nicht vorgesehen, der Inhalt der aufliegenden sei identisch mit der aktuellen Version (nur das Deckblatt weise ein anderes Datum auf). Für die aktuelle Version gebe es noch keine Genehmigung des Kasernenkommandanten (acting). Er beruft sich dabei auf die Definition von "Wachlokal" in der Dienstvorschrift "Wachdienst" (RdNr. 78, 79) und bezeichnet demgegenüber das Westtor als "Postenhütte" bzw. "Torpostunterstand", dass dieser Definition nicht entspreche.
Dem tritt die belangte Behörde mit der Aussage entgegen, dass alle Wachlokale - und damit auch das Westtor - mit Dienstanweisungen auszustatten seien. Woraus sie diese Erkenntnis ableitet und warum dies der BF hätte wissen müssen, bleibt im Dunkeln.
"3. das Telefonverzeichnis im Wachlokal der Hauptwache und am Westtor gegen ein aktuelles zu ersetzen"
Hinsichtlich des Westtors verweist der BF wiederum darauf, dass dieses kein "Wachlokal" sei, sondern ein Postenhaus (vgl. oben) und behauptet ansonsten, dort sei kein vollständiges Telefonverzeichnis, sondern nur wichtige Nummern anzuführen, welche von ihm erstellt und auch aufgelegen seien. Wie das veraltete vollständige Telefonverzeichnis aus 2011 dort hingekommen sei, wisse er nicht und hätte dieser Umstand auch anderen auffallen müssen. Die Erstellung eines aktuellen Telefonverzeichnisses liege nicht in seinen Aufgabenbereich, sondern in jenem der Stabsabteilung 6. Das Telefonverzeichnis im Wachlokal der Hauptwache sei vom Jänner 2017, das aktuellere vom Jänner 2018 sei zum Überprüfungszeitpunkt noch nicht verteilt gewesen, dies sei erst am 08.02.2018 geschehen und ihm selbst am 13.02.2018 zugegangen.Hinsichtlich des Westtors verweist der BF wiederum darauf, dass dieses kein "Wachlokal" sei, sondern ein Postenhaus vergleiche oben) und behauptet ansonsten, dort sei kein vollständiges Telefonverzeichnis, sondern nur wichtige Nummern anzuführen, welche von ihm erstellt und auch aufgelegen seien. Wie das veraltete vollständige Telefonverzeichnis aus 2011 dort hingekommen sei, wisse er nicht und hätte dieser Umstand auch anderen auffallen müssen. Die Erstellung eines aktuellen Telefonverzeichnisses liege nicht in seinen Aufgabenbereich, sondern in jenem der Stabsabteilung 6. Das Telefonverzeichnis im Wachlokal der Hauptwache sei vom Jänner 2017, das aktuellere vom Jänner 2018 sei zum Überprüfungszeitpunkt noch nicht verteilt gewesen, dies sei erst am 08.02.2018 geschehen und ihm selbst am 13.02.2018 zugegangen.
Damit steht fest, dass ein altes Telefonverzeichnis aus 2011 beim Weststor auflag. Es steht auch fest, dass es aufgrund der Weisung vom 02.09.2014 vom BF die Entfernung zu veranlassen gewesen wäre. Warum dem BF dies hätte aufgefallen müssen und seit wann es dort lag, dazu wurden keine Ermittlungen (etwa Zeugenbefragungen) getätigt.
"4. eine aktuelle Kasernverbotsliste im Wachlokal Westtor kundzumachen"
Hier verweist der BF darauf, dass das Westtor kein Wachlokal sei und weiters, dass die Verbotsliste inhaltlich aktuell gewesen sei.
Dazu hat die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen, führt aber an, dass selbst wenn es aktuell gewesen sein sollte, zumindest das Deckblatt zu tauschen gewesen wäre.
Es steht daher nicht fest, ob es inhaltlich aktuell war oder nicht. Sollte dass der Fall sein, ist der Spruch falsch formuliert bzw liegt keine Dienstpflichtverletzung vor.
"5. die Wachrapporte im Wachlokal Westtor einzusehen und auszuwerten"
Der BF führt dazu sinngemäß an, dass bei den Toren keine Wachrapporte zu führen und auszuwerten wären, weil diese zentral bei der Hauptwache geführt würden.
Dem tritt die belangte Behörde mit der Aussage entgegen, dass in alle Wachlokale - und damit auch beim Westtor - Wachrapporte zu führen wären. Woraus sie diese Erkenntnis ableitet und warum dies der BF hätte wissen müssen, bleibt wiederum im Dunkeln.
"6. die Entsorgung eines defekten Stromverteilers im Wachlokal Westtor zu veranlassen"
Der BF rechtfertigt sich dahingehend, dass der Stromverteiler im Privatbesitz nicht genannter Wachsoldaten (damit nicht dienstliches Inventar) und zur Entsorgung auf dem Mülltrennsystem abgelegt gewesen sei.
Dazu wird von der belangten Behörde ausgeführt, die Ablage zur Entsorgung verhindere nicht dessen Inbetriebnahme und bezieht sie sich damit offenbar auf eine Gefährdung bzw. die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften. Sie hat aber nicht erhoben, wie lange der Stromverteiler schon kaputt war und dort gelegen ist, sodass auch nicht feststeht, ob dem BF ein Vorwurf zu machen ist. Dieser hatte nach der Weisung vom 02.09.2014 drei Mal pro Woche das Wachlokal zu kontrollieren und steht nicht fest, wann zuletzt er dies getan hat.
2. Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang und die Feststellungen bzw. Feststellungsmängel konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage erfolgen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit
Art 131 B-VG regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.Artikel 131, B-VG regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.
Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gemäß Art 10 Abs 1 Z 16 B-VG ebenso wie das Heeresdisziplinargesetz - HDG (als militärische Angelegenheit gemäß Art 102 Abs 2 B-VG) unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gemäß Artikel 10, Absatz eins, Ziffer 16, B-VG ebenso wie das Heeresdisziplinargesetz - HDG (als militärische Angelegenheit gemäß Artikel 102, Absatz 2, B-VG) unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.
Gemäß § 6 BVwGG (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor (vgl § 75 HDG).Gemäß Paragraph 6, BVwGG (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor vergleiche Paragraph 75, HDG).
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wennGemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, liegen die Voraussetzungen des Abs 2 nicht vor, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, liegen die Voraussetzungen des Absatz 2, nicht vor, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Letzteres ist hier der Fall.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Letzteres ist hier der Fall.
Zu A)
3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur
Für den Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen des Heeresdisziplinargesetzes 2014 - HDG 2014 von Bedeutung (auszugsweise, Hervorhebungen durch BVwG):
"Kommandantenverfahren
Anwendungsbereich
§ 59. Im Kommandantenverfahren ist zu entscheiden über Pflichtverletzungen vonParagraph 59, Im Kommandantenverfahren ist zu entscheiden über Pflichtverletzungen von
1. Soldaten, die Präsenzdienst leisten,
2. Soldaten, die dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehören, sofern keine strengere Strafe als die Geldbuße erforderlich ist, und
3. Wehrpflichtigen des Miliz- und Reservestandes.
Zuständigkeit
§ 60. (1) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Soldaten sind als Disziplinarkommandanten zuständigParagraph 60, (1) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Soldaten sind als Disziplinarkommandanten zuständig
1. der Einheitskommandant für die Erlassung von Disziplinarverfügungen und
2. der Disziplinarvorgesetzte für die Erlassung von Disziplinarerkenntnissen.
(2) Zur Entscheidung über Pflichtverletzungen von Wehrpflichtigen des Miliz- und Reservestandes ist jedenfalls der Disziplinarvorgesetzte zuständig.
