Entscheidungsdatum
24.09.2014Index
60/04 Arbeitsrecht allgemeinNorm
AuslBG §28 Abs1 Z1 litaText
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Frey über die Beschwerde des Herrn W. vom 23.03.2014 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 18. Bezirk, vom 19.02.2014, Zl. MBA 18 - S 47981/13, wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG iVm § 3 AuslBG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 17.9.2014 zu Recht erkannt und verkündet:Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Frey über die Beschwerde des Herrn W. vom 23.03.2014 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 18. Bezirk, vom 19.02.2014, Zl. MBA 18 - S 47981/13, wegen Übertretung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG in Verbindung mit Paragraph 3, AuslBG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 17.9.2014 zu Recht erkannt und verkündet:
Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.Gemäß Paragraph 50, VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Der Beschwerdeführer hat daher gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 200,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.Der Beschwerdeführer hat daher gemäß Paragraph 52, Absatz 2, VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 200,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Der Ersatz der Barauslagen (§ 76 AVG) in der Höhe von 86,70 Euro wird gemäß § 52 Abs. 3 VwGVG dem Bestraften auferlegt. Der Ersatz der Barauslagen (Paragraph 76, AVG) in der Höhe von 86,70 Euro wird gemäß Paragraph 52, Absatz 3, VwGVG dem Bestraften auferlegt.
Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.
Entscheidungsgründe
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat folgenden Wortlaut:
„Sie haben als Arbeitgeber am 03.11.2013 in Ihrem Gastgewerbebetrieb in Wien, G.-gasse den Ausländer S., geboren am ...1986, indischer Staatsbürger, als Speisenzusteller beschäftigt, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und § 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz), oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c leg.cit.) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebewilligung (§ 3 Abs. 5 leg.cit.) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a leg.cit.), oder ein Befreiungsschein (§ 15 und § 4c leg.cit.) oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ § 41a Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG)“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz 1997 – FrG) ausgestellt wurde, wie anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Stadtpolizeikommandos am 3.11.2013 um 21:17 Uhr in Wien, N.-straße festgestellt wurde. „Sie haben als Arbeitgeber am 03.11.2013 in Ihrem Gastgewerbebetrieb in Wien, G.-gasse den Ausländer S., geboren am ...1986, indischer Staatsbürger, als Speisenzusteller beschäftigt, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraph 4 und Paragraph 4 c, Ausländerbeschäftigungsgesetz), oder Zulassung als Schlüsselkraft (Paragraphen 12 bis 12 c leg.cit.) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebewilligung (Paragraph 3, Absatz 5, leg.cit.) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a, leg.cit.), oder ein Befreiungsschein (Paragraph 15 und Paragraph 4 c, leg.cit.) oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ Paragraph 41 a, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG)“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (Paragraph 45, NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (Paragraph 24, Fremdengesetz 1997 – FrG) ausgestellt wurde, wie anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Stadtpolizeikommandos am 3.11.2013 um 21:17 Uhr in Wien, N.-straße festgestellt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I NR. 25/2011 in Verbindung mit § 3 leg.cit.Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, NR. 25 aus 2011, in Verbindung mit Paragraph 3, leg.cit.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von € 1.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a erster Strafsatz AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden FassungGeldstrafe von € 1.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, erster Strafsatz AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der geltenden Fassung
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
€ 100,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 1.100,00.
Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“
In der dagegen fristgerecht eingebrachten Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht:
Die Ausführung einer Bestellung geschehe auf folgende Weise:
1. Bestellung annehmen.
2. Lieferservice anrufen, um einen Lieferanten zu bestellen (z.B. Lieferfirma S. oder andere Lieferfirmen).
3. Speisen zubereiten.
4. Speisen einem Lieferanten/Arbeiter der Lieferfirma übergeben. Kosten der Bestellung vom Lieferanten kassieren und ihm die Zustellgebühr (Fahrer und Kilometergeld) zu bezahlen. (Ab dem Zeitpunkt trage der Lieferant die alleinige Verantwortung, dass die Speisen ankommen. Was nach der Übergabe der Speisen passiere, habe nichts mehr mit seiner Firma zu tun. Falls unterwegs etwas passiere, z.B. die Lieferung nicht ankomme, ein falscher Betrag abkassiert würde, Strafen wegen Verstoßes gegen Verkehrsregeln verhängt würden, so bürge er selbst dafür).
