Entscheidungsdatum
15.09.2015Norm
B-VG Art.133 Abs4Spruch
W106 2003514-1/12E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, Franz Josefs Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Amtes des Arbeitsmarktservice Österreich vom 20.04.2011, Zl. BGS/PER/114/2011, betreffend Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und besoldungsrechtliche Stellung, nach der am 27.08.2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, Franz Josefs Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Amtes des Arbeitsmarktservice Österreich vom 20.04.2011, Zl. BGS/PER/114/2011, betreffend Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und besoldungsrechtliche Stellung, nach der am 27.08.2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid in seinem Spruch dahingehend abgeändert, dass er zu lauten hat:
"Auf Ihren Antrag vom 26.04.2010 in der Fassung des Antrags vom 24.09.2010 wird gemäß §§ 8, 12 und 113 Abs. 10 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010, in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1, Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000,"Auf Ihren Antrag vom 26.04.2010 in der Fassung des Antrags vom 24.09.2010 wird gemäß Paragraphen 8, 12 und 113 Absatz 10, GehG 1956 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010,, in Verbindung mit Artikel 2, Absatz eins und 2, Artikel 6, Absatz eins,, Artikel 9 und 16 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000,
1. der 16. September 1983 als Vorrückungsstichtag neu festgesetzt;
2. festgestellt, dass Ihnen ab 1. Jänner 2004 ein Gehalt der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2, Gehaltsstufe 11, mit nächster Vorrückung am 01.07.2005 gebührt."
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang und Sachverhalt:römisch eins. Verfahrensgang und Sachverhalt:
I.1. Der Beschwerdeführer (BF) ist Beamter beim Arbeitsmarktservice (AMS) XXXX. Mit Antrag vom 26.04.2010 und verbessert mit Formularantrag vom 24.09.2010 beantragte er gemäß § 113 Abs. 10 GehG die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und seiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie allenfalls die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass aus folgenden Gründen:römisch eins.1. Der Beschwerdeführer (BF) ist Beamter beim Arbeitsmarktservice (AMS) römisch 40 . Mit Antrag vom 26.04.2010 und verbessert mit Formularantrag vom 24.09.2010 beantragte er gemäß Paragraph 113, Absatz 10, GehG die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und seiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie allenfalls die Nachzahlung von Bezügen aus diesem Anlass aus folgenden Gründen:
* Sein 18. Geburtstag lag mehr als drei Jahre nach dem 30. Juni des Jahres, in dem er sein neuntes Schuljahr abgeschlossen habe.
* Aus sonstigen Gründen, und zwar: keine Berücksichtigung von Ausbildungszeiten - Berufsbildende Schule Handelsakademie ab 9/1982
In der Bezeichnung der Tätigkeit wird angeführt: 1. Juli 1983 bis 6/1987 Schüler Berufsbildende SchuleIn der Bezeichnung der Tätigkeit wird angeführt: 1. Juli 1983 bis 6 aus 1987, Schüler Berufsbildende Schule
Mit Dienstrechtsmandat vom 04.11.2010 wurde dieser Antrag mit der Begründung abgewiesen, dass die besoldungsrechtliche Stellung des Antragstellers nicht durch den Vorrückungsstichtag bestimmt werde, da er im Zeitraum vom 01.01.1995 bis 31.12.2003 aus dem Dienstklassensystem in eine der Besoldungsgruppen Allgemeiner Verwaltungsdienst optiert habe. Der BF sei mit Wirksamkeit vom 01.01.1996 in die Besoldungsgruppe A2 übergeleitet worden.
Die gegen dieses Dienstrechtsmandat erhobene Vorstellung wurde mit Bescheid des AMS XXXX vom 23.11.2010 mit der Begründung abgewiesen, dass der BF mit Wirkung vom 1. Jänner 1996 aus dem Dienstklassensystem (DKl. III, VGr. B, GSt. 5) in eine Verwendungsgruppe im Funktionszulagenschema (A2/2/GSt. 5) übergeleitet worden sei. Nach der Überleitung werde die besoldungsrechtliche Stellung von der in § 134 GehG normierten Tabelle und nicht mehr vom Vorrückungsstichtag bestimmt.Die gegen dieses Dienstrechtsmandat erhobene Vorstellung wurde mit Bescheid des AMS römisch 40 vom 23.11.2010 mit der Begründung abgewiesen, dass der BF mit Wirkung vom 1. Jänner 1996 aus dem Dienstklassensystem (DKl. römisch drei, VGr. B, GSt. 5) in eine Verwendungsgruppe im Funktionszulagenschema (A2/2/GSt. 5) übergeleitet worden sei. Nach der Überleitung werde die besoldungsrechtliche Stellung von der in Paragraph 134, GehG normierten Tabelle und nicht mehr vom Vorrückungsstichtag bestimmt.
I.2. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Amtes des AMS Österreich vom 20.04.2011 abgewiesen.römisch eins.2. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Amtes des AMS Österreich vom 20.04.2011 abgewiesen.
Begründend wird dazu ausgeführt, dass die aktuelle besoldungsrechtliche Stellung des BF Ergebnis einer tabellarischen Überleitung vom Dienstklassensystem in das Besoldungssystem des Allgemeinen Verwaltungsdienstes im angeführten Zeitraum sei. Nach der Überleitung habe er eine völlig neue dienst- und besoldungsrechtliche Stellung, die von der in § 134 GehG normierten Tabelle und nicht mehr vom Vorrückungsstichtag bestimmt werde. Seine vor der Überleitung erreichte besoldungsrechtliche Stellung, die durch den Vorrückungsstichtag bestimmt war, sei zwar Ausgangspunkt für die Überleitung gewesen, sie sei aber durch die Überleitung beendet gewesen.Begründend wird dazu ausgeführt, dass die aktuelle besoldungsrechtliche Stellung des BF Ergebnis einer tabellarischen Überleitung vom Dienstklassensystem in das Besoldungssystem des Allgemeinen Verwaltungsdienstes im angeführten Zeitraum sei. Nach der Überleitung habe er eine völlig neue dienst- und besoldungsrechtliche Stellung, die von der in Paragraph 134, GehG normierten Tabelle und nicht mehr vom Vorrückungsstichtag bestimmt werde. Seine vor der Überleitung erreichte besoldungsrechtliche Stellung, die durch den Vorrückungsstichtag bestimmt war, sei zwar Ausgangspunkt für die Überleitung gewesen, sie sei aber durch die Überleitung beendet gewesen.
Auch der Verwaltungsgerichtshof habe wiederholt bestätigt, dass zwar die Überleitung der Beamten in das Funktionszulagenschema auf Grund eigener Option ausgehend von der bisher erreichten besoldungsrechtlichen Stellung erfolge, aber eine Neudurchrechnung im Funktionszulagenschema ausgehend vom Vorrückungstermin definitiv nicht vorgesehen sei. Der Vorrückungsstichtag sei daher für die Ermittlung der gebührenden Gehaltsstufe nach der Überleitung nicht mehr relevant (VwGH 17.02.1999, 98/12/0234; 25.02.2004, 2003/12/01169).
I.3. Gegen diese abweisende Entscheidung erhob der BF mit Schreiben vom 12.05.2011 Berufung an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und beantragte die Berücksichtigung von Zeiten zwischen Abschluss der 9. Schulstufe und 18. Geburtstag bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages. Mit Fax vom 16.05.2011 ersuchte er, die Entscheidung über seine Berufung bis zum Vorliegen entsprechender Judikatur des VwGH auszusetzen. Die Berufungsbehörde folgte dieser Anregung und teilte dem BF die beabsichtigte Aussetzung des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 02.12.2011 formlos mit. Dieser Vorgangsweise stimmte der BF mit Schreiben vom 07.12.2011 zu.römisch eins.3. Gegen diese abweisende Entscheidung erhob der BF mit Schreiben vom 12.05.2011 Berufung an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und beantragte die Berücksichtigung von Zeiten zwischen Abschluss der 9. Schulstufe und 18. Geburtstag bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages. Mit Fax vom 16.05.2011 ersuchte er, die Entscheidung über seine Berufung bis zum Vorliegen entsprechender Judikatur des VwGH auszusetzen. Die Berufungsbehörde folgte dieser Anregung und teilte dem BF die beabsichtigte Aussetzung des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 02.12.2011 formlos mit. Dieser Vorgangsweise stimmte der BF mit Schreiben vom 07.12.2011 zu.
Mit Schriftsatz vom 02.09.2013 teilte die Berufungsbehörde dem BF im Rahmen des Parteiengehörs mit, dass nach der neuen Rechtslage die Berechnung den 16. September 1983 als neuen Vorrückungsstichtag ergeben und folgende Änderung der aktuellen besoldungsrechtlichen Stellung bewirken würde: Gehalt der Verwendungsgruppe A2, Gehaltsstufe 14, mit nächster Vorrückung am 1. Juli 2014. Bisher sei der 1. Oktober 1986 als Vorrückungsstichtag festgesetzt gewesen und gebühre dem BF derzeit ein Gehalt der Verwendungsgruppe A2, Gehaltsstufe 14 mit nächster Vorrückung am 1. Jänner 2015. Die Neuregelungen seien mit 1. Jänner 2004 rückwirkend in Kraft getreten.
Der BF teilte daraufhin der Behörde mit, zwar mit der Verbesserung des Vorrückungsstichtages, nicht jedoch mit der Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung einverstanden zu sein. Er ersuche daher mit der bescheidmäßigen Erledigung bis zur Entscheidung des EuGH abzuwarten.
Mit Schreiben vom 13.12.2013 wurde dem BF wieder die Aussetzung des Berufungsverfahrens formlos mitgeteilt und er davon in Kenntnis gesetzt, dass gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses Verfahrens mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergehe.Mit Schreiben vom 13.12.2013 wurde dem BF wieder die Aussetzung des Berufungsverfahrens formlos mitgeteilt und er davon in Kenntnis gesetzt, dass gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses Verfahrens mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergehe.
I.4. Da über die Berufung nicht bis zum 31.12.2013 entschieden wurde, ist mit 01.01.2014 die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Die Rechtssache ist am 17.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.römisch eins.4. Da über die Berufung nicht bis zum 31.12.2013 entschieden wurde, ist mit 01.01.2014 die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Die Rechtssache ist am 17.03.2014 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.
I.5. Mit Beschluss vom 28.05.2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 VwGVG bis zum Abschluss des beim EuGH durch den Verwaltungsgerichtshof anhängig gemachten Vorabentscheidungsverfahrens (GZ EU 2013/0005, C-530/13) und des diesem zugrundeliegenden Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu Zl. 2013/12/0076 aus.römisch eins.5. Mit Beschluss vom 28.05.2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren gemäß Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer eins, VwGVG bis zum Abschluss des beim EuGH durch den Verwaltungsgerichtshof anhängig gemachten Vorabentscheidungsverfahrens (GZ EU 2013/0005, C-530/13) und des diesem zugrundeliegenden Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof zu Zl. 2013/12/0076 aus.
I.6. Nach der zu Zl. 2013/12/0043 und Zl. 2013/12/0076 erfolgten Aussetzung hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004 (Rs Schmitzer) entschieden. Diese Entscheidung ist am 25.02.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.römisch eins.6. Nach der zu Zl. 2013/12/0043 und Zl. 2013/12/0076 erfolgten Aussetzung hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004 (Rs Schmitzer) entschieden. Diese Entscheidung ist am 25.02.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat daher nunmehr das Beschwerdeverfahren fortzusetzen und über die Beschwerde zu entscheiden.
I.7. Am 27.08.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des BF sowie seiner Vertretung statt.römisch eins.7. Am 27.08.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung in Anwesenheit des BF sowie seiner Vertretung statt.
Die belangte Behörde entschuldigte sich mit E-Mail vom 21.08.2015, verwies auf die Besoldungsreform des Bundes 2015 und schloss sich der Rechtsansicht des Bundeskanzleramtes in seinem Rundschreiben zur Dienstrechts-Novelle 2015 an, wonach die früheren Bestimmungen zum Vorrückungsstichtag sowie zur Einstufung in allen laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr angewendet werden dürfen. Da im Beschwerdefall keine rechtskräftige Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages vorliege, sei nach Ansicht der Behörde eine nachträgliche Verbesserung des Vorrückungsstichtages nicht mehr zulässig.
Die Beschwerdevertretung verwies auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 25.08.2015. Die dort gestellten Anträge wurden dahingehend ergänzt, dass auch die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages bzw. des Besoldungsdienstalters unter Berücksichtigung der Zeit des Schulbesuchs der HAK vor Vollendung des 18. Lebensjahres durchgeführt werde und gelte dies auch für sämtliche Eventualanträge. Eine Diskriminierung des BF bestehe nach Auffassung der Beschwerdevertretung gegenüber jenen Personen, die Vordienstzeiten nach dem 18. Lebensjahr erworben haben und diese angerechnet bekommen haben, aber auch gegenüber jenen Personen, die bereits vor Vollendung des 18. Lebensjahres erworbene Vordienstzeiten angerechnet bekommen haben, weiters gegenüber jenen Personen, für die ein Verfahren bereits positiv abgeschlossen wurde und damit Unionskonformität hergestellt wurde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der BF hat am 01.01.1990 als Vertragsbediensteter seinen Dienst im Arbeitsamt Wolfsberg angetreten. Er wurde am 01.01.1992 in die Dienstklasse III, Verwendungsgruppe B, ernannt. Das Dienstverhältnis wurde am 26.06.1992 definitiv. Mit Bescheid des Landesarbeitsamtes XXXXvom 09.03.1992 wurde der Vorrückungsstichtag mit Wirksamkeit vom 01.02.1992 mit 1. Oktober 1986 festgesetzt. Der BF hat mit 01.01.1996 aus dem Dienstklassensystem, Dienstklasse III, Verwendungsgruppe B, Gehaltsstufe 5 in die Besoldungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2, Gehaltsstufe 5, des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Funktionszulagenschema) optiert. Mit Formularantrag vom 24.09.2010 beantragte er gemäß § 113 Abs. 10 GehG die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und seiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung wegen Berücksichtigung der Zeit des Besuchs der Handelsakademie vom 01.07.1983 bis Juni 1987. Eine rechtskräftige Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages ist bis dato nicht erfolgt.Der BF hat am 01.01.1990 als Vertragsbediensteter seinen Dienst im Arbeitsamt Wolfsberg angetreten. Er wurde am 01.01.1992 in die Dienstklasse römisch drei, Verwendungsgruppe B, ernannt. Das Dienstverhältnis wurde am 26.06.1992 definitiv. Mit Bescheid des Landesarbeitsamtes XXXXvom 09.03.1992 wurde der Vorrückungsstichtag mit Wirksamkeit vom 01.02.1992 mit 1. Oktober 1986 festgesetzt. Der BF hat mit 01.01.1996 aus dem Dienstklassensystem, Dienstklasse römisch drei, Verwendungsgruppe B, Gehaltsstufe 5 in die Besoldungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2, Gehaltsstufe 5, des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Funktionszulagenschema) optiert. Mit Formularantrag vom 24.09.2010 beantragte er gemäß Paragraph 113, Absatz 10, GehG die Neufestsetzung seines Vorrückungsstichtages und seiner daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung wegen Berücksichtigung der Zeit des Besuchs der Handelsakademie vom 01.07.1983 bis Juni 1987. Eine rechtskräftige Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages ist bis dato nicht erfolgt.
Die Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf der Aktenlage sowie dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung.
2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung eine Einzelrichter-zuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oderGemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
Zur Rechtslage:
Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Amtsblatt der Europäischen Union, C 83/389, 30.3.2010 lautet:Artikel 21, Absatz eins, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Amtsblatt der Europäischen Union, C 83/389, 30.3.2010 lautet:
"Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten."
Art. 1, Art. 2 Art. 6, Art 9 und Art. 16 der nach ihrem Art. 20 am 2. Dezember 2000 in Kraft getretenen Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL) lauten (auszugsweise):Artikel eins,, Artikel 2, Artikel 6,, Artikel 9 und Artikel 16, der nach ihrem Artikel 20, am 2. Dezember 2000 in Kraft getretenen Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL) lauten (auszugsweise):
"Artikel 1
Zweck
Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.
Artikel 2
Der Begriff 'Diskriminierung'
(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet 'Gleichbehandlungsgrundsatz', dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.
(2) Im Sinne des Absatzes 1
a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
...
Artikel 6
Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters
(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind, und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:
a) Die Festlegung besonderer Bedingungen für den
Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;
b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das
Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;
...
Artikel 9
Rechtsschutz
(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Personen, die sich durch die Nichtanwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Rechten für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg sowie, wenn die Mitgliedstaaten es für angezeigt halten, in Schlichtungsverfahren geltend machen können, selbst wenn das Verhältnis, während dessen die Diskriminierung vorgekommen sein soll, bereits beendet ist.
(2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Verbände, Organisationen oder andere juristische Personen, die gemäß den in ihrem einzelstaatlichen Recht festgelegten Kriterien ein rechtmäßiges Interesse daran haben, für die Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie zu sorgen, sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung und mit deren Einwilligung an den in dieser Richtlinie zur Durchsetzung der Ansprüche vorgesehenen Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können.
(3) Die Absätze 1 und 2 lassen einzelstaatliche Regelungen über Fristen für die Rechtsverfolgung betreffend den Gleichbehandlungsgrundsatz unberührt.
...
Artikel 16
Einhaltung
Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass
a) die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden;
b) die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen in Arbeits- und Tarifverträgen, Betriebsordnungen und Statuten der freien Berufe und der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen für nichtig erklärt werden oder erklärt werden können oder geändert werden."
Nach Art. 18 Abs. 1 der RL hatte Österreich diese bis spätestens 2. Dezember 2003 umzusetzen.Nach Artikel 18, Absatz eins, der RL hatte Österreich diese bis spätestens 2. Dezember 2003 umzusetzen.
Mit dem am 30. August 2010 herausgegebenen Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 82/2010, sollten die bundesgesetzlichen Regelungen über die einstufungswirksame Anrechnung von Vordienstzeiten an die Gleichbehandlungsrichtlinie, konkretisiert durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 18. Juni 2009, C-88/08, Hütter, angepasst werden.Mit dem am 30. August 2010 herausgegebenen Bundesgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010,, sollten die bundesgesetzlichen Regelungen über die einstufungswirksame Anrechnung von Vordienstzeiten an die Gleichbehandlungsrichtlinie, konkretisiert durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 18. Juni 2009, C-88/08, Hütter, angepasst werden.
Dies geschah insbesondere durch die Novellierung der §§ 8 und 12 GehG.Dies geschah insbesondere durch die Novellierung der Paragraphen 8 und 12 GehG.
§ 8 Abs. 1 und 2 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 lautete:Paragraph 8, Absatz eins und 2 GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, lautete:
"Vorrückung
§ 8. (1) Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.Paragraph 8, (1) Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre.
(2) Die Vorrückung findet an dem auf die Vollendung des zwei- oder fünfjährigen Zeitraumes folgenden 1. Jänner oder 1. Juli statt (Vorrückungstermin), sofern sie nicht an diesem Tage aufgeschoben oder gehemmt ist. Die zwei- oder fünfjährige Frist gilt auch dann als am Vorrückungstermin vollstreckt, wenn sie vor dem Ablauf des dem Vorrückungstermin folgenden 31. März beziehungsweise 30. September endet.
..."
Mit dem am 11. Februar 2015 kundgemachten Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 hat der Gesetzgeber eine Reform des Besoldungsrechts des Bundes normiert, mit der die Vordienstzeiten-Anrechnung von Grund auf neu geregelt wird. Nach der Übergangsbestimmung des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG idF dieses Bundesgesetzes sind die dort genannten bisherigen Bestimmungen hinsichtlich des Vorrückungsstichtages in "laufenden" und "künftigen" Verfahren nicht mehr anzuwenden. Die Überleitung bestehender Dienstverhältnisse regelt § 169c leg.cit. idF dieses Bundesgesetzes.Mit dem am 11. Februar 2015 kundgemachten Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, hat der Gesetzgeber eine Reform des Besoldungsrechts des Bundes normiert, mit der die Vordienstzeiten-Anrechnung von Grund auf neu geregelt wird. Nach der Übergangsbestimmung des Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 2 und 3 GehG in der Fassung dieses Bundesgesetzes sind die dort genannten bisherigen Bestimmungen hinsichtlich des Vorrückungsstichtages in "laufenden" und "künftigen" Verfahren nicht mehr anzuwenden. Die Überleitung bestehender Dienstverhältnisse regelt Paragraph 169 c, leg.cit. in der Fassung dieses Bundesgesetzes.
Wenn das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 mit § 175 Abs. 79 Z 3 GehG die Anwendbarkeit von §§ 8 und 12 GehG "in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren" unterbindet, § 169c Abs. 2 GehG deren Anwendung zur Ermittlung des Überleitungsbetrages jedoch voraussetzt, ist die Inkrafttretensbestimmung einschränkend dahingehend auszulegen, dass ihr keine Anwendbarkeit für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte zukommt.Wenn das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, mit Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 3, GehG die Anwendbarkeit von Paragraphen 8 und 12 GehG "in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren" unterbindet, Paragraph 169 c, Absatz 2, GehG deren Anwendung zur Ermittlung des Überleitungsbetrages jedoch voraussetzt, ist die Inkrafttretensbestimmung einschränkend dahingehend auszulegen, dass ihr keine Anwendbarkeit für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte zukommt.
Zudem wäre bei einer in die Vergangenheit wirkenden Auslegung des § 175 Abs. 79 Z 3 GehG eine Beseitigung der Altersdiskriminierung aus diesen Zeiträumen nicht durchführbar. Der EuGH forderte in der Entscheidung Schmitzer eine Anfechtungsmöglichkeit zur Beseitigung der Diskriminierung. Eine rechtliche Überprüfung der Diskriminierung wäre durch eine gänzliche Nichtanwendung der alten Anrechnungs- und Vorrückungsbestimmungen nicht möglich. Die alten Anrechnungs- und Vorrückungsbestimmungen sind nicht nur für den Überleitungsbetrag und die zukünftigen Vorrückungstermine grundlegend, sondern auch für die Ermittlung der besoldungsrechtlichen Stellung in der Vergangenheit.Zudem wäre bei einer in die Vergangenheit wirkenden Auslegung des Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 3, GehG eine Beseitigung der Altersdiskriminierung aus diesen Zeiträumen nicht durchführbar. Der EuGH forderte in der Entscheidung Schmitzer eine Anfechtungsmöglichkeit zur Beseitigung der Diskriminierung. Eine rechtliche Überprüfung der Diskriminierung wäre durch eine gänzliche Nichtanwendung der alten Anrechnungs- und Vorrückungsbestimmungen nicht möglich. Die alten Anrechnungs- und Vorrückungsbestimmungen sind nicht nur für den Überleitungsbetrag und die zukünftigen Vorrückungstermine grundlegend, sondern auch für die Ermittlung der besoldungsrechtlichen Stellung in der Vergangenheit.
Vor Eingehen in die weiteren Überlegungen ist zunächst die Frage zu beantworten, ob sämtliche durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 getroffenen Neuregelungen bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides durch das Bundesverwaltungsgericht anzuwenden sind.Vor Eingehen in die weiteren Überlegungen ist zunächst die Frage zu beantworten, ob sämtliche durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, getroffenen Neuregelungen bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides durch das Bundesverwaltungsgericht anzuwenden sind.
Mit § 8 Abs. 1 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 hat der Gesetzgeber die durch den EuGH im Urteil Hütter festgestellte Altersdiskriminierung zu Lasten jener "Altbeamter", die über (nunmehr) anrechenbare - vor dem 18. Lebensjahr erworbene - Zeiten verfügen, ungeachtet der ihnen offen stehenden Möglichkeit eine Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages gemäß § 113 Abs. 10 GehG zu beantragen, fortgeschrieben.Mit Paragraph 8, Absatz eins, GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, hat der Gesetzgeber die durch den EuGH im Urteil Hütter festgestellte Altersdiskriminierung zu Lasten jener "Altbeamter", die über (nunmehr) anrechenbare - vor dem 18. Lebensjahr erworbene - Zeiten verfügen, ungeachtet der ihnen offen stehenden Möglichkeit eine Neufestsetzung ihres Vorrückungsstichtages gemäß Paragraph 113, Absatz 10, GehG zu beantragen, fortgeschrieben.
Mit dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 11.11.2014 in der Rechtssache C-530/13, Schmitzer, wurde über das Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts-hofes vom 16.09.2013, EU 2013/0005 (Zl. 2013/12/0076) betreffend die Vereinbarkeit des durch die Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 geschaffenen Regelungssystems mit dem Unionsrecht, wie folgt zu Recht erkannt:Mit dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 11.11.2014 in der Rechtssache C-530/13, Schmitzer, wurde über das Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts-hofes vom 16.09.2013, EU 2013/0005 (Zl. 2013/12/0076) betreffend die Vereinbarkeit des durch die Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, geschaffenen Regelungssystems mit dem Unionsrecht, wie folgt zu Recht erkannt:
"1. Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. a und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach zur Beendigung einer Diskriminierung wegen des Alters Schulzeiten und Zeiten der Berufserfahrung, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegt wurden, berücksichtigt werden, aber für die von dieser Diskriminierung betroffenen Beamten zugleich eine Verlängerung des für die Vorrückung von der jeweils ersten in die jeweils zweite Gehaltsstufe jeder Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe erforderlichen Zeitraums um drei Jahre eingeführt wird."1. Artikel 2, Absatz eins und 2 Buchst. a und Artikel 6, Absatz eins, der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach zur Beendigung einer Diskriminierung wegen des Alters Schulzeiten und Zeiten der Berufserfahrung, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegt wurden, berücksichtigt werden, aber für die von dieser Diskriminierung betroffenen Beamten zugleich eine Verlängerung des für die Vorrückung von der jeweils ersten in die jeweils zweite Gehaltsstufe jeder Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe erforderlichen Zeitraums um drei Jahre eingeführt wird.
2. Die Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78 sind dahin auszulegen, dass ein Beamter, der durch die Art der Festsetzung seines Vorrückungsstichtags eine Diskriminierung wegen des Alters erlitten hat, die Möglichkeit haben muss, unter Berufung auf Art. 2 der Richtlinie 2000/78 die diskriminierenden Wirkungen der Verlängerung der Vorrückungszeiträume anzufechten, auch wenn dieser Stichtag auf seinen Antrag hin neu festgesetzt wurde."2. Die Artikel 9 und 16 der Richtlinie 2000/78 sind dahin auszulegen, dass ein Beamter, der durch die Art der Festsetzung seines Vorrückungsstichtags eine Diskriminierung wegen des Alters erlitten hat, die Möglichkeit haben muss, unter Berufung auf Artikel 2, der Richtlinie 2000/78 die diskriminierenden Wirkungen der Verlängerung der Vorrückungszeiträume anzufechten, auch wenn dieser Stichtag auf seinen Antrag hin neu festgesetzt wurde."
Zum Anwendungsvorrang:
"Nach ständiger Rechtsprechung können Bestimmungen einer Richtlinie, die inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, gegenüber einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden, der die Richtlinie innerhalb der festgesetzten Frist nicht oder nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat. In diesem Fall muss das nationale Gericht den Bestimmungen der Richtlinie den Vorrang vor den entgegenstehenden nationalen Rechtsvorschriften einräumen." (EuGH 20.09.1988, Rs. 190/87, Moormann mit Bezug auf EuGH 05.04.1979, Rs. 148/78 Ratti).
"Nach dem von der Rsp des EuGH entwickelten, der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten dienenden Prinzip des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts hat jedes innerstaatliche Organ, das über eine Rs abzusprechen oder die Rechtmäßigkeit behördlichen Vorgehens zu beurteilen hat, den Anwendungsvorrang des Unionsrechts im Rahmen seiner Zuständigkeit zu beachten und ggf die Anwendung der innerstaatlichen Vorschrift zu unterlassen (EuGH 09.03.1978, Rs C-106/77, Simmenthal II, Slg. 1978, Rz 21)" (VfGH 07.06.2013, B 19/2013)."Nach dem von der Rsp des EuGH entwickelten, der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten dienenden Prinzip des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts hat jedes innerstaatliche Organ, das über eine Rs abzusprechen oder die Rechtmäßigkeit behördlichen Vorgehens zu beurteilen hat, den Anwendungsvorrang des Unionsrechts im Rahmen seiner Zuständigkeit zu beachten und ggf die Anwendung der innerstaatlichen Vorschrift zu unterlassen (EuGH 09.03.1978, Rs C-106/77, Simmenthal römisch zwei, Slg. 1978, Rz 21)" (VfGH 07.06.2013, B 19 aus 2013,).
"Es obliegt dem nationalen Gericht, die volle Wirksamkeit des allgemeinen Verbotes der Diskriminierung wegen des Alters zu gewährleisten, indem es jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lässt, auch wenn die Frist für die Umsetzung der Richtlinie noch nicht abgelaufen ist." (EuGH 22.11.2005, Rs C-144/04, Mangold).
"Es obliegt dem nationalen Gericht, in einem Rechtsstreit zwischen Privaten die Beachtung des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78 sicherzustellen, indem es erforderlichenfalls entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts unangewendet lässt, unabhängig davon, ob es von seiner Befugnis Gebrauch macht, in den Fällen des Art. 267 Abs. 2 AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung um Auslegung dieses Verbots zu ersuchen." (EuGH, 19.01.2010, C-555/07, Kücükdeveci)."Es obliegt dem nationalen Gericht, in einem Rechtsstreit zwischen Privaten die Beachtung des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78 sicherzustellen, indem es erforderlichenfalls entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts unangewendet lässt, unabhängig davon, ob es von seiner Befugnis Gebrauch macht, in den Fällen des Artikel 267, Absatz 2, AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung um Auslegung dieses Verbots zu ersuchen." (EuGH, 19.01.2010, C-555/07, Kücükdeveci).
Das "in Art. 21 Abs. 1 der Charta niedergelegte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, um das es in jener Rechtssache [Anmerkung: Urteil Kücükdeveci] ging, [verleiht] schon für sich allein dem Einzelnen ein subjektives Recht [...], das er als solches geltend machen kann." (EuGH 15.01.2014, Rs C-176/12, Association de médiation sociale, Rz 47).Das "in Artikel 21, Absatz eins, der Charta niedergelegte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, um das es in jener Rechtssache [Anmerkung: Urteil Kücükdeveci] ging, [verleiht] schon für sich allein dem Einzelnen ein subjektives Recht [...], das er als solches geltend machen kann." (EuGH 15.01.2014, Rs C-176/12, Association de médiation sociale, Rz 47).
