TE OGH 2016/6/14 11Os56/16v

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Juni 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Dr. Nordmeyer, Mag. Michel und Dr. Oberressl in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Jülg, BSc, als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter N***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 11. März 2015, GZ 35 Hv 62/14p-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 14. Juni 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Dr. Nordmeyer, Mag. Michel und Dr. Oberressl in Gegenwart des Rechtspraktikanten Mag. Jülg, BSc, als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter N***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 2, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 11. März 2015, GZ 35 Hv 62/14p-42, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Erledigung der Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter N***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 3, „Abs 3“ SMG (I) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 2, Abs 2 SMG (II) und nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (III, IV) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter N***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 2, Ziffer 3,, „Abs 3“ SMG (römisch eins) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 2,, Absatz 2, SMG (römisch zwei) und nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall, Absatz 2, SMG (römisch drei, römisch vier) schuldig erkannt.

Danach hat er in L***** vorschriftswidrig

I zwischen September und Anfang Dezember 2013 Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich etwa 5.406,70 g Cannabiskrautblüten und -fruchtstände, beinhaltend zumindest 54 g des Wirkstoffs Delta-9-THC und 680 g des Wirkstoffs THCA, erzeugt, indem er Cannabissetzlinge anbaute, bis zur Erntereife aufzog, die Blüten und Fruchtstände trocknete und anschließend vom Stamm abrebelte, wobei er an Suchtmittel, nämlich den regelmäßigen Konsum von Cannabiskraut, gewöhnt war und die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel zu verschaffen;I zwischen September und Anfang Dezember 2013 Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, nämlich etwa 5.406,70 g Cannabiskrautblüten und -fruchtstände, beinhaltend zumindest 54 g des Wirkstoffs Delta-9-THC und 680 g des Wirkstoffs THCA, erzeugt, indem er Cannabissetzlinge anbaute, bis zur Erntereife aufzog, die Blüten und Fruchtstände trocknete und anschließend vom Stamm abrebelte, wobei er an Suchtmittel, nämlich den regelmäßigen Konsum von Cannabiskraut, gewöhnt war und die Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel zu verschaffen;

II zwischen Dezember 2013 und 1. März 2014 Cannabispflanzen zum Zweck der Suchtgiftgewinnung angebaut, indem er 96 Cannabissetzlinge in seiner Innenraumaufzuchtanlage hochzog, wobei er die Straftat jedoch ausschließlich zum persönlichen Eigengebrauch beging;

III am 1. März 2014 Suchtgift, und zwar 817,6 g Koka-Blätter, beinhaltend 6,3 g des Wirkstoffs Cocain, besessen, wobei er die Straftat jedoch ausschließlich zum persönlichen Eigengebrauch beging;

IV im Anschluss an die oben zu Punkt I dargestellte Tat bis zum 1. März 2014 Suchtgift, nämlich jene 5.406,70 g Cannabiskraut, beinhaltend zumindest 54 g des Wirkstoffs Delta-9-THC und 680 g des Wirkstoffs THCA, besessen, indem er das für den späteren Eigenkonsum bestimmte Suchtgift aufbewahrte, wobei er die Straftat jedoch ausschließlich zum persönlichen Eigengebrauch beging.IV im Anschluss an die oben zu Punkt römisch eins dargestellte Tat bis zum 1. März 2014 Suchtgift, nämlich jene 5.406,70 g Cannabiskraut, beinhaltend zumindest 54 g des Wirkstoffs Delta-9-THC und 680 g des Wirkstoffs THCA, besessen, indem er das für den späteren Eigenkonsum bestimmte Suchtgift aufbewahrte, wobei er die Straftat jedoch ausschließlich zum persönlichen Eigengebrauch beging.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 9 [lit] a und 10a StPO.Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, [lit] a und 10a StPO.

