Entscheidungsdatum
13.10.2016Norm
AuslBG §12bSpruch
W156 2133903-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Vorsitzende Richterin und die fachkundigen LaienrichterInnen Mag. Christine Fuhrmann und Alexander Wirth als BeisitzerInnen über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde des PXXXX AXXXX, vertreten durch LANSKY, GANZGER + Partner Rechtsanwälte GmbH, Biberstraße 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 27.07.2016, GZ: 08114/GF: XXXX wegen Ablehnung des Antrages auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Vorsitzende Richterin und die fachkundigen LaienrichterInnen Mag. Christine Fuhrmann und Alexander Wirth als BeisitzerInnen über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde des PXXXX AXXXX, vertreten durch LANSKY, GANZGER + Partner Rechtsanwälte GmbH, Biberstraße 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 27.07.2016, GZ: 08114/GF: römisch 40 wegen Ablehnung des Antrages auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:
A) Die in der vorliegenden Beschwerdesache ergangene
Beschwerdevorentscheidung vom 27.07.2016, GZ: 08114/XXXX, wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Herr AXXXX PXXXX, geb. XXXX, Staatsgehöriger von Bosnien-Herzegowina (in weiterer Folge: Beschwerdeführer) stellte am 19.05.2016 bei der zuständigen Aufenthaltsbehörde einen Antrag auf Rot Weiß Rot Karte "sonstige Schlüsselkräfte" als Servicemitarbeiter bei der McXXXX MXXXX KG (in weiterer Folge: Arbeitgeberin) für ein Bruttomonatsgehalt von € 2.440 für 40 Wochenstunden. In der beigelegten Arbeitgebererklärung wird als Tätigkeit u.a beschrieben:1. Herr AXXXX PXXXX, geb. römisch 40 , Staatsgehöriger von Bosnien-Herzegowina (in weiterer Folge: Beschwerdeführer) stellte am 19.05.2016 bei der zuständigen Aufenthaltsbehörde einen Antrag auf Rot Weiß Rot Karte "sonstige Schlüsselkräfte" als Servicemitarbeiter bei der McXXXX MXXXX KG (in weiterer Folge: Arbeitgeberin) für ein Bruttomonatsgehalt von € 2.440 für 40 Wochenstunden. In der beigelegten Arbeitgebererklärung wird als Tätigkeit u.a beschrieben:
Ob eine Vermittlung von Ersatzarbeitskräften erwünscht wurde, ist dem Antrag nicht zu entnehmen.
2. Mit Schreiben vom 31.05.2016 wurde die Arbeitgeberin zur Unterlagennachreichung aufgefordert sowie zur Übermittlung eines ausgefüllten Vermittlungsauftrages. Diesem Auftrag wurde mit Schreiben vom 13.06.2016 durch die Arbeitgeberin nachgekommen, wobei im Vermittlungsauftrag als besonderes Erfordernis die "Erfolgsquote" genannt wurde.
3. Am 15.06.2016 erging die Aufforderung an die Arbeitgeberin, den Nachweis der Erfolgsquote des Beschwerdeführers nachzureichen.
4. Mit 20.06.2016 gab die Arbeitgeberin eine Stellungnahme ab. "Das nachweisen dieser Qualifikation und Anforderung sei etwas schwierig, da man hier bei einer 2-3 stündigen Sitzung den Prozess mit verfolgen müsste...."
5. Am 27.06.2016 erließ das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (in weiterer Folge: belangte Behörde) den nunmehr angefochtenen Bescheid, in welchem der Antrag vom 19.05.2016 auf Zulassung als Schlüsselkraft abgewiesen wird. Ein Nachweis der Erfolgsquote liege nicht vor. Das Anforderungsprofil an die Ersatzkraft und an die Position gelte als überzogen.
6. Am 21.07.2016 brachte der Beschwerdeführer im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung fristgerecht eine Beschwerde ein.
7. Die belangte Behörde erließ am 27.07.2016 eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher die Beschwerde abgewiesen wurde.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass nach nochmaliger Prüfung des Sachverhaltes sich ergeben habe, dass der Beschwerdeführer bereits seit 24.04.2016 bis laufend bei der Arbeitgeberin ohne gültige Arbeitsbewilligung illegal geringfügig beschäftigt sei.
8. Der Beschwerdeführer brachte im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit 12.08.2016 einen Vorlageantrag ein. Die Arbeitgeberin bedaure den Fehler, der aus einem Missverständnis entstanden sei. Der Inhaber des Unternehmens habe damals zwei Gewerbescheine, einen für Textilhandel und einen für EDV-Handel besessen. Es sei beabsichtigt gewesen, den Beschwerdeführer für den EDV-Handel geringfügig anzumelden. Einige Wochen später habe der Arbeitgeber den Beschwerdeführer bei sich abgemeldet und diesen bei seiner neu gegründeten KG (der nunmehrigen Arbeitgeberin) angemeldet. Alle Beteiligten seien davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer mit Erlaubnis des AMS seine Beschäftigung beginnen durfte. Es werde daher um Stattgebung der Beschwerde ersucht.
9. Am 29.08.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht inklusive Stellungnahme vor, in der sie im Wesentlichen die Ausführungen der Beschwerdevorentscheidung wiedergibt.
10. In der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 09.09.2016.2016 führte diese im Wesentlichen aus, dass die Arbeitgeberin im Vorlageantrag wahrheitsgemäß und nachvollziehbar dargelegt habe, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer nach Erteilung der Beschäftigungsbewilligung im Nachfolgeunternehmen angemeldet worden sei. Die Arbeitgeberin habe diesen Fehler mittlerweile behoben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Mit Schreiben vom 19.05.2016 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung einer Rot Weiß Rot Karte "sonstige Schlüsselkräfte" als Servicemitarbeiter bei der Arbeitgeberin.
Dem Antrag liegen folgende Unterlagen bei:
Der Beschwerdeführer erhielt mit Bescheid vom 11.02.2016 eine Beschäftigungsbewilligung als Verkaufshelfer in geringfügigen Ausmaß bei IXXXX MXXXX, der auch Geschäftsführer der Arbeitgeberin ist.
Mit 24.04.2016 nahm der Beschwerdeführer die Beschäftigung als geringfügig beschäftigter Servicemitarbeiter bei der Arbeitgeberin auf.
Mit Datum vom 18.08.2016 wurde das Dienstverhältnis einvernehmlich gelöst.
Der Beschwerdeführer erhielt mit Bescheid der belangten Behörde vom 25.08.2016, GZ 08114/ GF: XXXX, eine Beschäftigungsbewilligung als Servicemitarbeiter in geringfügigen Ausmaß bei der Arbeitgeberin.Der Beschwerdeführer erhielt mit Bescheid der belangten Behörde vom 25.08.2016, GZ 08114/ GF: römisch 40 , eine Beschäftigungsbewilligung als Servicemitarbeiter in geringfügigen Ausmaß bei der Arbeitgeberin.
Mit 29.08.2016 nahm der Beschwerdeführer die geringfügige Beschäftigung als Servicemitarbeiter bei der Arbeitgeberin wieder auf.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist nicht strittig.
Weder dass der Beschwerdeführer ab dem 24.04.2016 bis zum 18.08.2016 und neuerlich ab dem 29.08.2016 bei der Arbeitgeberin beschäftig war noch dass die mit 24.04.2016 aufgenommene Beschäftigung mit der beantragten Beschäftigung als Schlüsselkraft inhaltlich ident ist, wird bestritten.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Die verfahrensrelevanten materiellrechtlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes lauten:
§ 4. Ausländerbeschäftigungsgesetz lautet:Paragraph 4, Ausländerbeschäftigungsgesetz lautet:
(1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und 1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,(1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und 1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den Paragraphen 12, oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Ziffer 2, oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß Paragraph 46 a, FPG geduldet ist und zuletzt gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Litera a, vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (Paragraph 2, Absatz 2,) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 31 aus 1969,, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des Paragraph 6, Absatz 2, nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Beschwerdeführer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Beschwerdeführers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Beschwerdeführers erfolgt ist. (.....)
§ 12b AuslBG lautet:Paragraph 12 b, AuslBG lautet:
Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Masterstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:Anlage C in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013: Paragraph 20 d, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 121. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
6. als Künstler gemäß § 146. als Künstler gemäß Paragraph 14
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.(2) Die Zulassung gemäß Absatz eins, gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (Paragraph 28, Absatz 6, NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (Paragraph 41 a, NAG) ist Absatz eins, sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
3.3. Zu A) Stattgebung der Beschwerde:
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG ist für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung Voraussetzung, dass die beantragte Beschäftigung nicht bereits begonnen hat.Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG ist für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung Voraussetzung, dass die beantragte Beschäftigung nicht bereits begonnen hat.
§ 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG steht der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegen, wenn die Beschäftigung beim antragstellenden Arbeitgeber vor der Erteilung begonnen hat und im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht beendet ist (VwGH, 21.10.1998, 96/09/0347).Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, AuslBG steht der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegen, wenn die Beschäftigung beim antragstellenden Arbeitgeber vor der Erteilung begonnen hat und im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht beendet ist (VwGH, 21.10.1998, 96/09/0347).
