TE OGH 2024/1/31 15Os144/23z

Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 2024 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Mann und Dr. Sadoghi und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Riffel in Gegenwart des Schriftführers Mag. Flickinger in der Strafsache gegen P* K* wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 5. September 2023, GZ 317 Hv 62/23i-17.4, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 2024 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Dr. Mann und Dr. Sadoghi und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Riffel in Gegenwart des Schriftführers Mag. Flickinger in der Strafsache gegen P* K* wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 5, 129, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins,) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 5. September 2023, GZ 317 Hv 62/23i-17.4, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde P* K* des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde P* K* des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 5, 129, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz eins, Ziffer eins,) StGB schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er im Zeitraum zwischen 29. Jänner und 5. April 2023 in K* * Kö* fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Wert, nämlich 80.000 Euro Bargeld mit dem Vorsatz, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen, indem er mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in das Wohnhaus der Genannten, somit in eine Wohnstätte, eindrang und ein Behältnis, nämlich einen Tresor, mit einem weiteren widerrechtlich erlangten Schlüssel öffnete.

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

[4]       Unabdingbare Voraussetzung einer erfolgversprechenden Rüge aus Z 4 ist ein in der Hauptverhandlung gemäß § 55 Abs 1 StPO gestellter Antrag sowie ein gegen diesen gefasster Beschluss oder die Nichterledigung eines Antrags, mit anderen Worten eine Befassung des Schöffengerichts (§ 238 Abs 1 StPO) durch den Beschwerdeführer (vgl RIS-Justiz RS0098040; Danek/Mann, WK-StPO § 238 Rz 1; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.96). Somit hat die Kritik an der Abweisung der Anträge des Angeklagten auf Einholung eines kriminaltechnischen Sachverständigengutachtens und Einholung bzw Ergänzung des DNA-Gutachtens (ON 17.3 S 11 ff) auf sich zu beruhen, weil – trotz Abweisung derselben (allein) durch den Vorsitzenden – vom Beschwerdeführer keine Entscheidung des Senats begehrt wurde. [4] Unabdingbare Voraussetzung einer erfolgversprechenden Rüge aus Ziffer 4, ist ein in der Hauptverhandlung gemäß Paragraph 55, Absatz eins, StPO gestellter Antrag sowie ein gegen diesen gefasster Beschluss oder die Nichterledigung eines Antrags, mit anderen Worten eine Befassung des Schöffengerichts (Paragraph 238, Absatz eins, StPO) durch den Beschwerdeführer vergleiche RIS-Justiz RS0098040; Danek/Mann, WK-StPO Paragraph 238, Rz 1; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.96). Somit hat die Kritik an der Abweisung der Anträge des Angeklagten auf Einholung eines kriminaltechnischen Sachverständigengutachtens und Einholung bzw Ergänzung des DNA-Gutachtens (ON 17.3 S 11 ff) auf sich zu beruhen, weil – trotz Abweisung derselben (allein) durch den Vorsitzenden – vom Beschwerdeführer keine Entscheidung des Senats begehrt wurde.

[5]            Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) stehen die Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten * S* und * Sc*, sie hätten bei einer freiwilligen Nachschau beim Angeklagten weder den Tresorschlüssel noch die Hausschlüssel der Zeugin Kö* gefunden, den Feststellungen nicht erörterungspflichtig entgegen (vgl im Übrigen US 8 zu den Zeugen). [5] Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) stehen die Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten * S* und * Sc*, sie hätten bei einer freiwilligen Nachschau beim Angeklagten weder den Tresorschlüssel noch die Hausschlüssel der Zeugin Kö* gefunden, den Feststellungen nicht erörterungspflichtig entgegen vergleiche im Übrigen US 8 zu den Zeugen).

[6]            Dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) ist zu entgegnen, dass das Schöffengericht die Aussagen der Zeugen * N* (US 4 f) und * M* (US 6) ebenso berücksichtigt hat wie den Exekutionsregisterauszug betreffend den Angeklagten (US 7 iVm ON 12). [6] Dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) ist zu entgegnen, dass das Schöffengericht die Aussagen der Zeugen * N* (US 4 f) und * M* (US 6) ebenso berücksichtigt hat wie den Exekutionsregisterauszug betreffend den Angeklagten (US 7 in Verbindung mit ON 12).

[7]       Mit der Behauptung, das Erstgericht habe für die Einschätzung der Angaben des Zeugen N* als Gefälligkeitsaussage bloß eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) angeführt, erstattet die Nichtigkeitsbeschwerde ein Vorbringen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (RIS-Justiz RS0099599). [7] Mit der Behauptung, das Erstgericht habe für die Einschätzung der Angaben des Zeugen N* als Gefälligkeitsaussage bloß eine offenbar unzureichende Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) angeführt, erstattet die Nichtigkeitsbeschwerde ein Vorbringen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung (RIS-Justiz RS0099599).

[8]       Weshalb die Einsichtnahme in die Bank-App der Zeugin B* K*, wonach der Angeklagte „am 10. 3. einen Betrag von 657 Euro und am 15. 3. einen Betrag von 5.300 Euro auf dieses Konto einbezahlt hat“ (Hv-Protokoll ON 13.3 S 39), den Feststellungen erörterungsbedürftig entgegenstehen sollte, macht die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) nicht klar. [8] Weshalb die Einsichtnahme in die Bank-App der Zeugin B* K*, wonach der Angeklagte „am 10. 3. einen Betrag von 657 Euro und am 15. 3. einen Betrag von 5.300 Euro auf dieses Konto einbezahlt hat“ (Hv-Protokoll ON 13.3 S 39), den Feststellungen erörterungsbedürftig entgegenstehen sollte, macht die Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) nicht klar.

[9]       Das gilt auch für das Vorbringen zum WhatsApp-Verkehr ON 2.18, aus welchem sich ergäbe, dass der Angeklagte das Opfer zur Bank gefahren und das Geld „offensichtlich in den Tresor gegeben“ habe.

[10]     Die weitere Mängelrüge behauptet in Bezug auf die erstgerichtliche Annahme eines gemeinsamen Familieneinkommens des Angeklagten und seiner Ehegattin B* K* Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall), bezieht sich aber damit auf keine entscheidende Tatsache (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399). Im Übrigen wird die unrichtige Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln (vgl jedoch RIS-Justiz RS0099431) vom Rechtsmittelwerber gar nicht vorgebracht. Vielmehr übt er neuerlich unzulässige Beweiswürdigungskritik. [10] Die weitere Mängelrüge behauptet in Bezug auf die erstgerichtliche Annahme eines gemeinsamen Familieneinkommens des Angeklagten und seiner Ehegattin B* K* Aktenwidrigkeit (Ziffer 5, letzter Fall), bezieht sich aber damit auf keine entscheidende Tatsache (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 399). Im Übrigen wird die unrichtige Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln vergleiche jedoch RIS-Justiz RS0099431) vom Rechtsmittelwerber gar nicht vorgebracht. Vielmehr übt er neuerlich unzulässige Beweiswürdigungskritik.

[11]     Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). [11] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

[12]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO. [12] Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.