Einleitung des Verfahrens
§ 61. (1) Gelangt dem für den Verdächtigen zuständigen Einheitskommandanten der Verdacht einer Pflichtverletzung zur Kenntnis, so hat diese Behörde zunächst den Sachverhalt zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen für das Kommandantenverfahren vor, so hat der Einheitskommandant das Verfahren durch eine erste Verfolgungshandlung gegen den Verdächtigen einzuleiten. Die erfolgte Einleitung ist dem Beschuldigten, sofern das Verfahren nicht unmittelbar nach dieser Verfolgungshandlung eingestellt wird, unter Angabe der näheren Umstände der zugrunde liegenden Pflichtverletzung unverzüglich formlos mitzuteilen.Paragraph 61, (1) Gelangt dem für den Verdächtigen zuständigen Einheitskommandanten der Verdacht einer Pflichtverletzung zur Kenntnis, so hat diese Behörde zunächst den Sachverhalt zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen für das Kommandantenverfahren vor, so hat der Einheitskommandant das Verfahren durch eine erste Verfolgungshandlung gegen den Verdächtigen einzuleiten. Die erfolgte Einleitung ist dem Beschuldigten, sofern das Verfahren nicht unmittelbar nach dieser Verfolgungshandlung eingestellt wird, unter Angabe der näheren Umstände der zugrunde liegenden Pflichtverletzung unverzüglich formlos mitzuteilen.
(2) Hinsichtlich Wehrpflichtiger des Miliz- und Reservestandes tritt an die Stelle des Einheitskommandanten der für den Verdächtigen zuständige Disziplinarvorgesetzte.
Durchführung des ordentlichen Verfahrens
§ 62. (1) Dem Beschuldigten sind die Erhebungsergebnisse vorzuhalten. Eine mündliche Verhandlung ist durchzuführen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhaltes notwendig oder zweckmäßig erscheint. Die Disziplinarbehörde darf aus ihrem Zuständigkeitsbereich erforderliche Hilfskräfte zu einer solchen Verhandlung beiziehen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so ist das Ermittlungsverfahren schriftlich durchzuführen.Paragraph 62, (1) Dem Beschuldigten sind die Erhebungsergebnisse vorzuhalten. Eine mündliche Verhandlung ist durchzuführen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhaltes notwendig oder zweckmäßig erscheint. Die Disziplinarbehörde darf aus ihrem Zuständigkeitsbereich erforderliche Hilfskräfte zu einer solchen Verhandlung beiziehen. Findet keine mündliche Verhandlung statt, so ist das Ermittlungsverfahren schriftlich durchzuführen.
(2) Liegen die Voraussetzungen für das abgekürzte Verfahren nicht vor, so hat der Einheitskommandant dem Disziplinarvorgesetzten Meldung zu erstatten. In diesem Falle hat der Disziplinarvorgesetzte
1. das Disziplinarverfahren als ordentliches Verfahren durchzuführen oder
2. die Disziplinaranzeige zu erstatten, wenn bei einem Soldaten, der dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses angehört, eine Geldstrafe oder die Entlassung oder die Unfähigkeit zur Beförderung oder die Degradierung erforderlich erscheint.
(3) Das Verfahren ist durch die Disziplinarkommandanten formlos einzustellen, wenn
1. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Pflichtverletzung nicht begangen hat oder diese Pflichtverletzung nicht erwiesen werden kann oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen, oder
2. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Pflichtverletzung darstellt oder
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder
4. die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von weiteren Pflichtverletzungen abzuhalten oder um Pflichtverletzungen anderer Personen entgegenzuwirken.
Wurde einem Beschuldigten die Einleitung eines Disziplinarverfahrens bereits mitgeteilt, so ist ihm auch die formlose Einstellung des Verfahrens unter Hinweis auf den Einstellungsgrund nach Z 1 bis 4 mitzuteilen.Wurde einem Beschuldigten die Einleitung eines Disziplinarverfahrens bereits mitgeteilt, so ist ihm auch die formlose Einstellung des Verfahrens unter Hinweis auf den Einstellungsgrund nach Ziffer eins bis 4 mitzuteilen.
(4) Wird hinsichtlich der dem Verfahren zugrunde liegenden Pflichtverletzung eine Disziplinaranzeige erstattet, so gilt das Verfahren ab dem Zeitpunkt der Erstattung dieser Anzeige als eingestellt. Dies gilt auch, wenn der Beschuldigte hinsichtlich einer solchen Pflichtverletzung die Einleitung eines Kommissionsverfahrens gegen sich selbst beantragt, ab dem Zeitpunkt des Einlangens dieses Antrages beim Disziplinarvorgesetzten.
(5) Wird das Disziplinarverfahren nicht eingestellt, so ist ein Disziplinarerkenntnis zu fällen.
Disziplinarerkenntnis
§ 63. (1) Disziplinarerkenntnisse können mündlich oder schriftlich ergehen. Sie sind in jedem Fall schriftlich zu erlassen, sofernParagraph 63, (1) Disziplinarerkenntnisse können mündlich oder schriftlich ergehen. Sie sind in jedem Fall schriftlich zu erlassen, sofern
1. eine Geldstrafe oder die Unfähigkeit zur Beförderung oder die Degradierung verhängt wird oder
2. der Beschuldigte im Zeitpunkt der Erlassung dem Miliz- oder Reservestand angehört.
(2) Ergeht ein Disziplinarerkenntnis nach einer mündlichen Verhandlung, so ist nur darauf Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist.
(3) Der Spruch des Disziplinarerkenntnisses hat zu enthalten
1. die als erwiesen angenommenen Taten,
2. die durch die Taten verletzten Pflichten,
3. die verhängte Strafe oder einen Schuldspruch ohne Strafe,
4. den allfälligen Ausschluss der Veröffentlichung und
5. die angewendeten gesetzlichen Bestimmungen.
(4) Der Inhalt und die Verkündung eines mündlich ergangenen Disziplinarerkenntnisses ist, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden."
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dazu ua. folgende einschlägigen Aussagen getroffen:
Angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems stellt die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063; 10.09.2014, Ra 2014/08/0005).Angesichts des in Paragraph 28, VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems stellt die nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im Paragraph 28, VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts vergleiche Paragraph 37, AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063; 10.09.2014, Ra 2014/08/0005).
Für eine den §§ 58, 60 AVG entsprechende Begründung eines Bescheides ist es erforderlich, jenen Sachverhalt, den die Behörde als erwiesen annimmt, unzweideutig in eigenen Worten festzustellen. Eine Begründung, in der die belangte Behörde nicht preisgibt, von welchem konkreten Sachverhalt sie überhaupt ausgegangen ist, genügt diesen Anforderungen nicht (vgl E 16. November 2012, 2012/02/0203, VwGH 09.10.2014, 2013/02/0269).Für eine den Paragraphen 58, 60, AVG entsprechende Begründung eines Bescheides ist es erforderlich, jenen Sachverhalt, den die Behörde als erwiesen annimmt, unzweideutig in eigenen Worten festzustellen. Eine Begründung, in der die belangte Behörde nicht preisgibt, von welchem konkreten Sachverhalt sie überhaupt ausgegangen ist, genügt diesen Anforderungen nicht vergleiche E 16. November 2012, 2012/02/0203, VwGH 09.10.2014, 2013/02/0269).
Dem Verstoß gegen die Begründungspflicht gem §§ 58 Abs 2 und 60 iVm § 67 AVG 1950 liegt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften dann vor, wenn die belangte Behörde bei Einhaltung derselben einem anderen Bescheid hätte kommen können (Hinweis E 14.11.1980, 753/78, VwGH 19.03.1991, 87/05/0196).Dem Verstoß gegen die Begründungspflicht gem Paragraphen 58, Absatz 2 und 60 in Verbindung mit Paragraph 67, AVG 1950 liegt eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften dann vor, wenn die belangte Behörde bei Einhaltung derselben einem anderen Bescheid hätte kommen können (Hinweis E 14.11.1980, 753/78, VwGH 19.03.1991, 87/05/0196).
Wenn in einem Disziplinarerkenntnis der Vorwurf der Missachtung einer Weisung entgegen § 44 Abs. 1 BDG 1979 erhoben wird, muss sowohl der Inhalt der Weisung, deren Verletzung Gegenstand des Verfahrens ist, als auch das vorgeworfene, der Weisung zuwiderlaufende Verhalten des Beschuldigten auf präzise Weise dargestellt werden, sodass der Beschuldigte dadurch in die Lage versetzt ist, sich im Rechtsmittelverfahren sowohl mit auf den konkreten Tatvorwurf bezogenen rechtlichen Argumenten als auch mit Beweisanboten zur Wehr zu setzen, und davor geschützt wird, wegen desselben Vorwurfes nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (Hinweis E 17.11.2004, Zl. 2001/09/0035; VwGH 18.06.2014, Ro 2014/09/0037).Wenn in einem Disziplinarerkenntnis der Vorwurf der Missachtung einer Weisung entgegen Paragraph 44, Absatz eins, BDG 1979 erhoben wird, muss sowohl der Inhalt der Weisung, deren Verletzung Gegenstand des Verfahrens ist, als auch das vorgeworfene, der Weisung zuwiderlaufende Verhalten des Beschuldigten auf präzise Weise dargestellt werden, sodass der Beschuldigte dadurch in die Lage versetzt ist, sich im Rechtsmittelverfahren sowohl mit auf den konkreten Tatvorwurf bezogenen rechtlichen Argumenten als auch mit Beweisanboten zur Wehr zu setzen, und davor geschützt wird, wegen desselben Vorwurfes nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (Hinweis E 17.11.2004, Zl. 2001/09/0035; VwGH 18.06.2014, Ro 2014/09/0037).
