Entscheidungsdatum
07.09.2023Norm
BBG §40Spruch
,
W166 2266859-1/7E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX gesetzlich vertreten durch XXXX , gegen den gem. § 45 Abs. 2 BBG in Form der Ausstellung eines Behindertenpasses ergangenen Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien vom 06.12.2022, beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von römisch 40 , geb. römisch 40 gesetzlich vertreten durch römisch 40 , gegen den gem. Paragraph 45, Absatz 2, BBG in Form der Ausstellung eines Behindertenpasses ergangenen Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien vom 06.12.2022, beschlossen:
A)
Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
,
Text
Begründung:, Begründung:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 06.03.2018 wurde der Beschwerdeführerin seitens der belangten Behörde ein bis 30.06.2021 befristeter Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 100 v.H. ausgestellt. Eine Nachuntersuchung wurde seitens der ärztlichen Sachverständigen für März 2021 empfohlen.
Anlässlich eines Verfahrens nach dem Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) wurde nach persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin am 22.02.2021 von einer allgemeinmedizinischen Sachverständigen am selben Tag ein Gutachten erstellt, in welchem Folgendes ausgeführt wurde:
„Anamnese:
siehe auch VGA vom 29.01.2020 Diagnose: Angeborene Fehlbildung des Herzens 100%
Derzeitige Beschwerden:
Anamneseerhebung deutlich erschwert, kaum Deutschkenntnisse des Vaters: Atemprobleme bestehen bei Infekten. Sauerstoff nur noch bedarfsweise
Behandlung(en)/Medikamente/Hilfsmittel:
Enalapril 2x 0,5 mg
Sozialanamnese:
kein Kindergarten, ist zu Hause
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
AKH Wien vom 04.06.2020: Diagnose: Arterial-Tortuosity-Syndrom, Dillatation Aorta descendens, Aortenklappeninsuffizienz Grad I-II, Pulmonalklappeninsuffizienz Grad II, Hypoplastische RPA, Pulmonale Hypertonie, Zwerchfellhernie links.AKH Wien vom 04.06.2020: Diagnose: Arterial-Tortuosity-Syndrom, Dillatation Aorta descendens, Aortenklappeninsuffizienz Grad I-II, Pulmonalklappeninsuffizienz Grad römisch zwei, Hypoplastische RPA, Pulmonale Hypertonie, Zwerchfellhernie links.
Nicht kardiale Diagnosen: Strabismus Divergenz, Hu?ftreifungsverzögerung Typ IIa.Nicht kardiale Diagnosen: Strabismus Divergenz, Hu?ftreifungsverzögerung Typ römisch zwei a.
Anamnese: Heute geplante Wiedervorstellung. Sie hat sich zwischenzeitlich prächtig entwickelt, Sauerstoffschwankungen gab es keine mehr, auch keine relevanten respiratorischen Infekte.
Echokardiografisch zeigt sich heute eine gute Pumpfunktion, bei weiterhin Zeichen einer Rechtsherzbelastung mit mäßiger Dilatation des rechten Ventrikels und Hypertrophie. Die pulmonalen Seitenäste mit weiterhin deutlich Kinging, hier u?ber Dopplergradienten von etwa 70-80 mmHg. Weiters besteht eine deutliche Dilatation der Aortenwurzel an der Aorta descendens mit gewundenem Verlauf des Aortenbogens, sowie einer milden Aorteninsuffizienz.
[…] kommt derzeit gut damit zurecht. Die Therapie mit dem ACE-Hemmer wurde nicht verändert. Es wurde bereits bei der letzten Kontrolle ein Thoraxröntgen angefertigt, da im Rahmen des letzten stationären Aufenthaltes der Verdacht auf eine Zwerchfellhernie gestellt wurde. Im Thoraxröntgen bestätigte sich dieser Verdacht. Eine Vorstellung an der hiesigen Kinderchirurgischen Ambulanz wird daher empfohlen um das weitere Prozedere festzulegen.