5. Ende jeden Monats werde zusammengerechnet, wie viele Bestellungen geliefert wurden. Anschließend erhalte er eine Firmenrechnung.
Herr S. habe behauptet, eine eigene, selbstständige Firma als Güterbeförderer zu haben. Er sei nicht Angestellter oder Mitarbeiter gewesen. Es sei ein mündlicher Vertrag abgeschlossen worden. Pro Lieferung habe er zwei Euro (inkl. USt) bekommen. Die Lieferanzahl sei auf 100 Lieferungen pro Monat begrenzt gewesen. Der Beschwerdeführer habe monatlich seit 1.1.2013 eine Firmenrechnung von Herrn S. bekommen.
Der Beschwerdeführer habe nicht gewusst, dass Herr S. keine eigene Firma besessen habe.
Beweis wurde auf folgende Weise erhoben:
durch Einsichtnahme in zwei Rechnungskopien betreffend die Monate Oktober und November 2013, in den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 9. Bezirk) vom 21.11.2012 zur Zl. MBA/... (betreffend die Untersagung der Ausübung des Gewerbes „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 Kilogramm nicht übersteigt“ durch Herrn S.), durch zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers sowie des Herrn S..
Der Meldungsleger gab in der mündlichen Verhandlung an:
„Wenn mir vorgehalten wird, dass ich laut Aktenlage einen Mann am 3.11.2013 angetroffen habe, der mit einem Moped eine Plastikbox mit heißem Wasser zum Warmhalten von Lebensmitteln transportiert hat: Ich kann mich daran nicht erinnern. Wir haben schon so viele Zusteller aufgehalten.“
Der Zeuge S. gab in der mündlichen Verhandlung an:
„Die Plastikbox mit heißem Wasser war vom Restaurant. Ich bekomme von dort Essen und warmes Wasser. Ich wurde auf der Rückfahrt von einer Lieferung kontrolliert. Ich habe für ein Lokal in der G.-gasse geliefert. Pro Lieferung habe ich EUR 2,-- bekommen. Ich habe das Geld wöchentlich ausbezahlt bekommen. Rechnung wurde pro Monat nur eine ausgestellt. Ich habe die Rechnung unterschrieben, ob es pauschal war oder pro Lieferung konnte ich nicht verstehen. Ich habe im Oktober und November 2013 täglich gearbeitet, manchmal 4 Stunden und manchmal 5 Stunden. Ich wurde jeden Tag angerufen, wann ich zur Arbeit kommen sollte, etwa um 17.00 Uhr oder 18.00 Uhr. Im Oktober und November 2013 habe ich für kein anderes Lokal außer für jenes Lokal in der G.-gasse gearbeitet. Der Chef, Herr W., hat mir gesagt, dass ich pro Lieferung EUR 2,-- bekomme. Ich habe keine Aufzeichnungen darüber geführt, wie viele Lieferungen ich pro Tag durchgeführt habe. Ob Herr W. Aufzeichnungen darüber geführt hat, habe ich keine Ahnung. Eine spezielle Kleidung habe ich vom Chef nicht bekommen. Bankomatgerät habe ich von ihm auch nicht bekommen, ich sollte bar kassieren. Das einkassierte Geld habe ich einmal pro Abend bzw. Nacht dem Chef übergeben.“
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:
Im Oktober und November 2013 führte der Beschwerdeführer, Herr W., in Wien, G.-gasse, einen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart „Lieferküche“.