Die "Weisung" muss zu ihrer Verbindlichkeit gegenüber den Adressaten "erlassen", ihm also bekannt gemacht sein (VwGH 18.02.1998, 94/09/0352).
Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist (auch) zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der §§ 33 ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten. Soweit es um eine ENTLASSUNG geht, ist die spezialpräventive Erforderlichkeit einer solchen (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) schweren Disziplinarstrafe nicht erst dann anzunehmen, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf eine mildere Strafe - in einer vagen Hoffnung erschöpfen, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf einen dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. Dabei ist freilich eine Entlassung schon nach der ersten schweren Dienstpflichtverletzung nicht ausgeschlossen, wenn auf Grund ihrer Eigenart und der Persönlichkeit des Täters die Wahrscheinlichkeit besteht, dass dieser im Falle einer geringeren Sanktion weitere Dienstpflichtverletzungen begehen werde (VwGH 24.03.2009, 2008/09/0219).Für die Strafbemessung im engeren Sinn ist (auch) zu prüfen, inwieweit eine Disziplinarstrafe erforderlich ist, um den Täter von der weiteren Begehung von Dienstpflichtverletzungen abzuhalten; ferner sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe iS der Paragraphen 33, ff StGB zu berücksichtigen, die nicht die Tatbegehungsschuld betreffen, also im Zeitpunkt der Tatausübung noch nicht vorhanden waren, wie etwa die seither verstrichene Zeit, Schadenswiedergutmachung oder das reumütige Geständnis. Wiegt die Dienstpflichtverletzung besonders schwer - insbesondere unter Berücksichtigung des objektiven Unrechtsgehalts der Tat - so kann von der Verhängung einer hohen (der höchsten) Disziplinarstrafe allerdings nur abgesehen werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen oder wenn keine spezialpräventiven Gründe die Verhängung einer Strafe in diesem Ausmaß gebieten. Soweit es um eine ENTLASSUNG geht, ist die spezialpräventive Erforderlichkeit einer solchen (der disziplinarrechtlichen Tatschuld angemessenen) schweren Disziplinarstrafe nicht erst dann anzunehmen, wenn sich die Aussichten auf ein künftiges Unterbleiben von Dienstpflichtverletzungen - bei Beschränkung auf eine mildere Strafe - in einer vagen Hoffnung erschöpfen, und wird umgekehrt nicht nur bei besonderer Gewähr dafür zu verneinen sein. Abzustellen ist auf einen dazwischen liegenden Maßstab einer begründeten Wahrscheinlichkeit. Dabei ist freilich eine Entlassung schon nach der ersten schweren Dienstpflichtverletzung nicht ausgeschlossen, wenn auf Grund ihrer Eigenart und der Persönlichkeit des Täters die Wahrscheinlichkeit besteht, dass dieser im Falle einer geringeren Sanktion weitere Dienstpflichtverletzungen begehen werde (VwGH 24.03.2009, 2008/09/0219).
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes (Zurückverweisung)
Gemäß § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.Gemäß Paragraph 28, Absatz 3, 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.
Mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, hat der VwGH ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung sei nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch zu machen. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.Mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, hat der VwGH ausgesprochen, dass angesichts des in Paragraph 28, VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung sei nur bei krassen bzw besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch zu machen. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.