Therapie: Enalapril 2 x 0,5 mg
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: gut
Ernährungszustand: gut
Größe: 100,00 cm Gewicht: 13,00 kg Blutdruck: --
Status (Kopf/Fußschema) – Fachstatus:
4 Jahre
Dysmorphieschädel
Visus mit Brille korrigiert, Starbismus divergenz
Cor: konstantes HG, Systolikum
Pulmo/Abdomen: ob
Extremitäten: frei beweglich
WS: frei beweglich
Gesamtmobilität – Gangbild:
normales Gangbild
Psycho(patho)logischer Status:
Spricht nicht (Lt. Schwester spricht sie nur arabisch).
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
Gdb %
1
Angeborene Fehlbildung des Herzens
unterer Rahmensatz, da gute Entwicklung und ohne Sauerstoffsättigungsschwankungen
05.02.02
50
Gesamtgrad der Behinderung 50 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: --
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: --
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Besserung im Vergleich zum VGA, daher Absenkung des GdB um 5 Stufen
Der festgestellte Grad der Behinderung wird voraussichtlich mehr als 3 Jahre andauern:
[X] nein
Begründung:
GdB liegt vor seit: 02/2021
GdB 100 liegt vor seit: 02/2017
Begründung – GdB liegt rückwirkend vor:
Nachuntersuchung: in 3 Jahren
[…]“
Am 11.10.2022 stellte die Beschwerdeführerin, vertreten durch ihre Mutter als gesetzliche Vertreterin, einen Antrag auf Neuausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien.
Die belangte Behörde holte sodann nachfolgendes Aktengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 20.10.2022 ein:
„Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
siehe auch FLAG vom 22.02.2021
Angeborene Fehlbildung des Herzens
Derzeitige Beschwerden:
Anamneseerhebung deutlich erschwert, kaum Deutschkenntnisse des Vaters: Atemprobleme bestehen bei Infekten. Sauerstoff nur noch bedarfsweise
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
AKH Wien vom 04.06.2020: Diagnose: Arterial-Tortuosity-Syndrom, Dillatation Aorta descendens, Aortenklappeninsuffizienz Grad I-II, Pulmonalklappeninsuffizienz Grad II, Hypoplastische RPA, Pulmonale Hypertonie, Zwerchfellhernie links.AKH Wien vom 04.06.2020: Diagnose: Arterial-Tortuosity-Syndrom, Dillatation Aorta descendens, Aortenklappeninsuffizienz Grad I-II, Pulmonalklappeninsuffizienz Grad römisch zwei, Hypoplastische RPA, Pulmonale Hypertonie, Zwerchfellhernie links.
Nicht kardiale Diagnosen: Strabismus Divergenz, Hu?ftreifungsverzögerung Typ IIa.Nicht kardiale Diagnosen: Strabismus Divergenz, Hu?ftreifungsverzögerung Typ römisch zwei a.
Anamnese: Heute geplante Wiedervorstellung. Sie hat sich zwischenzeitlich prächtig entwickelt, Sauerstoffschwankungen gab es keine mehr, auch keine relevanten respiratorischen Infekte.
Echokardiografisch zeigt sich heute eine gute Pumpfunktion, bei weiterhin Zeichen einer Rechtsherzbelastung mit mäßiger Dilatation des rechten Ventrikels und Hypertrophie. Die pulmonalen Seitenäste mit weiterhin deutlich Kinging, hier u?ber Dopplergradienten von etwa 70-80 mmHg. Weiters besteht eine deutliche Dilatation der Aortenwurzel an der Aorta descendens mit gewundenem Verlauf des Aortenbogens, sowie einer milden Aorteninsuffizienz.
[…] kommt derzeit gut damit zurecht. Die Therapie mit dem ACE-Hemmer wurde nicht verändert. Es wurde bereits bei der letzten Kontrolle ein Thoraxröntgen angefertigt, da im Rahmen des letzten stationären Aufenthaltes der Verdacht auf eine Zwerchfellhernie gestellt wurde. Im Thoraxröntgen bestätigte sich dieser Verdacht. Eine Vorstellung an der hiesigen Kinderchirurgischen Ambulanz wird daher empfohlen um das weitere Prozedere festzulegen.
