TE OGH 2013/8/29 13Os67/13x

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. August 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bitsakos als Schriftführer in der Strafsache gegen Erwin A***** wegen Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. April 2013, GZ 15 Hv 19/13d-37, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 29. August 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bitsakos als Schriftführer in der Strafsache gegen Erwin A***** wegen Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. April 2013, GZ 15 Hv 19/13d-37, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 StGB (I/2), demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Konfiskation und der Vorhaftanrechnung), in der Anordnung der Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 2 StGB sowie im Adhäsionserkenntnis aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach Paragraph 208, Absatz eins, StGB (I/2), demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Konfiskation und der Vorhaftanrechnung), in der Anordnung der Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB sowie im Adhäsionserkenntnis aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs und des Adhäsionserkenntnisses verwiesen.

Ihm fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erwin A***** mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (I/1), mehrerer Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach § 208 Abs 1 StGB (I/2) sowie (richtig) der Vergehen der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a Abs 1 Z 2 fünfter Fall StGB iVm § 207a Abs 4 Z 1 StGB und nach § 207a Abs 3 zweiter Fall StGB iVm § 207a Abs 4 Z 1 StGB (II) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erwin A***** mehrerer Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (I/1), mehrerer Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren nach Paragraph 208, Absatz eins, StGB (I/2) sowie (richtig) der Vergehen der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach Paragraph 207 a, Absatz eins, Ziffer 2, fünfter Fall StGB in Verbindung mit Paragraph 207 a, Absatz 4, Ziffer eins, StGB und nach Paragraph 207 a, Absatz 3, zweiter Fall StGB in Verbindung mit Paragraph 207 a, Absatz 4, Ziffer eins, StGB (römisch zwei) schuldig erkannt.

Danach hat er

(I) vom Sommer 2011 bis zum Sommer 2012 in H*****(römisch eins) vom Sommer 2011 bis zum Sommer 2012 in H*****

1) außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an einer unmündigen Person vorgenommen und von ihr an sich vornehmen lassen, indem er in zumindest zwei Angriffen die am 8. Juni 2000 geborene Anna D***** an der Scheide sowie an der Brust streichelte, deren Hand an seinen erigierten Penis führte und damit Masturbationshandlungen durchführte, sowie1) außer dem Fall des Paragraph 206, StGB geschlechtliche Handlungen an einer unmündigen Person vorgenommen und von ihr an sich vornehmen lassen, indem er in zumindest zwei Angriffen die am 8. Juni 2000 geborene Anna D***** an der Scheide sowie an der Brust streichelte, deren Hand an seinen erigierten Penis führte und damit Masturbationshandlungen durchführte, sowie

2) Handlungen, die geeignet sind, die sittliche Entwicklung von Personen unter 16 Jahren zu gefährden, vor einer unmündigen Person vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen, indem er der am 8. Juni 2000 geborenen Anna D***** in mehreren Angriffen „auf seinem Laptop Pornovideos und -fotos vorführte“, weiters

(II) am 13. Juli 2012 in G***** die wirklichkeitsnahe Abbildung einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person, nämlich eine Bilddatei mit der Darstellung eines unmündigen Mädchens beim Vaginalverkehr, besessen und durch Übermittlung an Anna D***** via E-Mail einem anderen zugänglich gemacht.(römisch zwei) am 13. Juli 2012 in G***** die wirklichkeitsnahe Abbildung einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person, nämlich eine Bilddatei mit der Darstellung eines unmündigen Mädchens beim Vaginalverkehr, besessen und durch Übermittlung an Anna D***** via E-Mail einem anderen zugänglich gemacht.