Das Erfordernis der nicht bereits begonnen Beschäftigung entfällt, wenn und solange das AuslBG selbst die Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung ausdrücklich zulässt (Deutsch, Nowotny, Seitz, Das Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare 125, Verlag des ÖGB 2014, Rz. 142).
Im gegenständlichen Fall wurde der Beschwerdeführer ab dem 24.04.2016 in der neu gegründeten KG ohne gültige Beschäftigungsbewilligung bis zum18.8.2016 beschäftigt.
In seinem Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0347, führt der Verwaltungsgerichshof aus, dass der Tatbestand des (damaligen) § 4 Abs. 3 Z 11 AuslBG dann erfüllt ist, wenn eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung aufgenommen wurde, die mit der beantragten Beschäftigung im inhaltlichen Zusammenhang steht. Ein solcher inhaltlicher Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen besteht dann, wenn die Tätigkeiten, zu denen das Beschäftigungsverhältnis den Beschwerdeführer verpflichtet, gleichartig sind. Eine derartige, zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Entscheidung über die Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Beschäftigung beim antragstellenden Arbeitgeber begonnene Beschäftigung steht der Erteilung der beantragten Beschäftigungbewilligung nur dann entgegen, wenn sie im Zeitpunkt der (letztinstanzlichen) behördlichen Entscheidung noch nicht "beendet" ist. Die ausgeübte Beschäftigung ist erst dann als "beendet" anzusehen, wenn mit der beantragten Beschäftigung kein Fortsetzungszusammenhang mehr besteht (Hinweis E 18.2.1988, 87/09/0267) (Vgl. auch VwGH vom 18.02.1988, Zk. 87/09/0267, vom 04.09.1989, Zl. 89/09/0049, vom 19.05.21993, Zl. 92/09/0388).In seinem Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0347, führt der Verwaltungsgerichshof aus, dass der Tatbestand des (damaligen) Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 11, AuslBG dann erfüllt ist, wenn eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung aufgenommen wurde, die mit der beantragten Beschäftigung im inhaltlichen Zusammenhang steht. Ein solcher inhaltlicher Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen besteht dann, wenn die Tätigkeiten, zu denen das Beschäftigungsverhältnis den Beschwerdeführer verpflichtet, gleichartig sind. Eine derartige, zu irgendeinem Zeitpunkt vor der Entscheidung über die Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Beschäftigung beim antragstellenden Arbeitgeber begonnene Beschäftigung steht der Erteilung der beantragten Beschäftigungbewilligung nur dann entgegen, wenn sie im Zeitpunkt der (letztinstanzlichen) behördlichen Entscheidung noch nicht "beendet" ist. Die ausgeübte Beschäftigung ist erst dann als "beendet" anzusehen, wenn mit der beantragten Beschäftigung kein Fortsetzungszusammenhang mehr besteht (Hinweis E 18.2.1988, 87/09/0267) (Vgl. auch VwGH vom 18.02.1988, Zk. 87/09/0267, vom 04.09.1989, Zl. 89/09/0049, vom 19.05.21993, Zl. 92/09/0388).
Nach der mit 25.08.2016 befristeten Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 AuslBG iVm. 3 8 Abs. 1 AuslBG war die Arbeitgeberin vorläufig jedoch berechtigt, den beantragten Ausländer als "Servicemitarbeiter" zu beschäftigen.Nach der mit 25.08.2016 befristeten Beschäftigungsbewilligung gemäß Paragraph 4, AuslBG in Verbindung mit 3 8 Absatz eins, AuslBG war die Arbeitgeberin vorläufig jedoch berechtigt, den beantragten Ausländer als "Servicemitarbeiter" zu beschäftigen.
Wenn diese Beschäftigungsbewilligung im Zeitpunkt der Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde auch nicht gegeben war und diese zu diesem Zeitpunkt daher die Zulassung zur Schlüsselkraft zu Recht ablehnte, ist jedoch anhand der obgenannten Judikatur auf den Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung, hier durch das Bundesverwaltungsgericht, abzustellen.
Gemäß § 12b AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.Gemäß Paragraph 12 b, AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.