Therapie: Enalapril 2 x 0,5 mg
Ergebnis der durchgefu?hrten Begutachtung
Angeborene Fehlbildung des Herzens 50%
Nachuntersuchung: in 3 Jahren
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel: --
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
Gdb %
1
Angeborene Fehlbildung des Herzens
unterer Rahmensatz, da gute Entwicklung und ohne Sauerstoffsättigungsschwankungen
05.02.02
50
Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: --
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Besserung im Vergleich zum VGA, daher Absenkung des GdB um 5 Stufen
Änderung des Gesamtgrades der Behinderung im Vergleich zu Vorgutachten:
Absenkung des GdB um 5 Stufen
[X] Nachuntersuchung 03/2024 - Analog zum FLAG[X] Nachuntersuchung 03 aus 2024, - Analog zum FLAG
[…]
1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
keine. Aus den vorliegenden Befunden lässt sich keine maßgebliche Einschränkung ableiten, welche die Benützung öffentlichen Verkehrsmittel erheblich erschweren könnte
2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt ein Immundefekt vor im Rahmen dessen trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit und wiederholt außergewöhnliche Infekte wie atypische Pneumonien auftreten?
nein
Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen:
Erkrankungen des Verdauungssystems, Hypertonie (Pos.05.01) und Herzerkrankungen nach Pos. 05.02. sowie 05.05. bis 05.07.
GdB: 50 v.H.
[…]“
Mit Schreiben vom 21.10.2022 brachte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin das Ermittlungsergebnis zur Kenntnis und teilte mit, dass auf Grundlage eines ärztlichen Sachverständigengutachtens ein Grad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt worden sei. Gemäß § 40 Abs. 1 BBG könne ihr daher ein Behindertenpass ausgestellt werden. In Wahrung des Parteiengehörs wurde der Beschwerdeführerin die Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme abzugeben.Mit Schreiben vom 21.10.2022 brachte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin das Ermittlungsergebnis zur Kenntnis und teilte mit, dass auf Grundlage eines ärztlichen Sachverständigengutachtens ein Grad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt worden sei. Gemäß Paragraph 40, Absatz eins, BBG könne ihr daher ein Behindertenpass ausgestellt werden. In Wahrung des Parteiengehörs wurde der Beschwerdeführerin die Gelegenheit eingeräumt, binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme abzugeben.
Die Beschwerdeführerin übermittelte mit E-Mail vom 24.10.2022 einen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen Asyl, dem zufolge ihr der Status einer Asylberechtigten zuerkannt wurde.
Die belangte Behörde übermittelte der Beschwerdeführerin mit einem mit 06.12.2022 datierten Schreiben einen bis 30.06.2024 befristeten Behindertenpass in Scheckkartenformat mit einem GdB von 50 v.H.
Am 25.01.2023 langte eine mit 20.01.2023 datierte Beschwerde der durch ihre Mutter gesetzlich vertretenen Beschwerdeführerin ein, in welcher gegen den nunmehr angefochtenen Bescheid vom 06.12.2022 vorgebracht wurde, dass mit der angefochtenen Entscheidung ein Behindertengrad von 50 v.H. festgestellt worden sei. Nachdem die Beschwerdeführerin eine Verlängerung des Behindertenpasses beantragt habe, sei ein medizinisches Gutachten erstellt worden, das fußend auf falschen Angaben eine Verbesserung ihres Gesundheitszustandes und eine Herabsetzung des Grades von 100 v.H. auf 50 v.H. festgestellt habe. Aufgrund der anatomischen Problematik ihres Herzens und der bisherigen Befunde des Kinderkardiologen sei ein chirurgischer Eingriff nicht möglich, sodass die Entwicklung ihres Gesundheitszustandes unverändert geblieben sei. Überdies habe es bei der Untersuchung keinen Arabisch-Dolmetscher gegeben und die Kommunikation zwischen dem Vater und dem Arzt sei schwierig gewesen. Es sei nur eine Kurzanamnese möglich gewesen und im Gutachten sei der letzte Befund vom 28.10.2021 (Kinderkardiologie AKH) nicht berücksichtigt worden. Die Beschwerdeführerin beantrage daher die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Anordnung eines neuen medizinischen Gutachtens eines Facharztes für Kinderkardiologie, der die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde erneut prüfe. Mit der Beschwerde wurde ein Befund eines Facharztes für Kinderkardiologie vom 28.10.2021 vorgelegt.