Die dagegen aus Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene (ausdrücklich nur gegen die Schuldsprüche I/1 und I/2 gerichtete) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise im Recht.Die dagegen aus Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene (ausdrücklich nur gegen die Schuldsprüche I/1 und I/2 gerichtete) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise im Recht.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5, nominell verfehlt auch Z 5a) hat das Erstgericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen zum Schuldspruch I/1 angestellten Beweiswürdigung keine erheblichen, in der Hauptverhandlung vorgekommenen (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen (Z 5 zweiter Fall [RIS-Justiz RS0118316]):Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,, nominell verfehlt auch Ziffer 5 a,) hat das Erstgericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen zum Schuldspruch I/1 angestellten Beweiswürdigung keine erheblichen, in der Hauptverhandlung vorgekommenen (Paragraph 258, Absatz eins, StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen (Ziffer 5, zweiter Fall [RIS-Justiz RS0118316]):

Der Einwand, die - teils vorgeführten, teils vorgetragenen (ON 36 S 51 und 53) - Aussagen der Anna D***** zur Anzahl der sexuellen Übergriffe im Rahmen einerseits der (kontradiktorischen) richterlichen (ON 15) und andererseits der kriminalpolizeilichen (ON 4 S 19 bis 41) Vernehmung würden einander erörterungsbedürftig widersprechen, entfernt sich von der Aktenlage. Danach gab Anna D***** vor der ermittelnden Polizeibeamtin nämlich zunächst an, „seit letztem Jahr im Sommer“ (in einer unbestimmten Anzahl von Fällen) vom Beschwerdeführer „unsittlich berührt und belästigt“ worden zu sein (ON 4 S 25), konkretisierte die sexuellen Handlungen in weiterer Folge anhand eines bestimmten Falles (ON 4 S 31) und erklärte im unmittelbaren Anschluss daran, dass „das nächste Mal“ im Frühjahr oder zu Sommerbeginn 2012 gewesen sei (ON 4 S 31). Eine inhaltliche Diskrepanz gegenüber ihrer bei der richterlichen Vernehmung getätigten Deposition, die sexuellen Übergriffe des Beschwerdeführers hätten sich „zwei Mal sicher“ zugetragen (ON 15 S 10), ist hierin nicht zu erblicken.

Mit dem Umstand, dass Anna D***** zunächst angegeben hatte, dass die Berührungen des Beschwerdeführers zum Teil auch unterhalb der Kleidung erfolgt waren (ON 4 S 31), danach aber deponierte, ausschließlich oberhalb der Bekleidung berührt worden zu sein (ON 15 S 9), setzte sich das Erstgericht sehr wohl auseinander (US 9).

Soweit die Rüge aus dieser Änderung des Aussageverhaltens anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse ableitet als die Tatrichter, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen deren Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).Soweit die Rüge aus dieser Änderung des Aussageverhaltens anhand eigener Beweiswerterwägungen für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse ableitet als die Tatrichter, wendet sie sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen deren Beweiswürdigung (Paragraph 258, Absatz 2, StPO).

Indem die Beschwerde den Einwand der Unvollständigkeit aus der Prämisse, Anna D***** habe sich ihrer Mutter, der Zeugin Angelika D*****, anvertraut, entwickelt, entfernt sie sich einmal mehr von der Aktenlage, wonach Angelika D***** sowohl in der Hauptverhandlung (ON 36 S 21) als auch vor der Kriminalpolizei (ON 36 S 19 iVm ON 4 S 51) ausdrücklich erklärte, nicht persönlich von ihrer Tochter Anna über die Vorfälle in Kenntnis gesetzt worden zu sein.Indem die Beschwerde den Einwand der Unvollständigkeit aus der Prämisse, Anna D***** habe sich ihrer Mutter, der Zeugin Angelika D*****, anvertraut, entwickelt, entfernt sie sich einmal mehr von der Aktenlage, wonach Angelika D***** sowohl in der Hauptverhandlung (ON 36 S 21) als auch vor der Kriminalpolizei (ON 36 S 19 in Verbindung mit ON 4 S 51) ausdrücklich erklärte, nicht persönlich von ihrer Tochter Anna über die Vorfälle in Kenntnis gesetzt worden zu sein.

Die Abweichungen innerhalb der Aussagen der Zeugin Sonja D***** erörterten die Tatrichter (US 11).