Im Oktober und November 2013 hat Herr S., indischer Staatsbürger, Speisen zugestellt, die vom Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers erzeugt worden waren. Pro Lieferung hat er EUR 2,-- bekommen. Er hat im Oktober und November 2013 täglich gearbeitet, manchmal 4 Stunden und manchmal 5 Stunden. Er wurde jeden Tag angerufen, wann er zur Arbeit kommen sollte, etwa um 17.00 Uhr oder 18.00 Uhr. Im Oktober und November 2013 hat er für kein anderes Lokal außer für den Betrieb des Beschwerdeführers gearbeitet. Die Höhe des Entgeltes von EUR 2,- pro Lieferung wurde seitens des Beschwerdeführers festgesetzt. Plastikbox und heißes Wasser wurden vom Betrieb des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellt. Herr S. hat keine Aufzeichnungen darüber geführt, wie viele Lieferungen er pro Tag durchgeführt hat. Eine spezielle Kleidung oder ein Bankomatgerät hat er vom Beschwerdeführer nicht bekommen, er sollte bar kassieren. Das einkassierte Geld hat er einmal pro Abend bzw. Nacht dem Beschwerdeführer übergeben.
Bei der Beweiswürdigung waren folgende Erwägungen maßgebend:
Die Angaben des Zeugen S. waren schlüssig und widerspruchsfrei und stehen mit der Lebenserfahrung in Einklang. Sie können daher der Sachverhaltsfeststellung als glaubwürdig zugrunde gelegt werden.
Der Beschwerdeführer hingegen hat durch sein Nichterscheinen zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung die Gelegenheit versäumt, seine Darstellung zu untermauern.
Im Übrigen ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, was nach der Übergabe der Speisen passiere, habe nichts mehr mit seiner Firma zu tun, insofern unschlüssig, als seitens seines Betriebes die Plastikbox mit Warmwasser zur Warmhaltung der Speisen zur Verfügung gestellt wurde.
Rechtlich ergibt sich:
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Rot-Weiß-Rot – Karte plus” oder einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine “Rot-Weiß-Rot – Karte plus” oder einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro (1. Strafsatz), im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro (2. Strafsatz), bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro (3. Strafsatz), im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro (4. Strafsatz) zu bestrafen.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG begeht, wer entgegen Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4 und 4 c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (Paragraph 12,) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5,) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a,) oder ein Befreiungsschein (Paragraphen 15 und 4 c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 3, NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (Paragraph 45, NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (Paragraph 24, FrG 1997) ausgestellt wurde, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro (1. Strafsatz), im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro (2. Strafsatz), bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro (3. Strafsatz), im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro (4. Strafsatz) zu bestrafen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es auf das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung nicht an (vgl. VwGH 15.05.2008, Zl. 2007/09/0306). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es auf das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung nicht an vergleiche VwGH 15.05.2008, Zl. 2007/09/0306).
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 5.11.2010, Zl. 2010/09/0195, Folgendes ausgesprochen:
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung vergleiche Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf Paragraph 879, ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (z.B. Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.Die Arbeitnehmerähnlichkeit (Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (z.B. Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.
Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.), genannt.
Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288, mwN).Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist vergleiche zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. da s hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann vergleiche z.B. da s hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer einen Zusteller mit der Zustellung von Speisen betraut, ohne dass eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung vorlag.
Es handelte sich bei der Tätigkeit als Speisenzusteller um eine reine Hilfstätigkeit, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Beschäftigten erlaubte: Der Speisenzusteller war auf Abruf tätig. Die Zustellung erfolgte zwar mit eigenem Kraftfahrzeug, der Zusteller benötigte aber ansonsten keine spezifischen Betriebsmittel. Das Entgelt in Höhe von EUR 2,-- pro Zustellung wurde einseitig durch den Beschwerdeführer festgelegt.
Der Speisenzusteller arbeitete im in Betracht kommenden Zeitraum nur für den Betrieb des Beschwerdeführers und war daher wirtschaftlich vom Beschwerdeführer abhängig.
Der Zusteller war insofern in den Betrieb des Beschwerdeführers eingegliedert, als er täglich vom Beschwerdeführer angerufen wurde und von diesem eine Plastikbox mit Warmwasser zur Verfügung gestellt erhielt.
Gegen eine Selbstständigkeit des Zustellers spricht, dass dieser das Geld, das er für die Speisen eingenommen hat, jeden Tag dem Beschwerdeführer abgeliefert hat.
Weisungen des Beschwerdeführers war er insofern unterworfen, als er Speisen vom gegenständlichen Betrieb aus an die ihm vorgegebenen Adressen zu einem ebenfalls vorgegebenen Preis in warmem Zustand zuzustellen hatte.