Die Beschwerde samt Verwaltungsakt wurde dem Bundesverwaltungsgericht von der belangten Behörde am 09.02.2023 vorgelegt. Begleitend wurde ausgeführt, dass die Beschwerde nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelangt sei, weshalb der Akt zur weiteren Bearbeitung an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet werde.
Mit Verspätungsvorhalt des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.02.2023, der Beschwerdeführerin nachweislich am 07.03.2023 zugestellt, wurde diese in Wahrung des Parteiengehörs mit näherer Begründung davon in Kenntnis gesetzt, dass das Bundesverwaltungsgericht nach derzeitiger Aktenlage von der verspäteten Einbringung der Beschwerde ausgehe. Die Beschwerdeführerin wurde darauf hingewiesen, dass zum Ergebnis der Beweisaufnahme innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eine schriftliche Stellungnahme abgegeben werden könne.
Am 10.03.2023 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 09.03.2023 datierte Stellungnahme der Beschwerdeführerin ein, mit welcher vorgebracht wurde, dass der Bescheid der belangten Behörde vom 06.12.2022 der Beschwerdeführerin frühestens am 15.12.2022 zugestellt worden sei. Der Gatte der Vertreterin der Beschwerdeführerin habe damals den Brief vom Postkasten in die Wohnung gebracht. Einem Rechtssatz des Bundesfinanzgerichts nach sei die gesetzliche Vermutung gemäß § 26 Abs. 2 ZustG widerlegbar: Habe die Behörde keinen Zustellnachweis, dann komme die gesetzliche Vermutung des § 26 Abs. 2 ZustG zum Tragen. Danach gelte der Bescheid oder ein anderes Schriftstück innerhalb von drei Werktagen ab Übergabe an den Zusteller als zugestellt. Diese Vermutung sei aber widerlegbar (Bundesfinanzgericht vom 08.08.2016, RV/2100736/2015). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 26 Abs. 2 ZustG habe die Behörde bei Zustellungen ohne Zustellnachweis die Folge zu tragen, dass der Behauptung der Partei, sie habe ein Schriftstück nicht empfangen, nicht wirksam entgegengetreten werden könne. Bei bestrittenen Zustellungen ohne Zustellnachweis habe die Behörde die Tatsache der Zustellung nachzuweisen. In diesem Fall müsse – mangels Zustellnachweis – der Beweis der erfolgten Zustellung auf andere Weise von der Behörde erbracht werden. Gelinge dies nicht, müsse die Behauptung der Partei über die nicht erfolgte Zustellung als richtig angenommen werden. Der bloße Hinweis, die Behauptung der nicht erfolgten Zustellung sei eine „Schutzbehauptung“, vermöge den fehlenden Zustellnachweis nicht zu ersetzen. Diese Grundsätze würden auch für den Nachweis des Zeitpunktes einer – unstrittig erfolgten – Zustellung ohne Zustellnachweis gelten. Ihre Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde sei daher fristgerecht per Post mit einem eingeschriebenen Brief eingebracht worden. Der Beschwerde war eine mit 24.01.2023 datierte Rechnung der Österreichischen Post AG über ein Einschreiben beigefügt. Am 10.03.2023 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 09.03.2023 datierte Stellungnahme der Beschwerdeführerin ein, mit welcher vorgebracht wurde, dass der Bescheid der belangten Behörde vom 06.12.2022 der Beschwerdeführerin frühestens am 15.12.2022 zugestellt worden sei. Der Gatte der Vertreterin der Beschwerdeführerin habe damals den Brief vom Postkasten in die Wohnung gebracht. Einem Rechtssatz des Bundesfinanzgerichts nach sei die gesetzliche Vermutung gemäß Paragraph 26, Absatz 2, ZustG widerlegbar: Habe die Behörde keinen Zustellnachweis, dann komme die gesetzliche Vermutung des Paragraph 26, Absatz 2, ZustG zum Tragen. Danach gelte der Bescheid oder ein anderes Schriftstück innerhalb von drei Werktagen ab Übergabe an den Zusteller als zugestellt. Diese Vermutung sei aber widerlegbar (Bundesfinanzgericht vom 08.08.2016, RV/2100736/2015). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 26, Absatz 2, ZustG habe die Behörde bei Zustellungen ohne Zustellnachweis die Folge zu tragen, dass der Behauptung der Partei, sie habe ein Schriftstück nicht empfangen, nicht wirksam entgegengetreten werden könne. Bei bestrittenen Zustellungen ohne Zustellnachweis habe die Behörde die Tatsache der Zustellung nachzuweisen. In diesem Fall müsse – mangels Zustellnachweis – der Beweis der erfolgten Zustellung auf andere Weise von der Behörde erbracht werden. Gelinge dies nicht, müsse die Behauptung der Partei über die nicht erfolgte Zustellung als richtig angenommen werden. Der bloße Hinweis, die Behauptung der nicht erfolgten Zustellung sei eine „Schutzbehauptung“, vermöge den fehlenden Zustellnachweis nicht zu ersetzen. Diese Grundsätze würden auch für den Nachweis des Zeitpunktes einer – unstrittig erfolgten – Zustellung ohne Zustellnachweis gelten. Ihre Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde sei daher fristgerecht per Post mit einem eingeschriebenen Brief eingebracht worden. Der Beschwerde war eine mit 24.01.2023 datierte Rechnung der Österreichischen Post AG über ein Einschreiben beigefügt.