Dies trifft hier zu, die belangte Behörde hat keine Verhandlung durchgeführt und ein Disziplinarerkenntnis im Kommandantenverfahren gem. § 81 Abs 1 iVm § 59 ff HDG erlassen.Dies trifft hier zu, die belangte Behörde hat keine Verhandlung durchgeführt und ein Disziplinarerkenntnis im Kommandantenverfahren gem. Paragraph 81, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 59, ff HDG erlassen.
Gemäß § 62 Abs 1 HDG ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhaltes notwendig oder zweckmäßig erscheint. Die Disziplinarbehörde darf aus ihrem Zuständigkeitsbereich erforderliche Hilfskräfte zu einer solchen Verhandlung beiziehen.Gemäß Paragraph 62, Absatz eins, HDG ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhaltes notwendig oder zweckmäßig erscheint. Die Disziplinarbehörde darf aus ihrem Zuständigkeitsbereich erforderliche Hilfskräfte zu einer solchen Verhandlung beiziehen.
In der durchzuführenden mündlichen Verhandlung wären dem BF die Erhebungsergebnisse vorzuhalten gewesen und die erforderlichen Zeugen gem. § 23 HDG iVm § 40 AVG hinzuzuziehen sowie dem BF Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern (§ 45 Abs. 3 AVG).In der durchzuführenden mündlichen Verhandlung wären dem BF die Erhebungsergebnisse vorzuhalten gewesen und die erforderlichen Zeugen gem. Paragraph 23, HDG in Verbindung mit Paragraph 40, AVG hinzuzuziehen sowie dem BF Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äußern (Paragraph 45, Absatz 3, AVG).
Findet keine mündliche Verhandlung statt, so ist das Ermittlungsverfahren schriftlich durchzuführen. Die belangte Behörde hat im Gegenstand nur ein oberflächliches schriftliches Ermittlungsverfahren geführt, indem Sie dem BF im Wesentlichen nur den Kontrollbericht vorgehalten hat, zu den im Parteiengehör bestrittenen Vorwürfen aber keinerlei Ermittlungen durchführte.
Angesichts der vehementen Bestreitung der Vorwürfe, der Nennung von Zeugen und der Vorlage von Unterlagen, war eine mündliche Verhandlung nicht nur zweckmäßig, sondern notwendig. Bestrittene Beweisergebnisse die auf Meldungen von Überprüfungsorganen fußen, dürfen nicht damit abgetan werden, dass die Meldungsleger Fachorgane seien und daher zur objektiven Sachverhaltsdarstellung verpflichtet, sondern sind diese durch entsprechende Sachverhaltsermittlungen (Einvernahmen der Meldungsleger und von Zeugen) auf deren Richtigkeit zu überprüfen. Dass ein Faktum festgestellt wurde, bedeutet im Übrigen noch nicht, dass dem BF daraus ein Schuldvorwurf zu machen ist. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen nicht ohne Ermittlungen und (schlüssige) Begründung hinwegsetzen (vgl dazu die Rechtsprechung zur antizipierenden Beweiswürdigung im AVG zB: VwGH 21.03.2018, Ra 2018/02/0063; 25.05.2016, Ra 2016/11/0038).Angesichts der vehementen Bestreitung der Vorwürfe, der Nennung von Zeugen und der Vorlage von Unterlagen, war eine mündliche Verhandlung nicht nur zweckmäßig, sondern notwendig. Bestrittene Beweisergebnisse die auf Meldungen von Überprüfungsorganen fußen, dürfen nicht damit abgetan werden, dass die Meldungsleger Fachorgane seien und daher zur objektiven Sachverhaltsdarstellung verpflichtet, sondern sind diese durch entsprechende Sachverhaltsermittlungen (Einvernahmen der Meldungsleger und von Zeugen) auf deren Richtigkeit zu überprüfen. Dass ein Faktum festgestellt wurde, bedeutet im Übrigen noch nicht, dass dem BF daraus ein Schuldvorwurf zu machen ist. Die Behörde darf sich über erhebliche Behauptungen nicht ohne Ermittlungen und (schlüssige) Begründung hinwegsetzen vergleiche dazu die Rechtsprechung zur antizipierenden Beweiswürdigung im AVG zB: VwGH 21.03.2018, Ra 2018/02/0063; 25.05.2016, Ra 2016/11/0038).