Bis ein diskriminierungsfreies System geschaffen wird, sind dieselben Vorteile zu gewähren, wie für Zeiten nach dem 18.
Geburtstag:
"Die Herstellung der Gleichbehandlung bedeutet ... solange kein
System zur Beseitigung der Diskriminierung wegen des Alters in einer mit der Richtlinie 2000/78 in Einklang stehenden Art und Weise eingeführt worden ist, dass den Bediensteten, die ihre Berufserfahrung, sei es auch nur teilweise, vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs erworben haben, hinsichtlich der Berücksichtigung der vor der Vollendung des 18. Lebensjahrs zurückgelegten Vordienstzeiten, aber auch hinsichtlich der Vorrückung in der Gehaltstabelle dieselben Vorteile zu gewähren sind, wie sie den Bediensteten, die nach der Vollendung des 18. Lebensjahres eine gleichartige Berufserfahrung in vergleichbarem zeitlichem Umfang erworben haben, zuteil geworden sind." (EuGH 28.01.2015, Starjakob, C-417/13).
Werden dem BF nun zwar die Zeiten, die er vor dem 18. Geburtstag erworben hat, angerechnet, er aber deshalb drei Jahre länger in der ersten Gehaltsstufe zu verweilen hätte, wird weiterhin gegen die gebotene Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf verstoßen.
Die Rechtfertigung einer Diskriminierung wird durch das nationale Gericht geprüft:
"Nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 besteht die Möglichkeit, eine Ausnahme von diesem Grundsatz vorzusehen, jedoch nur für Maßnahmen, die durch rechtmäßige sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt sind. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung einem solchen rechtmäßigen Ziel entspricht und ob der nationale Gesetz- oder Verordnungsgeber angesichts des Wertungsspielraums, über den die Mitgliedstaaten im Bereich der Sozialpolitik verfügen, davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren." (EuGH, Rechtssache C-388/07, 05.03.2009, Age Concern)."Nach Artikel 6, Absatz eins, der Richtlinie 2000/78 besteht die Möglichkeit, eine Ausnahme von diesem Grundsatz vorzusehen, jedoch nur für Maßnahmen, die durch rechtmäßige sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt sind. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die im Ausgangsverfahren fragliche Regelung einem solchen rechtmäßigen Ziel entspricht und ob der nationale Gesetz- oder Verordnungsgeber angesichts des Wertungsspielraums, über den die Mitgliedstaaten im Bereich der Sozialpolitik verfügen, davon ausgehen durfte, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich waren." (EuGH, Rechtssache C-388/07, 05.03.2009, Age Concern).
Die Behörde brachte keine Rechtfertigungsgründe vor, die Diskriminierung aufrecht zu erhalten.
Die Rechtfertigungsgründe aus dem Urteil des EuGH, Rs C-501/12, 19.06.2014, Specht, welche bei der Fortschreibung der Diskriminierung bis dato beispielgebend gewesen sein dürften, lassen sich nicht auf die österreichische Rechtslage übertragen:
Nach der Rechtslage in Deutschland
Wenngleich dem EuGH in einem Urteil zur deutschen Rechtslage folgend (EuGH, Rs C-501/12, 19.06.2014, Specht) eine Fortschreibung einer Diskriminierung aufgrund des Alters zur Herstellung eines diskriminierungsfreien Systems unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein kann, ist auf deren Bedingungen, die im österreichischen System nicht verwirklicht sind, hinzuweisen:
Nach der Rechtslage in Österreich
Wenngleich die Wahrung des Besitzstandes als anerkanntes Ziel auch in der österreichischen Rechtslage anzuerkennen ist (EuGH, Specht), steht dieses jedoch im Unterschied zu Deutschland hier nicht in Relation zu den anderen Möglichkeiten zur Herstellung eines diskriminierungsfreien Zustandes. Aufgrund der Besonderheiten des österreichischen Systems vermag auch das Urteil der zweiten Kammer des Gerichtshofs vom 09.09.2015, C-20/13, Unland, keine auf die österreichische Rechtslage übertragbare Rechtfertigung für die Fortschreibung der Diskriminierung zu liefern.
Zum Aufwand hielt der EuGH fest, dass "Haushaltserwägungen zwar den sozialpolitischen Entscheidungen eines Mitgliedstaats zugrunde liegen und die Art oder das Ausmaß der von ihm zu treffenden sozialen Schutzmaßnahmen beeinflussen, für sich allein aber kein legitimes Ziel im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78 darstellen (Urteil Fuchs und Köhler, C-159/10 und C-160/10, EU:C:2011:508, Rn. 73 und 74)" (EuGH, 11.11.2014, C-530/13, Schmitzer).Zum Aufwand hielt der EuGH fest, dass "Haushaltserwägungen zwar den sozialpolitischen Entscheidungen eines Mitgliedstaats zugrunde liegen und die Art oder das Ausmaß der von ihm zu treffenden sozialen Schutzmaßnahmen beeinflussen, für sich allein aber kein legitimes Ziel im Sinne des Artikel 6, Absatz eins, der Richtlinie 2000/78 darstellen (Urteil Fuchs und Köhler, C-159/10 und C-160/10, EU:C:2011:508, Rn. 73 und 74)" (EuGH, 11.11.2014, C-530/13, Schmitzer).
Die aus dem Urteil Specht ableitbare unionsrechtskonforme Perpetuierung einer Diskriminierung ist nicht auf das österreichische System der gehaltsgesetzlichen Einstufung übertragbar.
Weitere Rechtfertigungsgründe für die Diskriminierung aufgrund des Alters können nicht erblickt werden und sind in den bereits ergangenen EuGH-Urteilen Hütter, Schmitzer und Starjakob nicht hervorgekommen.
Ein diskriminierungsfreies oder bloß gerechtfertigt diskriminierendes System wurde für die vor dem 12.02.2015 eingetretenen Bediensteten nicht geschaffen.
Der Vergleich mit der bevorzugten Gruppe erfordert daher weiterhin die Gewährung derselben Vorteile wie für diese (EuGH in Starjakob).
Die betreffenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen waren bereits mehrfach Gegenstand einer Auslegung durch den EuGH und sind nach Ansicht des erkennenden Gerichts eindeutig (acte éclairé, EuGH, C-283/81, 06.10.1982, CILFIT).