Mit Schreiben vom 21.06.2023 brachte das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde die mit 09.03.2023 datierte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und ersuchte binnen einer Woche ab Zustellung dieses Schreibens allfällige Nachweise über eine erfolgte Zustellung vor dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Tag (=15.12.2022) vorzulegen bzw. schriftlich Stellung zu nehmen.
Die belangte Behörde reagierte trotz mehrfacher Urgenz nicht auf das oben angeführte Schreiben und gab keine Stellungnahme ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Antragstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 45, Absatz 3, BBG hat in Verfahren auf Antragstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer eheblichen Kostenersparnis verbunden ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer eheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Nach dem klaren Wortlaut des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG ist Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung nach dieser Bestimmung das Fehlen notwendiger Ermittlungen des Sachverhaltes seitens der belangten Behörde.Nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG ist Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung nach dieser Bestimmung das Fehlen notwendiger Ermittlungen des Sachverhaltes seitens der belangten Behörde.
Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein nur das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren², § 28 VwGVG, Anm. 11, Stand 01.10.2018).Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des Paragraph 66, Absatz 2, AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein nur das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von Paragraph 28, Absatz 3, 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren², Paragraph 28, VwGVG, Anmerkung 11, Stand 01.10.2018).
§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn „die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen“ hat.Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn „die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen“ hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze klargestellt:
Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen – im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten – mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen – im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten – mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.
Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, Bundesgesetzblatt römisch eins 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.
Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).Angesichts des in Paragraph 28, VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im Paragraph 28, VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes vergleiche Paragraph 37, AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).
Die im Beschwerdefall relevanten Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. 283/1990 idF BGBl. I 59/2018 (BBG), lauten auszugsweise:
„§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wennDie im Beschwerdefall relevanten Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes, Bundesgesetzblatt 283 aus 1990, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 59 aus 2018, (BBG), lauten auszugsweise:, „§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Paragraph 45,) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
...
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970,, angehören.
(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Absatz eins, angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wennParagraph 41, (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im Paragraph 40, genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (Paragraph 3,), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 104 aus 1985,, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß Paragraph 8, Absatz 5, des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 261 aus 2010,) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.3. ein Fall des Paragraph 40, Absatz 2, vorliegt.
...