Die Leistung wurde regelmäßig und auf Dauer für das Unternehmen des Berufungswerbers erbracht, was gegen das Vorliegen eines Werkes spricht.
Es endete das Vertragsverhältnis auch nicht – wie dies bei Herstellung eines Werkes der Fall wäre – mit der Erbringung der Leistung, sondern blieb die Arbeitskraft auf Basis einer telefonischen Abrufbereitschaft weiterhin für den Berufungswerber tätig.
Überhaupt kann in der bloßen Zustellung einer Speise kein gewährleistungstaugliches Werk gesehen werden, selbst wenn dafür ein eigenes Kraftfahrzeug verwendet wird.
Es war daher bei Beurteilung des Gesamtbildes von einem Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen.
Somit hat sich der Beschwerdeführer in Verletzung der zitierten Bestimmungen des AuslBG rechtswidrig verhalten.
Verschulden war gemäß § 5 Abs. 1 VStG in Form von Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Verschulden war gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG in Form von Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.Gemäß Paragraph 20, VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
Dadurch, dass die Geldstrafe in Höhe der gesetzlichen Mindeststrafe festgesetzt ist, wird dem Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ausreichend Rechnung getragen.
Der Milderungsgrund einer besonders kurzen Beschäftigungszeit kann dem Beschwerdeführer nicht zu Gute kommen, da im Spruch des Straferkenntnisses zwar nur ein einziger Tag genannt ist, der Beschwerdeführer aber selbst vorgebracht hat, dass der Speisenzusteller seit 1.1.2013 für ihn gearbeitet hat. Wenngleich keine Erschwerungsgründe zu Tage traten, kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen. Es erschien daher eine außerordentliche Strafmilderung nicht angezeigt.
Weiters war bei der Strafbemessung auf Folgendes Bedacht zu nehmen:
Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Verletzung des AuslBG kann nicht als gering gewertet werden, da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führt (vgl. Erkenntnisse des VwGH vom 30.8.1991, Zl. 91/09/0022 und Zl. 91/09/0134). Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, beträchtlich.Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Verletzung des AuslBG kann nicht als gering gewertet werden, da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führt vergleiche Erkenntnisse des VwGH vom 30.8.1991, Zl. 91/09/0022 und Zl. 91/09/0134). Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, beträchtlich.
Das Verschulden des Bf konnte nicht als gering eingestuft werden, da weder hervorgekommen ist noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Insbesondere hätte es genügt, zur Vermeidung von Rechtsverletzungen ein taugliches Kontrollsystem zur Einhaltung der Rechtsordnung einzurichten und bei Unklarheiten eine Auskunft bei der zuständigen Behörde einzuholen. Derartiges wurde vom Bf nicht einmal behauptet.
Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.
Gemäß § 45 Abs. 1 zweiter Satz VStG kann die Behörde, anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Gemäß Paragraph 45, Absatz eins, zweiter Satz VStG kann die Behörde, anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Im gegenständlichen Fall sind die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens und eine Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG sowie eine Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 zweiter Satz VStG schon deshalb nicht erfüllt, da – wie bereits ausgeführt – das Verschulden des Bf nicht gering war.Im gegenständlichen Fall sind die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens und eine Einstellung gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG sowie eine Ermahnung gemäß Paragraph 45, Absatz eins, zweiter Satz VStG schon deshalb nicht erfüllt, da – wie bereits ausgeführt – das Verschulden des Bf nicht gering war.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe sowie den für die gegenständliche Verwaltungsübertretung vorgesehenen Strafrahmen erscheint die verhängte Strafe selbst bei ungünstigen finanziellen Verhältnissen angemessen. Die Strafe erscheint auch aus general- und spezialpräventiven Erwägungen erforderlich, um die Begehung derartiger Übertretungen in Hinkunft hintan zu halten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannte Gesetzesstelle, ebenso die Entscheidung betreffend Ersatz der Barauslagen für den Dolmetscher (für den Zeugen).
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Leistung regelmäßig und auf Dauer erbracht; Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt; Nichtvorliegen eines WerkesEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW.041.025.24205.2014Zuletzt aktualisiert am
01.12.2014