Zur Rückwirkung von Gesetzen führte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.11.2007, 2004/12/0164, in Verbindung mit dem Erkenntnis vom 06.06.1991, 91/09/0077 aus:
"Gemäß § 5 ABGB wirken Gesetze nicht zurück; sie haben daher auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte keinen Einfluss. Im Sinne dieser Vorschrift sind grundsätzlich nur die nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes verwirklichten Sachverhalte nach dem neuen Gesetz zu beurteilen; vorher verwirklichte Sachverhalte unterliegen grundsätzlich weiterhin dem vorher geltenden Gesetz. [...] Für Dauersachverhalte gelten grundsätzlich die Rechtsfolgen des neuen Gesetzes erst ab seinem Inkrafttreten. Das hier normierte Prinzip der Nichtrückwirkung hat seinen Grund in der Forderung, die als die ‚Verlässlichkeit des Gesetzes' bezeichnet worden ist. Es soll niemand in seinem Vertrauen auf die Rechtsordnung getäuscht werden. Das Prinzip des Rechtsstaates, das nicht nur als formales Strukturelement aufzufassen ist, fordert um der rechtsunterworfenen Menschen und um ihres Zusammenlebens willen, daß die Eingriffe für den Staatsbürger messbar und in gewissem Umfang voraussehbar und berechenbar sein sollen. Das Rechtsstaatsprinzip soll dem gesetzesunterworfenen Staatsbürger Rechtssicherheit ua auch über den zeitlichen Geltungsbereich gesetzlicher Vorschriften geben; er soll darauf vertrauen können, daß die vom einfachen Gesetzgeber erlassene Norm grundsätzlich und jedenfalls nur für die Zukunft wirkt, wenn an sein Verhalten bestimmte Rechtsfolgen geknüpft werden.""Gemäß Paragraph 5, ABGB wirken Gesetze nicht zurück; sie haben daher auf vorhergegangene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte keinen Einfluss. Im Sinne dieser Vorschrift sind grundsätzlich nur die nach dem Inkrafttreten eines Gesetzes verwirklichten Sachverhalte nach dem neuen Gesetz zu beurteilen; vorher verwirklichte Sachverhalte unterliegen grundsätzlich weiterhin dem vorher geltenden Gesetz. [...] Für Dauersachverhalte gelten grundsätzlich die Rechtsfolgen des neuen Gesetzes erst ab seinem Inkrafttreten. Das hier normierte Prinzip der Nichtrückwirkung hat seinen Grund in der Forderung, die als die ‚Verlässlichkeit des Gesetzes' bezeichnet worden ist. Es soll niemand in seinem Vertrauen auf die Rechtsordnung getäuscht werden. Das Prinzip des Rechtsstaates, das nicht nur als formales Strukturelement aufzufassen ist, fordert um der rechtsunterworfenen Menschen und um ihres Zusammenlebens willen, daß die Eingriffe für den Staatsbürger messbar und in gewissem Umfang voraussehbar und berechenbar sein sollen. Das Rechtsstaatsprinzip soll dem gesetzesunterworfenen Staatsbürger Rechtssicherheit ua auch über den zeitlichen Geltungsbereich gesetzlicher Vorschriften geben; er soll darauf vertrauen können, daß die vom einfachen Gesetzgeber erlassene Norm grundsätzlich und jedenfalls nur für die Zukunft wirkt, wenn an sein Verhalten bestimmte Rechtsfolgen geknüpft werden."
Die Verlässlichkeit des Gesetzes zeigte sich beispielsweise in § 113 Abs. 16 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. I Nr. 8/2015, welcher am 13.01.2015 kundgemacht und am 12.02.2015 aufgehoben wurde (Hemmung der Verjährung für Ansprüche aus der Berücksichtigung von Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres). Während dieses Gesetz noch von besoldungsrechtlichen Ansprüchen aus der Berücksichtigung von Zeiten vor dem 18. Lebensjahr sprach, implizieren die Inkrafttretensbestimmungen der darauf folgenden Novelle BGBl. I Nr. 32/2015, einen knappen Monat später, genau das Gegenteil.Die Verlässlichkeit des Gesetzes zeigte sich beispielsweise in Paragraph 113, Absatz 16, Gehaltsgesetz 1956, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 8 aus 2015,, welcher am 13.01.2015 kundgemacht und am 12.02.2015 aufgehoben wurde (Hemmung der Verjährung für Ansprüche aus der Berücksichtigung von Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres). Während dieses Gesetz noch von besoldungsrechtlichen Ansprüchen aus der Berücksichtigung von Zeiten vor dem 18. Lebensjahr sprach, implizieren die Inkrafttretensbestimmungen der darauf folgenden Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015,, einen knappen Monat später, genau das Gegenteil.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat jede Behörde im Allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Recht anzuwenden. Eine andere Betrachtungsweise ist dann geboten, wenn etwa der Gesetzgeber in einer Übergangsbestimmung zum Ausdruck bringt, dass "auf anhängige Verfahren noch das bisher geltende Gesetz anzuwenden ist".
Weiters wird eine andere Betrachtungsweise auch dann Platz zu greifen haben, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens war (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 04.05.1977, 898/75, VwSlg. 9315 A/1977). Wenn die Auslegung der Verwaltungsvorschriften [und des Unionsrechts] ergibt, dass eine vor der Erlassung des Bescheides bestandene Rechtslage von Bedeutung ist, kommt es nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides [und des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes] an (VwGH 28.11.1983, VwSlg. 11237/A). Dieser Rechtsprechung liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass die Frage, welches Recht von der Behörde anzuwenden ist, eine Auslegungsfrage jener Bestimmungen ist, die den zeitlichen Anwendungsbereich zum Gegenstand haben. Eine solche Regelung kann explizit, z.B. in einer Übergangsbestimmung, erfolgen. Sie kann sich aber auch aus dem Regelungsgegenstand der Norm, um deren Anwendung es geht, implizit ergeben, etwa wenn auf einen bestimmten Zeitpunkt oder einen bestimmten Zeitraum abgestellt wird. Ergibt sich hieraus keine Lösung (im Sinne der Anwendung einer im Entscheidungszeitpunkt der Behörde nicht mehr in Geltung stehenden Rechtsnorm bzw. nicht mehr geltenden Rechtslage), gilt die Zweifelsregel, dass das im Entscheidungszeitpunkt in Geltung stehende Recht anzuwenden ist (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 07.03.2000, 99/05/0223, mwN, sowie aus jüngerer Zeit VwGH 14.07.2011, 2009/10/0177; 27.11.2012, 2011/10/0115).Weiters wird eine andere Betrachtungsweise auch dann Platz zu greifen haben, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens war vergleiche das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 04.05.1977, 898/75, VwSlg. 9315 A/1977). Wenn die Auslegung der Verwaltungsvorschriften [und des Unionsrechts] ergibt, dass eine vor der Erlassung des Bescheides bestandene Rechtslage von Bedeutung ist, kommt es nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides [und des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes] an (VwGH 28.11.1983, VwSlg. 11237/A). Dieser Rechtsprechung liegt die Rechtsauffassung zugrunde, dass die Frage, welches Recht von der Behörde anzuwenden ist, eine Auslegungsfrage jener Bestimmungen ist, die den zeitlichen Anwendungsbereich zum Gegenstand haben. Eine solche Regelung kann explizit, z.B. in einer Übergangsbestimmung, erfolgen. Sie kann sich aber auch aus dem Regelungsgegenstand der Norm, um deren Anwendung es geht, implizit ergeben, etwa wenn auf einen bestimmten Zeitpunkt oder einen bestimmten Zeitraum abgestellt wird. Ergibt sich hieraus keine Lösung (im Sinne der Anwendung einer im Entscheidungszeitpunkt der Behörde nicht mehr in Geltung stehenden Rechtsnorm bzw. nicht mehr geltenden Rechtslage), gilt die Zweifelsregel, dass das im Entscheidungszeitpunkt in Geltung stehende Recht anzuwenden ist vergleiche zum Ganzen etwa VwGH 07.03.2000, 99/05/0223, mwN, sowie aus jüngerer Zeit VwGH 14.07.2011, 2009/10/0177; 27.11.2012, 2011/10/0115).
Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund, dass die Verwaltungsgerichte gemäß § 28 VwGVG grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, auf die Verwaltungsgerichte übertragbar.Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund, dass die Verwaltungsgerichte gemäß Paragraph 28, VwGVG grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, auf die Verwaltungsgerichte übertragbar.
Da auch im Beschwerdefall darüber abzusprechen ist, was zu einem bestimmten Stichtag rechtens ist bzw. war, nämlich antragsgemäß die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages sowie die Feststellung seiner besoldungsrechtlichen Stellung zum 01.01.2004 und daraus folgend auch zum 01.02.2015 (dem Überleitungsmonat) sowie die ihm von diesem Zeitpunkt an gebührenden Bezüge, ist zufolge der zuvor dargelegten Rechtsprechung die zu diesem Stichtag geltende Rechtslage anzuwenden.
Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass (auch) die unionsrechtlich gebotene Anfechtungsmöglichkeit die Übergangsbestimmung des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 Gehaltsgesetz 1956 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 32/2015, mit welcher der Gesetzgeber die Anfechtungsmöglichkeit offenbar unionsrechtswidrig auszuschließen beabsichtigte, verdrängt. Das Altrecht wirkt jedoch über den Überleitungsbetrag (§ 169c Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956) weiter.Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass (auch) die unionsrechtlich gebotene Anfechtungsmöglichkeit die Übergangsbestimmung des Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 2 und 3 Gehaltsgesetz 1956 in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015,, mit welcher der Gesetzgeber die Anfechtungsmöglichkeit offenbar unionsrechtswidrig auszuschließen beabsichtigte, verdrängt. Das Altrecht wirkt jedoch über den Überleitungsbetrag (Paragraph 169 c, Absatz 2, Gehaltsgesetz 1956) weiter.
Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in Z 2 des Tenors seines Urteiles vom 11.11.2014 in der Rechtssache C-530/13, Schmitzer, ausführte, muss ein Beamter die Möglichkeit haben, unter Berufung auf Art. 2 RL die diskriminierenden Wirkungen der Verlängerung der Vorrückungszeiträume anzufechten, auch wenn er zuvor eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages nach Neurecht durch diesbezügliche Antragstellung erwirkt hat. Eine gänzliche Nichtanwendung der Bestimmungen zur Vorrückung und zu den anrechenbaren Zeiten, wie es § 175 Abs. 79 Z 3 idF BGBl. I Nr. 32/2015 normiert, widerspricht diesem Grundsatz.Wie der Gerichtshof der Europäischen Union in Ziffer 2, des Tenors seines Urteiles vom 11.11.2014 in der Rechtssache C-530/13, Schmitzer, ausführte, muss ein Beamter die Möglichkeit haben, unter Berufung auf Artikel 2, RL die diskriminierenden Wirkungen der Verlängerung der Vorrückungszeiträume anzufechten, auch wenn er zuvor eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages nach Neurecht durch diesbezügliche Antragstellung erwirkt hat. Eine gänzliche Nichtanwendung der Bestimmungen zur Vorrückung und zu den anrechenbaren Zeiten, wie es Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 3, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, normiert, widerspricht diesem Grundsatz.
Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004 (Rechtssache Schmitzer) besteht diese unionsrechtlich gebotene Anfechtungsmöglichkeit innerstaatlich in einem Verfahren zur Feststellung der dem Beamten am 1. Jänner 2004 zugekommenen besoldungsrechtlichen Stellung, ist letztere doch für die dem Beamten von diesem Zeitpunkt an zeitraumbezogen gebührenden Bezüge, also für das "Arbeitsentgelt", in Ansehung dessen das Gleichbehandlungsgebot nach dem Alter besteht, maßgeblich. Der BF kann sich daher wirksam auf das unmittelbar anwendbare Diskriminierungsverbot gemäß Art. 2 RL berufen (vgl. Rz 48 des zitierten Urteils).Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004 (Rechtssache Schmitzer) besteht diese unionsrechtlich gebotene Anfechtungsmöglichkeit innerstaatlich in einem Verfahren zur Feststellung der dem Beamten am 1. Jänner 2004 zugekommenen besoldungsrechtlichen Stellung, ist letztere doch für die dem Beamten von diesem Zeitpunkt an zeitraumbezogen gebührenden Bezüge, also für das "Arbeitsentgelt", in Ansehung dessen das Gleichbehandlungsgebot nach dem Alter besteht, maßgeblich. Der BF kann sich daher wirksam auf das unmittelbar anwendbare Diskriminierungsverbot gemäß Artikel 2, RL berufen vergleiche Rz 48 des zitierten Urteils).
Dies bedeutet, dass die Art. 2, 6, 9 und 16 der RL 2000/78 Vorrang vor der innerstaatlichen Bestimmung des § 8 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010 genießen, soweit sich diese Bestimmung in diskriminierender Weise auswirkt. Belastendes nationales Recht, das in einer konkreten Konstellation im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, wird für diese Konstellation verdrängt. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale gesetzliche Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung erreicht dabei bloß jenes Ausmaß, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen (VwGH 17.04.2008, 2008/15/0064).Dies bedeutet, dass die Artikel 2, 6, 9 und 16 der RL 2000/78 Vorrang vor der innerstaatlichen Bestimmung des Paragraph 8, Absatz eins, Gehaltsgesetz 1956 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, genießen, soweit sich diese Bestimmung in diskriminierender Weise auswirkt. Belastendes nationales Recht, das in einer konkreten Konstellation im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, wird für diese Konstellation verdrängt. Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale gesetzliche Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung erreicht dabei bloß jenes Ausmaß, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen (VwGH 17.04.2008, 2008/15/0064).
Unter diesem Gesichtspunkt bewirkt der Vorrang des Unionsrechts, dass § 8 Abs. 1 zweiter Satz Gehaltsgesetz 1956 idF BGBl. I Nr. 82/2010 vom Unionsrecht insoweit verdrängt wird, als er eine Diskriminierung des optierenden BF gegenüber dem nicht optierenden "Vergleichsbeamten" bewirkt, also (bloß) insoweit als er für den BF als Optanten (nunmehr rückwirkend) eine Vorrückungsdauer für das Erreichen der zweiten Gehaltsstufe vorsieht, welche zwei Jahre übersteigt. Hiedurch wird den Vorgaben des Unionsrechts zur Gänze entsprochen und bleibt die Anordnung des nationalen Gesetzgebers nicht in größerem Ausmaß als erforderlich unbeachtet (VwGH 04.09.2012, 2012/12/0007; 18.02.2015, 2014/12/0004).Unter diesem Gesichtspunkt bewirkt der Vorrang des Unionsrechts, dass Paragraph 8, Absatz eins, zweiter Satz Gehaltsgesetz 1956 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, vom Unionsrecht insoweit verdrängt wird, als er eine Diskriminierung des optierenden BF gegenüber dem nicht optierenden "Vergleichsbeamten" bewirkt, also (bloß) insoweit als er für den BF als Optanten (nunmehr rückwirkend) eine Vorrückungsdauer für das Erreichen der zweiten Gehaltsstufe vorsieht, welche zwei Jahre übersteigt. Hiedurch wird den Vorgaben des Unionsrechts zur Gänze entsprochen und bleibt die Anordnung des nationalen Gesetzgebers nicht in größerem Ausmaß als erforderlich unbeachtet (VwGH 04.09.2012, 2012/12/0007; 18.02.2015, 2014/12/0004).
Zum Vorrückungsstichtag:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21.12.2011, 2011/12/0026, Folgendes ausgeführt:
"Soweit den zitierten ErläutRV zur Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 dem entgegen vorschwebt, dass eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. dann ausgeschlossen sein soll, wenn sich die bestehende besoldungsrechtliche Stellung aus einer tabellarischen Überleitung (z.B. nach § 134 GehG) ergibt, weil sich die aktuelle besoldungsrechtliche Stellung dann nicht mehr durch den Vorrückungsstichtag bestimme, hat diese Intention im Gesetzeswortlaut, namentlich in § 113 Abs. 10 GehG keinen Niederschlag gefunden. Danach soll eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. zwar nur in denjenigen Fällen erfolgen, in denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird; das Gesetz nimmt damit aber keinen Bezug auf den Fall einer Überleitung nach § 134 GehG oder nach anderen Bestimmungen. Auch kann der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht entnommen werden, dass eine Änderung des Vorrückungsstichtages im Falle einer Überleitung nach § 134 GehG (oder nach anderen Bestimmungen) keinesfalls eine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung im (neuen) Funktionszulagenschema nach sich ziehen könnte."Soweit den zitierten ErläutRV zur Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, dem entgegen vorschwebt, dass eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. dann ausgeschlossen sein soll, wenn sich die bestehende besoldungsrechtliche Stellung aus einer tabellarischen Überleitung (z.B. nach Paragraph 134, GehG) ergibt, weil sich die aktuelle besoldungsrechtliche Stellung dann nicht mehr durch den Vorrückungsstichtag bestimme, hat diese Intention im Gesetzeswortlaut, namentlich in Paragraph 113, Absatz 10, GehG keinen Niederschlag gefunden. Danach soll eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages u.a. zwar nur in denjenigen Fällen erfolgen, in denen die bestehende besoldungsrechtliche Stellung durch den Vorrückungsstichtag bestimmt wird; das Gesetz nimmt damit aber keinen Bezug auf den Fall einer Überleitung nach Paragraph 134, GehG oder nach anderen Bestimmungen. Auch kann der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht entnommen werden, dass eine Änderung des Vorrückungsstichtages im Falle einer Überleitung nach Paragraph 134, GehG (oder nach anderen Bestimmungen) keinesfalls eine Änderung der besoldungsrechtlichen Stellung im (neuen) Funktionszulagenschema nach sich ziehen könnte.
