TE OGH 2016/12/22 6Ob233/16g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. R***** R*****, vertreten durch Dr. Martin Leitner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Rechtsanwalt Dr. Bernhard Astner, Rechtsanwalt in Graz, als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der G***** GmbH, vertreten durch Held Berdnik Astner & Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Feststellung (Streitwert 23.333,33 EUR) und Unterlassung (Streitwert 11.666,67 EUR) über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 5. Oktober 2016, GZ 4 R 53/16w-28, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1.1. Die Entscheidung über die Berechtigung der Aussageverweigerung eines Zeugen erfolgt gemäß § 324 Abs 1 ZPO mittels Beschluss. Diese Entscheidung ist gemäß § 349 Abs 1 ZPO nicht abgesondert anfechtbar. Wenn das Gericht zweiter Instanz dem gegen diesen Beschluss gemeinsam mit der Berufung gegen das Urteil erhobenen Rekurs nicht Folge gab, handelt es sich dabei um eine Entscheidung des Rekursgerichts, sodass sich die weitere Anfechtbarkeit nach § 528 Abs 1 und 2 ZPO richtet (vgl RIS-Justiz RS0108617; 4 Ob 50/06s). Daher unterliegt die bestätigende Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz insoweit keinem weiteren Rechtszug.1.1. Die Entscheidung über die Berechtigung der Aussageverweigerung eines Zeugen erfolgt gemäß Paragraph 324, Absatz eins, ZPO mittels Beschluss. Diese Entscheidung ist gemäß Paragraph 349, Absatz eins, ZPO nicht abgesondert anfechtbar. Wenn das Gericht zweiter Instanz dem gegen diesen Beschluss gemeinsam mit der Berufung gegen das Urteil erhobenen Rekurs nicht Folge gab, handelt es sich dabei um eine Entscheidung des Rekursgerichts, sodass sich die weitere Anfechtbarkeit nach Paragraph 528, Absatz eins und 2 ZPO richtet vergleiche RIS-Justiz RS0108617; 4 Ob 50/06s). Daher unterliegt die bestätigende Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz insoweit keinem weiteren Rechtszug.

1.2. Der Ausschluss des Revisionsrekurses kann auch nicht durch die Argumentation umgangen werden, die Entscheidung stelle einen mit Berufung geltend zu machenden Verfahrensmangel dar. Im Übrigen würde sich im konkreten Fall an der Unanfechtbarkeit der Entscheidung der zweiten Instanz nichts ändern, weil ein von der zweiten Instanz verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz in dritter Instanz nicht mehr anfechtbar ist (RIS-Justiz RS0042963).

2.1. Unter der offenen Treuhand wird der Fall verstanden, dass die Treuhand nach außen hin offen gelegt wird (RIS-Justiz RS0010496; 6 Ob 641/85). Dabei wird in der Literatur überwiegend darauf abgestellt, dass der Treuhänder selbst seine Funktion Dritten gegenüber zu erkennen gibt (Rubin in Klete?ka/Schauer ABGB-ON1.02 § 1002 Rz 99; P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4 § 1002 Rz 7). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gerade nicht erfüllt, hat der vom Kläger als Treuhänder bezeichnete A***** S***** doch stets bestritten, Treuhänder zu sein.2.1. Unter der offenen Treuhand wird der Fall verstanden, dass die Treuhand nach außen hin offen gelegt wird (RIS-Justiz RS0010496; 6 Ob 641/85). Dabei wird in der Literatur überwiegend darauf abgestellt, dass der Treuhänder selbst seine Funktion Dritten gegenüber zu erkennen gibt (Rubin in Klete?ka/Schauer ABGB-ON1.02 Paragraph 1002, Rz 99; P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4 Paragraph 1002, Rz 7). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gerade nicht erfüllt, hat der vom Kläger als Treuhänder bezeichnete A***** S***** doch stets bestritten, Treuhänder zu sein.

2.2. Selbst wenn man der Ansicht folgen wollte, dass dann, wenn der Dritte von einem (vermeintlichen) Treugeber auf eine angeblich bestehende Treuhandschaft aufmerksam gemacht wird, für den Dritten gewisse Nachforschungspflichten bestehen (vgl Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB4 § 1002 Rz 11, wonach Ungültigkeit des Geschäfts vorliegt, wenn der Treuhandmissbrauch dem Dritten offenbar auffallen musste), wäre daraus für den Rechtsstandpunkt des Klägers nichts zu gewinnen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der Beklagte nicht nur mit dem vom Kläger als Treuhänder bezeichneten A***** S***** Rücksprache gehalten, sondern sich überdies bei den Finanzbehörden und der Bank erkundigt. Außerdem kontaktierte er noch den vormaligen Rechtsbeistand des Klägers, der jedoch angab, nicht Zeuge einer mündlichen Treuhandvereinbarung geworden zu sein. Im Übrigen hat das Schreiben des Klagevertreters keine konkreten Angaben zur angeblichen mündlichen Treuhandvereinbarung enthalten und nicht einmal die angeblichen Zeugen, vor denen die Treuhandabrede getroffen worden sein soll, namentlich bezeichnet.2.2. Selbst wenn man der Ansicht folgen wollte, dass dann, wenn der Dritte von einem (vermeintlichen) Treugeber auf eine angeblich bestehende Treuhandschaft aufmerksam gemacht wird, für den Dritten gewisse Nachforschungspflichten bestehen vergleiche Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB4 Paragraph 1002, Rz 11, wonach Ungültigkeit des Geschäfts vorliegt, wenn der Treuhandmissbrauch dem Dritten offenbar auffallen musste), wäre daraus für den Rechtsstandpunkt des Klägers nichts zu gewinnen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der Beklagte nicht nur mit dem vom Kläger als Treuhänder bezeichneten A***** S***** Rücksprache gehalten, sondern sich überdies bei den Finanzbehörden und der Bank erkundigt. Außerdem kontaktierte er noch den vormaligen Rechtsbeistand des Klägers, der jedoch angab, nicht Zeuge einer mündlichen Treuhandvereinbarung geworden zu sein. Im Übrigen hat das Schreiben des Klagevertreters keine konkreten Angaben zur angeblichen mündlichen Treuhandvereinbarung enthalten und nicht einmal die angeblichen Zeugen, vor denen die Treuhandabrede getroffen worden sein soll, namentlich bezeichnet.

2.3. Wenn bei dieser Sachlage die Vorinstanzen davon ausgingen, dass dem Beklagten keine Fahrlässigkeit zur Last fällt, ist darin keine im Interesse der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken. Die Beurteilung, ob ein bestimmtes Verhalten als fahrlässig anzusehen ist, stellt regelmäßig eine Frage des Einzelfalls dar (RIS-Justiz RS0044262 [T32, T57]).

Im Übrigen konnte der Kläger im Verfahren nicht einmal nachweisen, Treugeber zu sein.

3. Damit bringt die Revision aber keine Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass sie spruchgemäß zurückzuweisen war.3. Damit bringt die Revision aber keine Rechtsfragen der in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass sie spruchgemäß zurückzuweisen war.