§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.Paragraph 42, (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
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§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.Paragraph 45, (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Absatz eins, nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (Paragraph 41, Absatz 3,) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Absatz 3, hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
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§ 46. Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.“Paragraph 46, Die Beschwerdefrist beträgt abweichend von den Vorschriften des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, sechs Wochen. Die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung beträgt zwölf Wochen. In Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden.“
Gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II Nr. 261/2010 idF BGBl. II Nr. 251/2012 (Einschätzungsverordnung) bedarf es für die Feststellung von Art und Ausmaß der Beeinträchtigungen sowie deren Auswirkungen ärztlicher Sachverständigengutachten (vgl. auch VwGH 11.11.2015, Ra 2014/11/0109). Die Prüfung eines solchen Gutachten auf seine Vollständigkeit und Schlüssigkeit obliegt der Behörde, welche nötigenfalls – bei Fehlen einer dieser Eigenschaften – weitere Gutachten einzuholen hat (vgl. etwa VwGH 31.07.2009, 2009/09/0097).Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 261 aus 2010, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 251 aus 2012, (Einschätzungsverordnung) bedarf es für die Feststellung von Art und Ausmaß der Beeinträchtigungen sowie deren Auswirkungen ärztlicher Sachverständigengutachten vergleiche auch VwGH 11.11.2015, Ra 2014/11/0109). Die Prüfung eines solchen Gutachten auf seine Vollständigkeit und Schlüssigkeit obliegt der Behörde, welche nötigenfalls – bei Fehlen einer dieser Eigenschaften – weitere Gutachten einzuholen hat vergleiche etwa VwGH 31.07.2009, 2009/09/0097).
Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:
Die belangte Behörde legte dem in Form der Ausstellung eines Behindertenpasses ergangenen Bescheid vom 06.12.2022, wonach der Grad der Behinderung 50 v.H. beträgt, ein Aktengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 20.10.2022 zugrunde, welches Bezug nahm auf ein - nach persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin erstelltes - allgemeinärztliches Sachverständigengutachten anlässlich eines Verfahrens nach dem Familienlastenausgleichsgesetz. In dem Gutachten vom 20.10.2022 wurde das Leiden Angeborene Fehlbildung des Herzens mit dem unteren Rahmensatz, da gute Entwicklung und ohne Sauerstoffsättigungsschwankungen, unter der Positionsnummer (Pos.Nr.) 05.02.02 der Einschätzungsverordnung (EVO) mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 v.H. eingestuft. Wobei festzuhalten ist, dass als Gesamtgrad der Behinderung 60 v.H. angeführt ist.
Nachdem für die Pos.Nr. 05.02.02 der EVO ein Rahmensatz von 50 – 60 % vorgesehen ist, handelt es sich hierbei um widersprüchliche Angaben den GdB betreffend, welche in weiterer Folge zu klären sein werden.
Unter Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten wurde lediglich ausgeführt: „Besserung im Vergleich zum VGA, daher Absenkung des GdB um 5 Stufen.“
In dem allgemeinärztlichen ebenfalls aktenmäßig erstellten Vorgutachten vom 06.03.2018 wurde das bei der Beschwerdeführerin vorliegende Leiden als Angeborene Fehlbildung des Herzens mit dem oberen Rahmensatz, da ein kontinuierlicher Sauerstoffbedarf erforderlich ist, unter der Positionsnummer (Pos.Nr.) 05.02.03 der Einschätzungsverordnung (EVO) mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 100 v.H. eingestuft.
Die Stellungnahme der allgemeinärztlichen Sachverständigen im Gutachten vom 20.10.2022 lässt jegliche ärztlichen Ausführungen dazu, worin nunmehr konkret die Annahme einer Besserung im Vergleich zum Vorgutachten vom 06.03.2018 besteht, vermissen.
Für den erkennenden Senat ist damit auch nicht plausibel, inwieweit sich der gesundheitliche Zustand bzw. das Leiden der Beschwerdeführerin verbessert hat, sodass es zu einer Absenkung des GdB um fünf Stufen gekommen ist.
Überdies kann nicht nachvollzogen werden, ob bzw. welche von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befunde der Abteilung für Kinder-Kardiologie vom AKH von der allgemeinärztlichen Sachverständigen in ihrer Einschätzung berücksichtigt wurden. Laut dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei der Befund der Kinderkardiologie im AKH vom 28.01.2021 - obwohl von ihr vorgelegt – im Aktengutachten vom 20.10.2022 jedenfalls nicht berücksichtigt worden. Dem kann insofern gefolgt werden, als der genannte Befund nicht unter „Zusammenfassung relevanter Befunde“ im Aktengutachten aufscheint.
