TE OGH 2015/4/22 4Ob66/15g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** AG, *****, vertreten durch Ebert Huber Swoboda Oswald & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A***** GmbH, *****, 2. S***** K*****, beide vertreten durch Dr. Fabian Maschke, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 35.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 19. Februar  2015, GZ 3 R 17/15p-27, mit welchem das Urteil des Landesgerichts Linz vom 9. Dezember 2014, GZ 1 Cg 70/14f-23, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Das Berufungsgericht hat die Rechtsprechung des Senats zur Prüfung der allfälligen Unionsrechswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols richtig wiedergegeben (4 Ob 200/14m ua; RIS-Justiz RS0129945). Danach ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht grundsätzlich als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen. Können aber bei Regelungen, bei denen - wie hier - sowohl der Wortlaut und als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, so hat sich diese Prüfung grundsätzlich an diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren. Dabei trifft hier den Beklagten die Verpflichtung zur Behauptung entsprechender Tatsachen, weil es sich beim Einwand der Unionsrechtswidrigkeit um eine anspruchsvernichtende Einwendung handelt. In diesem Zusammenhang hat er auch Beweise anzubieten (4 Ob 200/14m, 4 Ob 145/14y).

2. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht insofern Negativfeststellungen getroffen. Das Vorliegen eines Verfahrensmangels (Überraschungsentscheidung) hat das Berufungsgericht wegen Fehlens einer gesetzmäßig ausgeführten Verfahrensrüge (Nachtrag des im Fall der Erörterung erstatteten Vorbringens, RIS-Justiz RS0037095 [T4, T5, T6, T14]) verneint. Einen Mangel des Berufungsverfahrens (§ 503 Z 2 ZPO) behauptet die Revision insofern nicht.2. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht insofern Negativfeststellungen getroffen. Das Vorliegen eines Verfahrensmangels (Überraschungsentscheidung) hat das Berufungsgericht wegen Fehlens einer gesetzmäßig ausgeführten Verfahrensrüge (Nachtrag des im Fall der Erörterung erstatteten Vorbringens, RIS-Justiz RS0037095 [T4, T5, T6, T14]) verneint. Einen Mangel des Berufungsverfahrens (Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO) behauptet die Revision insofern nicht.

3. Damit zeigt die Revision keine erhebliche Rechtsfrage auf. Sie ist daher zurückzuweisen.