TE OGH 2022/5/25 8ObA27/22m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und den Hofrat Dr. Stefula als weitere Richter und die fachkundigen Laienrichter Mag. Karl Reiff (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Johannes Graf (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Z* J*, gegen die beklagte Partei A* GmbH, *, vertreten durch Mag. Manfred Kantner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 14.162,19 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Februar 2022, GZ 13 Ra 41/21h-32, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]       Der klagende Arbeitnehmer übte seine (vermeintlich) konkurrenzierende Tätigkeit erst rund ein halbes Jahr nach seiner Entlassung durch die Beklagte tatsächlich aus. Während des aufrechten Dienstverhältnisses hatte er nur seine Eintragung als eingetragener Unternehmer (e.U.) im Firmenbuch bewirkt und zur erhaltenen Firmenbuchnummer das Gewerbe angemeldet (und dieses gleichzeitig ruhend gestellt).

[2]       Der Entlassungsgrund des § 27 Z 3 erster Fall AngG (Betreiben eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens) ist nach ständiger Rechtsprechung noch nicht durch die bloße Gründung eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebs verwirklicht, sondern setzt voraus, dass ein Geschäft tatsächlich ausgeübt wird (14 Ob 193/86 = DRdA 1988/1 [zust Holzer] = RS0029445; iglS zB 5 Ob 301/86; 9 ObA 339/89; 9 ObA 1/93; 9 ObA 8/93; 8 ObA 85/21i [Rz 2]). Hieran hat sich durch die Einfügung des – von der Beklagten als Grundlage für einen Umkehrschluss angesehenen – Satzes „Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.“ am Ende des § 1 Abs 4 GewO durch Z 1 der Novelle zur Gewerbeordnung BGBl I 2018/45 nichts geändert. § 1 GewO umschreibt – was bereits aus seiner Überschrift und seinem Abs 1 hervorgeht – nur den Geltungsbereich der Gewerbeordnung. Dass der Gesetzgeber durch die genannte Novellierung den Anwendungsbereich des Entlassungsgrundes des § 27 Z 3 erster Fall AngG ausdehnen wollte, ist weder den Gesetzesmaterialien zu entnehmen (vgl ErläutRV 149 BlgNR 26. GP 2) noch wird solches im Schrifttum vertreten (vgl Sacherer in Reissner, AngG3 [2019] § 7 Rz 14, 40; Grillberger/Warter in Löschnigg/Melzer, AngG11 [2021] § 27 Rz 82 ff; zu § 1 Abs 4 letzter Satz GewO zB Stolzlechner et al, GewO4 [2020] § 1 Rz 38; Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung [30. Lfg 2021] § 1 Rz 16a). Es besteht daher kein Anlass für ein Abgehen von der zitierten ständigen Rechtsprechung (vgl auch RS0042656). Einer (weiteren) Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). [2] Der Entlassungsgrund des Paragraph 27, Ziffer 3, erster Fall AngG (Betreiben eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens) ist nach ständiger Rechtsprechung noch nicht durch die bloße Gründung eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebs verwirklicht, sondern setzt voraus, dass ein Geschäft tatsächlich ausgeübt wird (14 Ob 193/86 = DRdA 1988/1 [zust Holzer] = RS0029445; iglS zB 5 Ob 301/86; 9 ObA 339/89; 9 ObA 1/93; 9 ObA 8/93; 8 ObA 85/21i [Rz 2]). Hieran hat sich durch die Einfügung des – von der Beklagten als Grundlage für einen Umkehrschluss angesehenen – Satzes „Die Veröffentlichung über eine den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit in Registern gilt nicht als Ausübung, wenn die Veröffentlichung auf Grund von gesetzlichen Verpflichtungen erfolgt.“ am Ende des Paragraph eins, Absatz 4, GewO durch Ziffer eins, der Novelle zur Gewerbeordnung BGBl I 2018/45 nichts geändert. Paragraph eins, GewO umschreibt – was bereits aus seiner Überschrift und seinem Absatz eins, hervorgeht – nur den Geltungsbereich der Gewerbeordnung. Dass der Gesetzgeber durch die genannte Novellierung den Anwendungsbereich des Entlassungsgrundes des Paragraph 27, Ziffer 3, erster Fall AngG ausdehnen wollte, ist weder den Gesetzesmaterialien zu entnehmen vergleiche ErläutRV 149 BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 2, ) noch wird solches im Schrifttum vertreten vergleiche Sacherer in Reissner, AngG3 [2019] Paragraph 7, Rz 14, 40; Grillberger/Warter in Löschnigg/Melzer, AngG11 [2021] Paragraph 27, Rz 82 ff; zu Paragraph eins, Absatz 4, letzter Satz GewO zB Stolzlechner et al, GewO4 [2020] Paragraph eins, Rz 38; Hanusch, Kommentar zur Gewerbeordnung [30. Lfg 2021] Paragraph eins, Rz 16a). Es besteht daher kein Anlass für ein Abgehen von der zitierten ständigen Rechtsprechung vergleiche auch RS0042656). Einer (weiteren) Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO).