TE OGH 2016/4/13 15Os25/16i

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. April 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fritsche als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ion N***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Fall und § 15 StGB (idF vor BGBl I 2015/112) und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 2. Dezember 2015, GZ 37 Hv 98/15d-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 13. April 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fritsche als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ion N***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130 dritter und vierter Fall und Paragraph 15, StGB in der Fassung vor BGBl I 2015/112) und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 2. Dezember 2015, GZ 37 Hv 98/15d-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus ihrem Anlass wird das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im

Einziehungserkenntnis aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur Entscheidung an das Bezirksgericht Schladming verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ion N***** - soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant - des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 dritter und vierter Fall und § 15 StGB idF vor BGBl I 2015/112 (I./) und (unter anderem) des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1, 2 und 3 erster Fall StGB idF vor BGBl I 2015/112 (V./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ion N***** - soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant - des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130 dritter und vierter Fall und Paragraph 15, StGB in der Fassung vor BGBl I 2015/112 (römisch eins./) und (unter anderem) des Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins, 2 und 3 erster Fall StGB in der Fassung vor BGBl I 2015/112 (römisch fünf./) schuldig erkannt.

Danach hat er

I./ (zusammengefasst und soweit von Relevanz) zwischen 22. August 2013 und 5. Februar 2014 in W***** und anderenorts im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit unbekannten Mittätern (§ 12 StGB) im Urteil konkretisierte fremde bewegliche Sachen im Gesamtwert von 35.172,15 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung „(auch) von schweren Einbruchsdiebstählen“ eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, den im Urteil genannten Gewahrsamsträgern durch Einbruch und Einsteigen in Gebäude und durch Aufbrechen von Behältnissen weggenommen und wegzunehmen versucht, und zwar unter anderemrömisch eins./ (zusammengefasst und soweit von Relevanz) zwischen 22. August 2013 und 5. Februar 2014 in W***** und anderenorts im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit unbekannten Mittätern (Paragraph 12, StGB) im Urteil konkretisierte fremde bewegliche Sachen im Gesamtwert von 35.172,15 Euro mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung „(auch) von schweren Einbruchsdiebstählen“ eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, den im Urteil genannten Gewahrsamsträgern durch Einbruch und Einsteigen in Gebäude und durch Aufbrechen von Behältnissen weggenommen und wegzunehmen versucht, und zwar unter anderem

4./a./1./ in der Nacht zum 5. Februar 2014 in S***** Rupert S***** und Ernst L***** 25.746,40 Euro Bargeld durch Einschlagen eines Fensters;

V./ (zu ergänzen: in der Nacht zum 13. Jänner 2014 in R*****) den Pkw „VW Transporter“ des Steirischen Skiverbands ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, wobei er sich die Gewalt über das Fahrzeug durch Sperre mit einem durch Einbruchsdiebstahl widerrechtlich erlangen Schüssel verschaffte und „durch die Tat sämtliche Fensterscheiben ab der B-Säule zerstörte, mithin am Fahrzeug einen Schaden in nicht näher bekannter, 3.000 Euro jedenfalls und 50.000 Euro nicht übersteigender Höhe verursachte“.römisch fünf./ (zu ergänzen: in der Nacht zum 13. Jänner 2014 in R*****) den Pkw „VW Transporter“ des Steirischen Skiverbands ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, wobei er sich die Gewalt über das Fahrzeug durch Sperre mit einem durch Einbruchsdiebstahl widerrechtlich erlangen Schüssel verschaffte und „durch die Tat sämtliche Fensterscheiben ab der B-Säule zerstörte, mithin am Fahrzeug einen Schaden in nicht näher bekannter, 3.000 Euro jedenfalls und 50.000 Euro nicht übersteigender Höhe verursachte“.

Die gegen das gesamte Urteil gerichtete, aber nur zu I./4./a./1./ ausgeführte, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.Die gegen das gesamte Urteil gerichtete, aber nur zu römisch eins./4./a./1./ ausgeführte, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.

Zwei Urteilsaussagen sind widersprüchlich, wenn sie nach den Kriterien logischen Denkens oder der allgemeinen Lebenserfahrung nicht nebeneinander bestehen können. Im Sinn der

Z 5 dritter Fall können die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) und deren Referat im Erkenntnis (§ 270 Abs 2 Z 4 [§ 260 Abs 1 Z 1] StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen sowie die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen im Widerspruch zueinander stehen (RIS-Justiz RS0119089; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 437 f).Ziffer 5, dritter Fall können die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Entscheidungsgründen (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) und deren Referat im Erkenntnis (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 4, [§ 260 Absatz eins, Ziffer eins ], StPO), die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen, die zu den getroffenen Feststellungen über entscheidende Tatsachen angestellten Erwägungen sowie die Feststellungen über entscheidende Tatsachen in den Urteilsgründen und die dazu angestellten Erwägungen im Widerspruch zueinander stehen (RIS-Justiz RS0119089; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 437 f).

Offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist eine Begründung für den Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen, die der Logik und Empirie widerspricht (vgl RIS-Justiz RS0116732, RS0118317).Offenbar unzureichend (Ziffer 5, vierter Fall) ist eine Begründung für den Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen, die der Logik und Empirie widerspricht vergleiche RIS-Justiz RS0116732, RS0118317).

Indem die Mängelrüge (Z 5 dritter und vierter Fall) behauptet, es gäbe für die Feststellungen zu I./4./a./1./ „keine hinreichenden Gründe“ und diese stünden zur Verantwortung des Angeklagten und der Aussage des Zeugen S***** im Widerspruch, dem einige Tage vor dem Einbruch (nur) zwei vom Angeklagten verschiedene Personen aufgefallen seien, die sein Geschäft auskundschaften haben wollen, zeigt sie kein Begründungsdefizit im Sinn des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes auf.Indem die Mängelrüge (Ziffer 5, dritter und vierter Fall) behauptet, es gäbe für die Feststellungen zu römisch eins./4./a./1./ „keine hinreichenden Gründe“ und diese stünden zur Verantwortung des Angeklagten und der Aussage des Zeugen S***** im Widerspruch, dem einige Tage vor dem Einbruch (nur) zwei vom Angeklagten verschiedene Personen aufgefallen seien, die sein Geschäft auskundschaften haben wollen, zeigt sie kein Begründungsdefizit im Sinn des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes auf.

Mit eigenen Überlegungen zu Ergebnissen der Spurenauswertungen bekämpft der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung des Schöffengerichts lediglich nach Art einer - im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen - Schuldberufung.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) weckt mit dem Vorbringen zur Z 5 und mit dem Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten, wonach seine DNA nicht mit den an den Tatorten sichergestellten DNA-Spuren übereinstimmen könne, keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (RIS-Justiz RS0118780).Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) weckt mit dem Vorbringen zur Ziffer 5 und mit dem Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten, wonach seine DNA nicht mit den an den Tatorten sichergestellten DNA-Spuren übereinstimmen könne, keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (RIS-Justiz RS0118780).

Soweit der Nichtigkeitswerber ohne ein auf die übrigen Schuldsprüche bezogenes Vorbringen die Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils beantragt, war auf seine Beschwerde keine Rücksicht zu nehmen (§ 285 Abs 1, § 285a Z 2 StPO).Soweit der Nichtigkeitswerber ohne ein auf die übrigen Schuldsprüche bezogenes Vorbringen die Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils beantragt, war auf seine Beschwerde keine Rücksicht zu nehmen (Paragraph 285, Absatz eins,, Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Aus ihrem Anlass war von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) wahrzunehmen, dass dem Erkenntnis auf Einziehung (§ 26 Abs 1 StGB) dreier Handsägen und eines Brecheisens (US 7) vom Angeklagten nicht geltend gemachte, ihm zum Nachteil gereichende Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO) anhaftet, weil Feststellungen zur (intendierten) Verwendung der Gegenstände zur Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung sowie zu ihrer besonderen Beschaffenheit zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen fehlen (RIS-Justiz RS0121298).Aus ihrem Anlass war von Amts wegen (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO) wahrzunehmen, dass dem Erkenntnis auf Einziehung (Paragraph 26, Absatz eins, StGB) dreier Handsägen und eines Brecheisens (US 7) vom Angeklagten nicht geltend gemachte, ihm zum Nachteil gereichende Nichtigkeit (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO) anhaftet, weil Feststellungen zur (intendierten) Verwendung der Gegenstände zur Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung sowie zu ihrer besonderen Beschaffenheit zur Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen fehlen (RIS-Justiz RS0121298).