Die Behauptung, Sonja D***** habe nicht ausgesagt, dass ihre Schwester Anna ihr gegenüber geäußert habe, vom Beschwerdeführer (oberhalb der Kleidung) im Schambereich berührt worden zu sein, entfernt sich vom Inhalt des (ungerügten) Protokolls über die Hauptverhandlung (ON 36 S 33).

Im bisher behandelten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Im bisher behandelten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Hingegen zeigt die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend auf, dass die tatrichterlichen Feststellungen den Schuldspruch wegen Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren (I/2) nicht tragen. Die Beschreibung der nach den Urteilskonstatierungen Anna D***** vom Beschwerdeführer vorgeführten Videos und Fotos als „pornografisch“ (US 4, 5) stellt nämlich den unter dem Aspekt rechtsrichtiger Subsumtion erforderlichen Sachverhaltsbezugs nicht her (13 Os 127/05h, vgl auch [zu § 207a StGB] 14 Os 26/13z).Hingegen zeigt die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) zutreffend auf, dass die tatrichterlichen Feststellungen den Schuldspruch wegen Vergehen der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16 Jahren (I/2) nicht tragen. Die Beschreibung der nach den Urteilskonstatierungen Anna D***** vom Beschwerdeführer vorgeführten Videos und Fotos als „pornografisch“ (US 4, 5) stellt nämlich den unter dem Aspekt rechtsrichtiger Subsumtion erforderlichen Sachverhaltsbezugs nicht her (13 Os 127/05h, vergleiche auch [zu Paragraph 207 a, StGB] 14 Os 26/13z).

Der Schuldspruch I/2 war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - gemäß § 285e StPO (ohne Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen hiezu) schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben, was die Aufhebung des Ausspruchs einer (zweijährigen) Freiheitsstrafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) zur Folge hat.Der Schuldspruch I/2 war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - gemäß Paragraph 285 e, StPO (ohne Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen hiezu) schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben, was die Aufhebung des Ausspruchs einer (zweijährigen) Freiheitsstrafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) zur Folge hat.

Mit Blick auf den untrennbaren Zusammenhang (§ 289 StPO) zwischen dem Strafausspruch und der Anordnung nach § 21 Abs 2 StGB (13 Os 22/79, SSt 50/28; RIS-Justiz RS0100108, RS0115054) war auch Letztere zu beheben.Mit Blick auf den untrennbaren Zusammenhang (Paragraph 289, StPO) zwischen dem Strafausspruch und der Anordnung nach Paragraph 21, Absatz 2, StGB (13 Os 22/79, SSt 50/28; RIS-Justiz RS0100108, RS0115054) war auch Letztere zu beheben.

Da das Erstgericht die Strafe der Konfiskation (zum Strafcharakter dieser Reaktion auf kriminelles Handeln siehe JAB 1009 BlgNR 24. GP 2 sowie Fuchs/Tipold in WK² StGB § 19a Rz 17) sowohl auf den Schuldspruch nach § 207a StGB (II) als auch auf jenen - nunmehr aufgehobenen - nach § 208 Abs 1 StGB (I/2) gründete (US 15), konnte auch dieser Sanktionsteil nicht bestehen bleiben.Da das Erstgericht die Strafe der Konfiskation (zum Strafcharakter dieser Reaktion auf kriminelles Handeln siehe JAB 1009 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 2, sowie Fuchs/Tipold in WK² StGB Paragraph 19 a, Rz 17) sowohl auf den Schuldspruch nach Paragraph 207 a, StGB (römisch zwei) als auch auf jenen - nunmehr aufgehobenen - nach Paragraph 208, Absatz eins, StGB (I/2) gründete (US 15), konnte auch dieser Sanktionsteil nicht bestehen bleiben.

Entsprechendes gilt für das Adhäsionserkenntnis, weil die als Grundlage hiefür festgestellte psychische Beeinträchtigung (US 15) im Ersturteil pauschal auf sämtliche Tathandlungen des Angeklagten zurückgeführt wird (US 6).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs und des Adhäsionserkenntnisses zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.