TE OGH 2011/12/12 11Os152/11d

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kopinits als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kurt N***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 4. Oktober 2011, GZ 9 Hv 7/11b-51, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 12. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kopinits als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kurt N***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins,, Absatz 2, erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 4. Oktober 2011, GZ 9 Hv 7/11b-51, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch nach § 259 Z 2 StPO enthält (US 8) - wurde Kurt N***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB und der Verbrechen der Vergewaltigung nach §§ 201 Abs 1 (ergänze: § 15) StGB (A), der Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (B), der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (C), der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 2 StGB (D), der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (E), des Verbrechens der versuchten Bestimmung zum sexuellen Missbrauch von Unmündigen nach §§ 12 zweiter Fall, 15 und 207 Abs 1 StGB (F), der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (G), der Vergehen der Blutschande nach § (richtig:) 211 Abs 1 StGB (H), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs (richtig:) 3 StGB idF BGBl I (richtig:) 2002/134 (3), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB (J 1), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB (J 2), des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (K) und des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (L) schuldig erkannt. Er wurde unter Anwendung der §§ 28 Abs 1, 39 Abs 1 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 201 Abs 2 StGB zu einer 18-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt und überdies gemäß § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch nach Paragraph 259, Ziffer 2, StPO enthält (US 8) - wurde Kurt N***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins,, Absatz 2, erster Fall StGB und der Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraphen 201, Absatz eins, (ergänze: Paragraph 15,) StGB (A), der Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB (B), der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB (C), der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz 2, StGB (D), der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (E), des Verbrechens der versuchten Bestimmung zum sexuellen Missbrauch von Unmündigen nach Paragraphen 12, zweiter Fall, 15 und 207 Absatz eins, StGB (F), der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (G), der Vergehen der Blutschande nach Paragraph (richtig:) 211 Absatz eins, StGB (H), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach Paragraph 207 a, Abs (richtig:) 3 StGB in der Fassung BGBl I (richtig:) 2002/134 (3), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach Paragraph 207 a, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (J 1), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach Paragraph 207 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB (J 2), des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB (K) und des Vergehens der Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB (L) schuldig erkannt. Er wurde unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins, 39, Absatz eins, StGB nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 201, Absatz 2, StGB zu einer 18-jährigen Freiheitsstrafe verurteilt und überdies gemäß Paragraph 21, Absatz 2, StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Danach hat er - soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Belang -

...

I) von 1. Oktober 1994 bis 30. April 2004 bildliche Darstellungen von geschlechtlichen Handlungen an unmündigen Personen, unmündigen Personen an sich selbst und an anderen Personen, deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es bei ihrer Herstellung zu solchen geschlechtlichen Handlungen gekommen ist, besessen, und zwar Dias, Fotos und Foto-Negative, dierömisch eins) von 1. Oktober 1994 bis 30. April 2004 bildliche Darstellungen von geschlechtlichen Handlungen an unmündigen Personen, unmündigen Personen an sich selbst und an anderen Personen, deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es bei ihrer Herstellung zu solchen geschlechtlichen Handlungen gekommen ist, besessen, und zwar Dias, Fotos und Foto-Negative, die

1. in ON 35, Band II auf im Ersturteil bezeichneten Seiten enthalten sind, sowie die1. in ON 35, Band römisch zwei auf im Ersturteil bezeichneten Seiten enthalten sind, sowie die

2. in ON 36, Band III auf im Ersturteil bezeichneten Seiten enthaltenen Darstellungen;2. in ON 36, Band römisch drei auf im Ersturteil bezeichneten Seiten enthaltenen Darstellungen;

J)

1. in einem nicht mehr exakt feststellbaren Zeitraum von Oktober 2000 bis Ende des Jahres 2006 pornographische Darstellungen seiner minderjährigen Tochter Vera N*****, geboren am 31. Oktober 1995, hergestellt, indem er die auf den S 141 - 413 der ON 42 abgebildeten Fotos anfertigte;

2. von 1. Mai 2004 bis 4. November 2010 pornographische Darstellungen von unmündigen Personen besessen und zwar die unter 1. genannten Fotos, die unter I) genannten Fotos, Negative und Dias und die in ON 42, S 141 - 413, 423 - 479 sowie die auf der CD Beilage 15, S 417 der ON 42 enthaltenen Bilder- und 136 Videodateien;2. von 1. Mai 2004 bis 4. November 2010 pornographische Darstellungen von unmündigen Personen besessen und zwar die unter 1. genannten Fotos, die unter römisch eins) genannten Fotos, Negative und Dias und die in ON 42, S 141 - 413, 423 - 479 sowie die auf der CD Beilage 15, S 417 der ON 42 enthaltenen Bilder- und 136 Videodateien;

...

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5 und 11 StPO.Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 11 StPO.