Es war daher das Einziehungserkenntnis aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung in Form eines selbständigen Verfahrens vor dem

sachlich und örtlich zuständigen Bezirksgericht (§ 445 Abs 3, § 445a Abs 1 StPO) anzuordnen (§ 288 Abs 2 Z 3 letzter Satz StPO; vgl RIS-Justiz sachlich und örtlich zuständigen Bezirksgericht (Paragraph 445, Absatz 3,, Paragraph 445 a, Absatz eins, StPO) anzuordnen (Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, letzter Satz StPO; vergleiche RIS-Justiz

RS0100318 [T6]).

Anzumerken ist auch, dass das Erstgericht zu V./ die Qualifikation nach § 136 Abs 3 erster Fall StGB (idF vor BGBl I 2015/112) verfehlt angenommen hat. Nach den Konstatierungen haben der Angeklagte und die unbekannten Mittäter die Scheiben des Fahrzeugs erst eingeschlagen, nachdem sie letzteres in einem Waldstück abgestellt hatten (US 9), womit der (vorsätzlich) herbeigeführte Schaden nicht durch den unbefugten Gebrauch des Fahrzeugs entstand und - mit Blick auf die Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 9) - echte Konkurrenz (hier:) von § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB und §§ 125, 126 Abs 1 Z 7 StGB (jeweils idF vor BGBl I 2015/112) anzunehmen gewesen wäre (Bertel in WK2 StGB § 136 Rz 40; Stricker SbgK § 136 Rz 97, 171).Anzumerken ist auch, dass das Erstgericht zu römisch fünf./ die Qualifikation nach Paragraph 136, Absatz 3, erster Fall StGB in der Fassung vor BGBl I 2015/112) verfehlt angenommen hat. Nach den Konstatierungen haben der Angeklagte und die unbekannten Mittäter die Scheiben des Fahrzeugs erst eingeschlagen, nachdem sie letzteres in einem Waldstück abgestellt hatten (US 9), womit der (vorsätzlich) herbeigeführte Schaden nicht durch den unbefugten Gebrauch des Fahrzeugs entstand und - mit Blick auf die Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 9) - echte Konkurrenz (hier:) von Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB und Paragraphen 125, 126, Absatz eins, Ziffer 7, StGB (jeweils in der Fassung vor BGBl I 2015/112) anzunehmen gewesen wäre (Bertel in WK2 StGB Paragraph 136, Rz 40; Stricker SbgK Paragraph 136, Rz 97, 171).

Für eine Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO bestand kein Anlass, weil die verfehlte Subsumtion auf den Strafrahmen keinen Einfluss hatte und bei der Strafbemessung nicht in Anschlag gebracht wurde (US 12 f), womit über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus (vgl dazu Ratz, WK-StPO § 281 Rz 654 ff) eine konkrete Benachteiligung des Angeklagten nicht gegeben ist (RIS-Justiz RS0113957; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 ff). An die fehlerhafte Subsumtion ist das Oberlandesgericht - dem der Akt zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe vorerst zugeleitet wird (§ 285i StPO) - bei seiner Berufungsentscheidung nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 27/1).Für eine Maßnahme nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO bestand kein Anlass, weil die verfehlte Subsumtion auf den Strafrahmen keinen Einfluss hatte und bei der Strafbemessung nicht in Anschlag gebracht wurde (US 12 f), womit über die unrichtige Lösung der Rechtsfrage hinaus vergleiche dazu Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 654 ff) eine konkrete Benachteiligung des Angeklagten nicht gegeben ist (RIS-Justiz RS0113957; Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22 ff). An die fehlerhafte Subsumtion ist das Oberlandesgericht - dem der Akt zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe vorerst zugeleitet wird (Paragraph 285 i, StPO) - bei seiner Berufungsentscheidung nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870; Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 27/1).

Die Kostenersatzpflicht, welche die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht, welche die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 12), beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.