Vielmehr würde sich eine solche Auslegung, wie die Beschwerde aufzeigt, schon aus unionsrechtlichen Gründen verbieten, weil hiedurch im Ergebnis eine unionsrechtlich gebotene Gleichbehandlung wiederum abgeschnitten (bzw. eine unionsrechtlich verbotene Diskriminierung prolongiert) werden würde, ohne dass hiefür sachliche Gründe ins Treffen geführt werden könnten.
Dieses Auslegungsergebnis wird durch die Dienstrechts-Novelle 2001 - Universitäten und deren ErläutRV, die die auch damals aus unionsrechtlich Gründen gebotenen Auswirkungen der Verbesserung des Vorrückungsstichtages im Falle der Überleitung erkannten, bestärkt.
Die von den ErläutRV zur Novelle BGBl. I Nr. 82/2010 ins Auge gefassten, einer Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages entgegen stehenden Fälle einer Überleitung sind daher weder vom Gesetzeswortlaut noch von einem Telos, der eine solch einschränkende Anwendung dieses Tatbestandes auch unionsrechtlich rechtfertigen würde, erfasst.Die von den ErläutRV zur Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, ins Auge gefassten, einer Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages entgegen stehenden Fälle einer Überleitung sind daher weder vom Gesetzeswortlaut noch von einem Telos, der eine solch einschränkende Anwendung dieses Tatbestandes auch unionsrechtlich rechtfertigen würde, erfasst.
Wie bereits eingangs dargelegt, ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass sich die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Überleitung vom Dienstklassensystem in das Funktionszulagenschema nur anhand ihres Vorrückungsstichtages und der bloßen Zeitvorrückung bestimmte; eine allfällige "Beförderung" bewirkte offensichtlich keine über die Zeitvorrückung hinausgehende besoldungsrechtliche Besserstellung. Legt man nun § 113 Abs. 10 erster Satz zweiter Halbsatz GehG anhand seines Wortsinnes aus, ohne ihm aus anderweitigen, insbesondere unionsrechtlichen Gründen unhaltbare Einschränkungen beizumessen, so kann im Beschwerdefall nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages auf die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer Überleitung nach § 134 GehG und damit auch auf ihre besoldungsrechtliche Stellung im Funktionszulagenschema durchschlägt."Wie bereits eingangs dargelegt, ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass sich die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Überleitung vom Dienstklassensystem in das Funktionszulagenschema nur anhand ihres Vorrückungsstichtages und der bloßen Zeitvorrückung bestimmte; eine allfällige "Beförderung" bewirkte offensichtlich keine über die Zeitvorrückung hinausgehende besoldungsrechtliche Besserstellung. Legt man nun Paragraph 113, Absatz 10, erster Satz zweiter Halbsatz GehG anhand seines Wortsinnes aus, ohne ihm aus anderweitigen, insbesondere unionsrechtlichen Gründen unhaltbare Einschränkungen beizumessen, so kann im Beschwerdefall nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages auf die besoldungsrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt ihrer Überleitung nach Paragraph 134, GehG und damit auch auf ihre besoldungsrechtliche Stellung im Funktionszulagenschema durchschlägt."
Da auch im vorliegenden Beschwerdefall sich die besoldungsrechtliche Stellung des BF im Zeitpunkt der Überleitung vom Dienstklassensystem in das Funktionszulagenschema nur anhand seines Vorrückungsstichtages und der bloßen Zeitvorrückung bestimmte, war die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages auf Grund seines Antrags geboten.
Wie der von der obersten Dienstbehörde bereits vorgenommenen Neuberechnung des Vorrückungsstichtages zu entnehmen ist, ergibt die vom BF beantragte zusätzliche Berücksichtigung der vor seinem 18. Geburtstag liegenden Zeit des Besuchs der Handelsakademie vom 01.07.1983 bis 30.06.1987 den 16. September 1983 als neuen Vorrückungsstichtag.
Bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages gemäß den im Spruch zitierten Rechtsgrundlagen ist von folgenden Daten auszugehen (zitierte Absätze in der Tabelle beziehen sich auf § 12 GehG):Bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages gemäß den im Spruch zitierten Rechtsgrundlagen ist von folgenden Daten auszugehen (zitierte Absätze in der Tabelle beziehen sich auf Paragraph 12, GehG):
Tabelle kann nicht abgebildet werden
Gegen die Festlegung dieses neuen Vorrückungsstichtages hat der BF - wie bereits im Verfahren vor der obersten Dienstbehörde - auch vor dem Bundesverwaltungsgericht keinen Einwand erhoben.
Antragsgemäß war somit die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages mit 16. September 1983 vorzunehmen.
Zur (Neu)Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung:
Die oben dargelegte Rechtslage hat für den Beschwerdefall die Konsequenz, dass der BF in die Gehaltsstufe 2 diskriminierungsfrei bereits nach 2 Jahren vorgerückt ist.
Im Beschwerdefall stehen folgende Daten fest:
Vorrückungsstichtag 16.09.1983 mit Vorrückungstermin jeweils am 1. Juli.
Gehaltsstufe 1: 01.07.1983
Vorrückung in die Gehaltsstufe 2: 01.07.1985
Bei weiteren Vorrückungen alle 2 Jahre ergibt sich zum 01.01.2004 die Gehaltsstufe 11,
mit nächster Vorrückung am 01.07.2005.
Antragsgemäß war festzustellen, dass dem BF ab 1. Jänner 2004 ein Gehalt der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2, Gehaltsstufe 11, mit nächster Vorrückung am 01.07.2005 gebührt.
Daraus folgend werden dem BF unter Berücksichtigung der Verjährungsfrist die entsprechenden Bezugsdifferenzen nachzuzahlen sein.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil der Lösung einer Rechtsfrage, ob im Beschwerdefall die durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 32/2015 getroffenen Neuregelungen, insbesondere angesichts der Übergangsbestimmungen des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 dieses Bundesgesetzes zum Tragen kommen - das Bundesverwaltungsgericht hat aus den oben näher ausgeführten Überlegungen diese Rechtsfrage verneint - grundsätzliche Bedeutung zukommt. Eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Rechtsfrage fehlt bis dato. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004, eine über die Rechtssache hinaus reichende Auslegung dieser Bestimmung offen gelassen.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil der Lösung einer Rechtsfrage, ob im Beschwerdefall die durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, getroffenen Neuregelungen, insbesondere angesichts der Übergangsbestimmungen des Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 2 und 3 dieses Bundesgesetzes zum Tragen kommen - das Bundesverwaltungsgericht hat aus den oben näher ausgeführten Überlegungen diese Rechtsfrage verneint - grundsätzliche Bedeutung zukommt. Eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Rechtsfrage fehlt bis dato. So hat auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18.02.2015, 2014/12/0004, eine über die Rechtssache hinaus reichende Auslegung dieser Bestimmung offen gelassen.
Schlagworte
Altersdiskriminierung, besoldungsrechtliche Stellung, EuGH,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2015:W106.2003514.1.00Zuletzt aktualisiert am
17.11.2015