Dass die im Schuldspruch I) inkriminierten Gegenstände „im Haus des Angeklagten im Dachboden ... und nicht im Wohnzimmer“ gefunden wurden, betrifft der Mängelrüge (Z 5) entgegen keine entscheidende Tatsache, weil dadurch das Tatbestandsmerkmal Besitz (US 11) nicht tangiert wird. Die Spekulation, es sei fraglich, „ob der Angeklagte die Gesetzesänderung ab 1. 10. 1994 bewusst auf die nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Fotos wahrgenommen hat, zumal diese am Dachboden verwahrt waren und er sie möglicherweise überhaupt vergessen hatte, zumal es auch Fotos von damaligen Mitangeklagten waren“, ist eigenständige Beweiswürdigung, nicht aber die prozessordnungsgemäße Darstellung formeller Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO. Mit den diesbezüglichen Angaben des Beschwerdeführers hat sich das Erstgericht im Übrigen ausführlich auseinandergesetzt (US 22 f).Dass die im Schuldspruch römisch eins) inkriminierten Gegenstände „im Haus des Angeklagten im Dachboden ... und nicht im Wohnzimmer“ gefunden wurden, betrifft der Mängelrüge (Ziffer 5,) entgegen keine entscheidende Tatsache, weil dadurch das Tatbestandsmerkmal Besitz (US 11) nicht tangiert wird. Die Spekulation, es sei fraglich, „ob der Angeklagte die Gesetzesänderung ab 1. 10. 1994 bewusst auf die nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Fotos wahrgenommen hat, zumal diese am Dachboden verwahrt waren und er sie möglicherweise überhaupt vergessen hatte, zumal es auch Fotos von damaligen Mitangeklagten waren“, ist eigenständige Beweiswürdigung, nicht aber die prozessordnungsgemäße Darstellung formeller Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO. Mit den diesbezüglichen Angaben des Beschwerdeführers hat sich das Erstgericht im Übrigen ausführlich auseinandergesetzt (US 22 f).

Die Strafzumessungsrüge (Z 11 erster Fall) ignoriert mit der gegen die Anwendung des § 39 StGB gerichteten Behauptung, „der bewusste Besitz [der gerade erwähnten pornographischen Darstellungen] dürfte im Laufe der Zeit in Vergessenheit geraten sein“, die entgegenstehenden tatrichterlichen Konstatierungen (US 11 f, auch 22 f) und entzieht sich damit sachlicher Erwiderung. Mag auch der Besitz pornographischer Darstellungen Minderjähriger erst seit 1994 strafbar sein, beruht diese Delinquenz auf der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 zweiter und dritter Fall StGB) wie jene im Sinne der §§ 206, 207 StGB, derentwegen der Rechtsmittelwerber im Jahr 1990 verurteilt und am 18. November 1992 aus der Freiheitsstrafe entlassen wurde.Die Strafzumessungsrüge (Ziffer 11, erster Fall) ignoriert mit der gegen die Anwendung des Paragraph 39, StGB gerichteten Behauptung, „der bewusste Besitz [der gerade erwähnten pornographischen Darstellungen] dürfte im Laufe der Zeit in Vergessenheit geraten sein“, die entgegenstehenden tatrichterlichen Konstatierungen (US 11 f, auch 22 f) und entzieht sich damit sachlicher Erwiderung. Mag auch der Besitz pornographischer Darstellungen Minderjähriger erst seit 1994 strafbar sein, beruht diese Delinquenz auf der gleichen schädlichen Neigung (Paragraph 71, zweiter und dritter Fall StGB) wie jene im Sinne der Paragraphen 206, 207, StGB, derentwegen der Rechtsmittelwerber im Jahr 1990 verurteilt und am 18. November 1992 aus der Freiheitsstrafe entlassen wurde.

Soweit die auf die Maßnahme nach § 21 Abs 2 StGB abzielende Strafzumessungsrüge (Z 11) „die Feststellung bekämpft, dass für den Angeklagten Straftaten mit schweren Rechtsfolgen zu befürchten sind“ (US 9), erstattet sie ein disloziertes Berufungsvorbringen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 718 ff; Ratz in WK² Vor §§ 21 bis 25 Rz 8 f; vgl überdies US 24).Soweit die auf die Maßnahme nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB abzielende Strafzumessungsrüge (Ziffer 11,) „die Feststellung bekämpft, dass für den Angeklagten Straftaten mit schweren Rechtsfolgen zu befürchten sind“ (US 9), erstattet sie ein disloziertes Berufungsvorbringen (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 718 ff; Ratz in WK² Vor Paragraphen 21 bis 25 Rz 8 f; vergleiche überdies US 24).

Die Nichtigkeitsbeschwerde - die trotz Antrags auf Totalaufhebung des Urteils keinerlei Sachvorbringen zu den Schuldsprüchen A) bis H) und J) bis L) enthält (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) - war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der unter einem erhobenen Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde - die trotz Antrags auf Totalaufhebung des Urteils keinerlei Sachvorbringen zu den Schuldsprüchen A) bis H) und J) bis L) enthält (Paragraphen 285, Absatz eins, 285 a, Ziffer 2, StPO) - war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der unter einem erhobenen Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Diesem bleibt es überlassen (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 27a; RIS-Justiz RS0090885, RS0118870), im Rahmen der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten zu berücksichtigen, dass der Besitz (Schuldspruch J 2, 1. Fallgruppe) der von ihm hergestellten (Schuldspruch J 1) pornographischen Darstellungen seiner gepeinigten unmündigen Tochter eine vorbestrafte Nachtat bildet (Philipp in WK² § 207a Rz 33; Ratz in WK² Vor §§ 28 bis 31 Rz 66 f). Ein Vorgehen nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO war demnach entbehrlich.Diesem bleibt es überlassen (Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 27a; RIS-Justiz RS0090885, RS0118870), im Rahmen der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten zu berücksichtigen, dass der Besitz (Schuldspruch J 2, 1. Fallgruppe) der von ihm hergestellten (Schuldspruch J 1) pornographischen Darstellungen seiner gepeinigten unmündigen Tochter eine vorbestrafte Nachtat bildet (Philipp in WK² Paragraph 207 a, Rz 33; Ratz in WK² Vor Paragraphen 28 bis 31 Rz 66 f). Ein Vorgehen nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO war demnach entbehrlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.