Gem. § 60 AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (festgestellter Sachverhalt), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.Gem. Paragraph 60, AVG sind in der Begründung die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (festgestellter Sachverhalt), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen.
Die belangte Behörde hat vor der Erlassung des Disziplinarerkenntnisses völlig unzureichende Ermittlungen getätigt hat und wirkt sich das auf den festgestellten Sachverhalt aus.
Im gegenständlichen Fall ist der angefochtene Bescheid der belangten Behörde und das diesem zugrunde liegende Verfahren im Ergebnis so mangelhaft, dass die Zurückverweisung der Angelegenheit an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides unvermeidlich ist. Weder erweist sich der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde als geklärt noch ergibt sich aus den bisherigen Ermittlungen sonst zweifelfrei, dass das Vorbringen des BF nicht - zumindest in einigen Punkten - den Tatsachen entspräche. Im Gegenteil ist das Verfahren der belangten Behörde mit den oben dargestellten Mängeln behaftet, die auch durch oberflächliche Feststellungen im Bescheid und Einlage zahlreicher Beilagen im Akt nicht behoben werden können, weil diese die unmittelbare Beweisaufnahme, durch Befragung einer Reihe von Zeugen nicht ersetzen kann.
Diese Vorgehensweise der belangten Verwaltungsbehörde stellt einen Anhaltspunkt dafür dar, dass schwierige Ermittlungen (viele Zeugen, unklare Zuständigkeiten u. Befehlslage) unterlassen wurden, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Dies obwohl dem MilKdo ein Rechtsberater und damit die notwendige rechtliche Expertise zur Verfügung steht.
Im fortgesetzten Verfahren wird die zuständige Disziplinarbehörde die in den Feststellungen dargestellten Mängel zu verbessern und in einem dem AVG entsprechenden Ermittlungsverfahren insbesondere zu klären haben, welche Zuständigkeiten der BF und welche andere Organisationseinheiten tatsächlich hatten, welche Weisungen, welchen Inhalts, welcher zuständigen Vorgesetzten vorlagen und ob der BF deren Bedeutung kannte oder zumindest kennen musste. Zur subjektiven Tatseite wurde im Übrigen nicht festgestellt, ob dem BF vorsätzliche oder bloß fahrlässige Nichtbefolgung von Weisungen vorgeworfen wurde.
Nur dann, wenn sich herausstellen sollte, dass der BF eine Pflichtverletzung gemäß § 44 Abs 1 BDG begangen hat, wird iSd § 6 HDG eine angemessene Strafe zu verhängen, anderenfalls wird gemäß § 62 Abs 3 HDG (Einstellung) vorzugehen sein. Wobei betont wird, dass auch zur Begründung der Angemessenheit der Disziplinarstrafe, Sachverhaltsfeststellungen (insbesondere zur Spezialprävention, zu Milderungs- und Erschwerungsgründen) und die nachvollziehbare Darlegung der Erwägungen im Disziplinarerkenntnis, nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH, erforderlich sind.Nur dann, wenn sich herausstellen sollte, dass der BF eine Pflichtverletzung gemäß Paragraph 44, Absatz eins, BDG begangen hat, wird iSd Paragraph 6, HDG eine angemessene Strafe zu verhängen, anderenfalls wird gemäß Paragraph 62, Absatz 3, HDG (Einstellung) vorzugehen sein. Wobei betont wird, dass auch zur Begründung der Angemessenheit der Disziplinarstrafe, Sachverhaltsfeststellungen (insbesondere zur Spezialprävention, zu Milderungs- und Erschwerungsgründen) und die nachvollziehbare Darlegung der Erwägungen im Disziplinarerkenntnis, nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH, erforderlich sind.
Die Vornahme der notwendigen Erhebungen durch das BVwG selbst verbietet sich unter Berücksichtigung der oben dargestellten Ausführungen des VwGH und unter Effizienzgesichtspunkten (alle Zeugen, deren Namen nicht feststehen sind im Großraum des MilKdo zu finden). Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die dargestellte Rechtsprechung wird verwiesen.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die dargestellte Rechtsprechung wird verwiesen.
Schlagworte
Begründungsmangel, Dienstpflichtverletzung, Disziplinarverfahren,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2018:W208.2203275.1.00Zuletzt aktualisiert am
13.11.2018