Die gegen den Schuldspruch IV vorgetragene Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet Subsidiarität im Hinblick auf die Verurteilung wegen § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 3, Abs 3 SMG (I). Die Bezugnahme auf ein Judikat (13 Os 2/12m) zur Subsidiarität zwischen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG und (darauf folgendem) § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG ist ebensowenig eine methodisch vertretbare Ableitung aus dem Gesetz (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588) wie die mit der Zitierung eines das Verhältnis von Anbieten und Überlassen oder Verschaffen betreffenden Rechtssatzes (RIS-Justiz RS0127080) verknüpfte Meinung, „für den Fall der Erzeugung [sei] nichts anderes denkbar, da ja die Tatbilder des § 28a SMG ebenfalls dem Grundsatz der Subsidiarität folgen“. Im Übrigen ist auf die dem Rechtsstandpunkt des Nichtigkeitswerbers konträre Judikatur zu verweisen (RIS-Justiz RS0119509).Die gegen den Schuldspruch römisch vier vorgetragene Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) behauptet Subsidiarität im Hinblick auf die Verurteilung wegen Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 2, Ziffer 3,, Absatz 3, SMG (römisch eins). Die Bezugnahme auf ein Judikat (13 Os 2/12m) zur Subsidiarität zwischen Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall SMG und (darauf folgendem) Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG ist ebensowenig eine methodisch vertretbare Ableitung aus dem Gesetz (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 588) wie die mit der Zitierung eines das Verhältnis von Anbieten und Überlassen oder Verschaffen betreffenden Rechtssatzes (RIS-Justiz RS0127080) verknüpfte Meinung, „für den Fall der Erzeugung [sei] nichts anderes denkbar, da ja die Tatbilder des Paragraph 28 a, SMG ebenfalls dem Grundsatz der Subsidiarität folgen“. Im Übrigen ist auf die dem Rechtsstandpunkt des Nichtigkeitswerbers konträre Judikatur zu verweisen (RIS-Justiz RS0119509).

Die Diversionsrüge (Z 10a) beschränkt sich - unter Außerachtlassen der weiteren Schuld-spruchpunkte - darauf, der auf die Erzeugung einer das Neunzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) gegründeten tatrichterlichen Bewertung (US 8) der Schuld des Angeklagten als schwer (§ 35 Abs 2 Z 2 SMG) entgegenzuhalten, dass der Anbau von „rund fünfeinhalb Kilo Cannabis für den Eigengebrauch“ ein „Verschulden im leichten Bereich“ darstelle. Eine juristische Begründung dieses Standpunkts wird nicht ausgeführt. Dem Vorbringen, dem Angeklagten sei es aus finanziellen Gründen nicht möglich, zur Linderung seiner (chronischen Magen-Darm-) Erkrankung das Medikament Dronabinol einzunehmen, fehlt die Abstützung auf den Urteilssachverhalt (US 4) sowie die prozessual korrekte Geltendmachung eines Feststellungsmangels (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 600 f; RIS-Justiz RS0118580).Die Diversionsrüge (Ziffer 10 a,) beschränkt sich - unter Außerachtlassen der weiteren Schuld-spruchpunkte - darauf, der auf die Erzeugung einer das Neunzehnfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) gegründeten tatrichterlichen Bewertung (US 8) der Schuld des Angeklagten als schwer (Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer 2, SMG) entgegenzuhalten, dass der Anbau von „rund fünfeinhalb Kilo Cannabis für den Eigengebrauch“ ein „Verschulden im leichten Bereich“ darstelle. Eine juristische Begründung dieses Standpunkts wird nicht ausgeführt. Dem Vorbringen, dem Angeklagten sei es aus finanziellen Gründen nicht möglich, zur Linderung seiner (chronischen Magen-Darm-) Erkrankung das Medikament Dronabinol einzunehmen, fehlt die Abstützung auf den Urteilssachverhalt (US 4) sowie die prozessual korrekte Geltendmachung eines Feststellungsmangels (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 600 f; RIS-Justiz RS0118580).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.