TE Vwgh Erkenntnis 2002/5/23 2000/09/0190

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des Ing. Sch in S, vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Herrengasse 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 7. Mai 1999, Zl. Senat-PM-97-005, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 22. Mai 1996 fand durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien über Anzeige auf der Baustelle des Beschwerdeführers in W, T-Gasse 11 eine Kontrolle statt, anlässlich derer zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige beim Hantieren mit Natursteinplatten betreten wurden. Nach dem Inhalt der hierüber erstatteten Anzeige sollten diese Natursteinplatten auf der Rückseite des auf dem Grundstück neu erbauten Hausrohbaues verlegt werden, mit dessen Errichtung die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft mbH beauftragt gewesen sei. Auf der Baustelle selbst sei auch ein legal bei dieser Gesellschaft als Vorarbeiter beschäftigter Ausländer anwesend gewesen, der den Organen gegenüber angegeben habe, dass er die beiden polnischen Staatsangehörigen ersucht habe, ihm beim Abladen der Natursteinplatten behilflich zu sein, weil er für die beiden sodann eine Gefälligkeit habe verrichten wollen.

Auch in seiner Rechtfertigung verwies der Beschwerdeführer darauf, ihm sei von seinem legal beschäftigten Vorarbeiter gesagt worden, die beiden Polen seien an diesen mit der Bitte herangetreten, ihnen bei einem Möbeltransport behilflich zu sein, da er über einen Transporter verfüge. Dieser habe zugesagt, den Transport in der Arbeitszeit durchzuführen; zu diesem Zwecke sei der Transporter entladen worden. Er selbst habe die beiden Polen nicht beschäftigt.

Mit Straferkenntnis der Magistrates der Landeshauptstadt St. Pölten vom 14. Januar 1997 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Sch Bau GesmbH mit Standort in S, K-Weg 86 zu verantworten, dass diese Gesellschaft zumindest am 22. Mai 1996 auf der Baustelle in "W, T-Gasse 1", zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige zu Bauhilfsarbeiten (Verlegung von Natursteinplatten an der Rückseite des Hauses) beschäftigt habe, obwohl diese Gesellschaft für diese Ausländer keine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung besessen habe oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und diese Ausländer auch nicht im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines gewesen seien. Der Beschwerdeführer wurde wegen dieser Verwaltungsübertretungen mit zwei Geldstrafen von je S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe im Falle der Uneinbringlichkeit je 10 Tage), bestraft.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen vorbrachte, er selbst habe die genannten ausländischen Staatsangehörigen nicht beschäftigt, die vorgenommene Beweiswürdigung sei unschlüssig und widersprüchlich, die polnischen Staatsangehörigen hätten befragt werden müssen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 7. Mai 1999 wurde der Berufung des Beschwerdeführers nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Bezeichnung des Betretungsortes mit "T-Gasse 11" richtig gestellt, die Wortfolge "Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung" gestrichen, Feststellungen über die näheren Umstände der Betretung aus dem Spruch gestrichen und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils fünf Tage herabgesetzt wurden.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach teilweise wörtlicher Wiedergabe der Verhandlungsergebnisse aus, zum Umfang der von der Firma Sch Bau GesmbH auf der genannten Baustelle durchzuführenden Arbeiten habe auch das Verlegen von Natursteinplatten im Bereich der Gartenseite gehört, wo die beiden polnischen Arbeiter in verschmutzter Arbeitskleidung und mit verschmutzten Arbeitsschuhen beim Hantieren mit Natursteinplatten betreten worden seien. Der Baustellenbereich sei abgeschlossen bzw. versperrt und damit betriebsfremden Personen nicht zugänglich gewesen, weshalb die Rechtsvermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG zum Tragen komme. Nach expliziter Darlegung ihrer Erwägungen zur Beweiswürdigung und Verweis auf die erfolglos gebliebene Ladung der beiden Polen im Ausland legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht, ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG nicht bestraft zu werden, verletzt.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht er im Wesentlichen die unterbliebene - allenfalls unter Zuhilfenahme konsularischer Einrichtungen vorzunehmen gewesene - Einvernahme der beiden betretenen polnischen Staatsangehörigen. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen die Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung geltend.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Verantwortung des Beschwerdeführers geht in beiden Fällen der ihm vorgeworfenen unerlaubten Beschäftigung im Wesentlichen dahin, es habe sich bei der Tätigkeit der arbeitend angetroffenen Ausländer um ihm nicht vorhersehbare außervertragliche und überdies nur kurzfristige Arbeiten für einen seiner (legalen) Arbeitnehmer gehandelt. Dazu ist vorweg darauf zu verweisen, dass im Beschwerdefall auf Grund der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und nach den von der belangten Behörde hierauf gestützten Feststellungen die Behörde zu Recht davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem aufgezeigten Hantieren der genannten Ausländer mit Natursteinplatten keineswegs nur um eine kurzfristige Arbeit und nicht um nur freundschaftsdienstliche Leistungen für den Vorarbeiter des Beschwerdeführers gehandelt hat. Der diesbezüglichen Verantwortung des Beschwerdeführers ist die belangte Behörde eben nicht gefolgt. Die Gründe hierfür hat sie detailliert dargelegt.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 314/1994 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 314/1994 gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)

in einem Ausbildungsverhältnis

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach Abs. 3 dieser Gesetzesbestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

              a)              in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

              b)              in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und

              c)              in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Abs. 4 dieser Bestimmung regelt, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S.

Insoweit der Beschwerdeführer die im Einzelnen mangelnde Vernehmung der zwei Ausländer rügt, ist ihm entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Unabhängige Verwaltungssenat von der zeugenschaftlichen Einvernahme ausländischer Staatsangehöriger absehen kann, wenn sie im Zeitpunkt der Abhaltung der mündlichen Berufungsverhandlung keine ladungsfähige Anschrift im Inland mehr hatten und eine Ladung unter Zwangsfolgen (im Sinne des § 19 AVG) an die hinsichtlich zweier ausländischer Staatsangehöriger bekannten ausländischen Adressen in Ermangelung eines Rechtshilfeabkommens mit dem ausländischen Staat als nicht aussichtsreich erachtet wurde (vgl. dazu auch die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 1999, Zl. 99/09/0078, vom 13. September 1999, Zl. 97/09/0359, sowie vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0057).

Im Übrigen bleibt auch in der Beschwerde offen, zu welchen konkreten anderen Ergebnissen die belangte Behörde bei Durchführung dieser Einvernahmen hätte gelangen können. Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften führt schon zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides; der Beschwerdeführer hat vielmehr bereits in der Beschwerde darzulegen, dass die behauptete Verletzung von Verfahrensvorschriften für den Sachausgang wesentlich gewesen wären. Eine derartige Relevanzbehauptung stellt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde konkret nicht auf, auch der Verwaltungsgerichtshof kann eine wesentliche Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens nicht erkennen.

Insoweit der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig rügt, ist ihm zu entgegnen, dass es sich bei der Beweiswürdigung nicht um eine Frage der Gesetzesanwendung (Unterstellung eines Tatbestandes unter eine Rechtsnorm) handelt, sondern um einen Denkvorgang, der dazu bestimmt ist, den einer Norm zu unterstellenden Tatbestand zu gewinnen. Da der Verwaltungsgerichtshof nur eine nachprüfende Tätigkeit auszuüben, keinesfalls aber eine Sachentscheidung zu fällen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Denkvorgang zu einem den Denkgesetzen entsprechenden Ergebnis geführt hat (Richtigkeit des Schlusses) bzw ob der Sachverhalt, der im Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Die von der belangten Behörde angestellten Erwägungen lassen sich aber entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht zwanglos nachvollziehen; inwieweit der daraus gewonnene Schluss auch richtig ist, ist nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Prüfung. Dass der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung für unrichtig hält, bedeutet jedenfalls noch keinen relevanten, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mangel der Beweiswürdigung (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1999, Zl. 97/09/0197).

Aber auch die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes erweist sich als zutreffend.

Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies für den Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 9. September 1997, Zl. 95/09/0338, und vom 26. August 1998, Zl. 96/09/0321, mwN.). Bei Vorliegen untergeordneter Bauhilfsarbeiten durfte die Behörde vom Vorliegen von in derartiger Abhängigkeit geleisteten Arbeiten ausgehen. Die belangte Behörde hat aus dem Gesamtbild der Umstände bei der Betretung der Ausländer, insbesondere auch der Art der ausgeübten Tätigkeit den Schluss gezogen, dass diese unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig wurden. Die aufgezeigten typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit reichen für diese rechtliche Beurteilung aus.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Derartiges hat der Beschwerdeführer nicht vorgebracht.

     Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als

unbegründet abzuweisen.

     Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den

§§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. Mai 2002