Im gegenständlichen Fall sind dem Beschwerdeführer jedenfalls folgende Punkte anzurechnen:
Berufsausbildung (Universitätsreife: 25
Sprachkenntnisse: 15
Alter (unter 30): 20
Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.Gemäß Paragraph 28, Absatz 3, 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Der Beschwerdeführer erreicht aufgrund seiner Qualifikation (25 Punkte), seiner Deutschkenntnisse (15 Punkte) und seines Alters (20 Punkte) bereits 60 von 75 möglichen Punkten für die Erfüllung der in Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG genannten Kriterien und somit mehr als die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.Der Beschwerdeführer erreicht aufgrund seiner Qualifikation (25 Punkte), seiner Deutschkenntnisse (15 Punkte) und seines Alters (20 Punkte) bereits 60 von 75 möglichen Punkten für die Erfüllung der in Anlage C zu Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG genannten Kriterien und somit mehr als die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50.
Schließlich wurde auch die Gewährung einer § 12b Z 1 AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung in Aussicht gestellt, die im Hinblick auf den geplanten Einsatz des Beschwerdeführers in der Unternehmensleitung auch nicht als zu hoch gegriffen erscheint.Schließlich wurde auch die Gewährung einer Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung in Aussicht gestellt, die im Hinblick auf den geplanten Einsatz des Beschwerdeführers in der Unternehmensleitung auch nicht als zu hoch gegriffen erscheint.
In einem weiteren Schritt wäre daher nunmehr eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen.In einem weiteren Schritt wäre daher nunmehr eine Arbeitsmarktprüfung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4 b, AuslBG durchzuführen.
Zwar ist der Beschwerdeführer geeignete Nachweise seiner Englisch-, Kroatisch-, Bosnisch- und Serbischkenntnisse schuldig geblieben. Da diese Fremdsprachenkenntnisse jedoch laut zuletzt bekannt gegebenem Anforderungsprofil lediglich von Vorteil für die angebotene Beschäftigung wären, rechtfertigt der nicht erfolgte Nachweis dieser Qualifikationen nicht, von der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens abzusehen.
Sofern die Arbeitgeberin auf das Vorliegen sämtlicher im Vermittlungsauftrag unter "zusätzlich erforderliche Qualifikationen, Kenntnisse oder Berufspraxis" beharrt, müsste freilich in geeigneter Form, die auch zur objektiven Vergleichbarkeit im Ersatzkraftverfahren geeignet ist, nachgewiesen werden, dass sie sowohl der Beschwerdeführer zur Gänze aufweist und zudem, dass diese auch in der betrieblichen Notwendigkeit Deckung finden.
Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.
Da die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, ausscheidet, ist die Beschwerdevorentscheidung, die den ursprünglichen Bescheid ersetzt hat, aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche anhand des vorliegenden oder allenfalls zu ergänzenden Anforderungsprofils, soweit es nach Ansicht der belangten Behörde in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung findet, ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durchzuführen hat.Da die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, ausscheidet, ist die Beschwerdevorentscheidung, die den ursprünglichen Bescheid ersetzt hat, aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen, welche anhand des vorliegenden oder allenfalls zu ergänzenden Anforderungsprofils, soweit es nach Ansicht der belangten Behörde in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung findet, ein Ersatzkraftverfahren gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 4 b, AuslBG durchzuführen hat.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.
In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen (vgl. auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).In seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7.401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Judikatur dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigen. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische Fragen" ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft, und im Zusammenhang mit Verfahren betreffend "ziemlich technische Angelegenheiten" ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige, hingewiesen vergleiche auch die Entscheidung des EGMR vom 13. März 2012, Nr. 13.556/07, Efferl/Österreich; ferner etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2013, Zl. 2010/07/0111, mwN) (VwGH 19.03.2014, 2013/09/0159).
Der Beschwerdeführer hat keine Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag beantragt.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG auch nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG auch nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Artikel 6, EMRK und Artikel 47, GRC geboten vergleiche mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anmerkung 5 zu Paragraph 24, VwGVG).
Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.
In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Artikel 6, EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.
Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.Eine mündliche Verhandlung konnte somit gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG entfallen.
Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Aus der in der Begründung angeführten Judikatur ergibt sich, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. Wenn auch die zitierte Judikatur sich auf die inhaltlich idente Vorgängerbestimmung des § 4 Abs. 3 Z 11 AuslBG bezieht, besteht für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, von der zu § 4 Abs. 3 Z 11 AuslBG ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abzugehen.Aus der in der Begründung angeführten Judikatur ergibt sich, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. Wenn auch die zitierte Judikatur sich auf die inhaltlich idente Vorgängerbestimmung des Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 11, AuslBG bezieht, besteht für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, von der zu Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 11, AuslBG ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abzugehen.
Schlagworte
Ermittlungspflicht, Ersatzkraft, Kassation, mangelndeEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2016:W156.2133903.1.00Zuletzt aktualisiert am
27.10.2016