Das von der belangten Behörde eingeholte aktenmäßige Sachverständigengutachten wird somit den Anforderungen an die Schlüssigkeit und Vollständigkeit eines Gutachtens in Bezug auf die im gegenständlichen Verfahren entscheidungserheblichen Fragen nicht gerecht: Die Ausführungen der Sachverständigen zur Frage, inwiefern sich das Leiden der Beschwerdeführerin im Vergleich zum Vorgutachten verbessert hat, fehlen zur Gänze und es fehlt jegliche Begründung für die nunmehrige Herabstufung des Grades der Behinderung der Beschwerdeführerin. Angesichts dessen hätte die belangte Behörde weitere Ermittlungen, etwa die Ergänzung des eingeholten Gutachtens oder allenfalls die Einholung eines weiteren Gutachtens, durchführen müssen.
Zusammenfassend fehlt es an einer nachvollziehbaren und schlüssigen Begründung für die Annahme der belangten Behörde, das Leiden der Beschwerdeführerin sei nunmehr gebessert und der daraus resultierende Grad der Behinderung um fünf Stufen zu vermindern.
Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin im Zuge der Beschwerdeerhebung dargelegt hat, dass der vorgelegte Befund der Kinderkardiologie des AKH vom 28.01.2021 nicht berücksichtigt worden sei und dieser im eingeholten Gutachten vom 20.10.2022 keine Erwähnung findet.
Dennoch machte die belangte Behörde von der ihr gemäß § 14 VwGVG eingeräumten Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung, welche auch eine nachträgliche Ergänzung wesentliche Sachverhalts- oder auch Begründungselemente bei gleichem Ergebnis ermöglicht hätte, auch keinen Gebrauch und legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit dem Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.Dennoch machte die belangte Behörde von der ihr gemäß Paragraph 14, VwGVG eingeräumten Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung, welche auch eine nachträgliche Ergänzung wesentliche Sachverhalts- oder auch Begründungselemente bei gleichem Ergebnis ermöglicht hätte, auch keinen Gebrauch und legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit dem Verwaltungsakt zur Entscheidung vor.
Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde ein weiteres fachärztliches Sachverständigengutachten, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin und unter Beiziehung eines Dolmetschers der Muttersprache der Beschwerdeführerin und deren Eltern, zu den oben dargelegten Fragestellungen einzuholen und die Ergebnisse unter Einbeziehung des Beschwerdevorbringens und der vorgelegten sowie noch nicht zu Grunde gelegten medizinischen Beweismittel bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen haben.
In der Beschwerde wurde vorgebracht, dass der bei der Untersuchung anwesende Vater sich ohne Dolmetscher kaum verständigen konnte und sich die Kommunikation mit dem Arzt sehr schwierig gestaltete. Dem Verwaltungsakt ist weiters zu entnehmen, dass bereits anlässlich einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 22.02.2021 im ärztlichen Sachverständigengutachten festgehalten wurde, dass der Vater der Beschwerdeführerin kaum und die Beschwerdeführerin überhaupt nicht der deutschen Sprache mächtig ist. Diesbezüglich ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 23.11.2017, Zl. Ra 2016/11/0160-10 zu verweisen, wonach gerade dann, wenn den Angaben des im Rahmen der Befundaufnahme durch den Sachverständigen zu Vernehmenden entscheidende Bedeutung zukommt, weil der aufzunehmende Befund Grundlage für das zu erstattende Gutachten ist, allfällige Verständigungsprobleme die Verlässlichkeit eines entscheidenden Beweismittels und damit die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass "erforderlichenfalls" auch bei einer Befragung im Rahmen einer Befundaufnahme durch einen Sachverständigen ein Dolmetscher beizuziehen ist, um dem Gebot des § 39a AVG, dessen Befolgung für ein mängelfreies Verfahren unabdingbar ist, zu entsprechen. Liegen der erkennenden Behörde also Anhaltspunkte dafür vor, dass eine zu vernehmende Person der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig ist, hat sie dem nachzugehen und weitere Ermittlungen in dieser Richtung anzustellen. Je nach dem Ergebnis dieser Ermittlungen hat sie die Beiziehung eines Dolmetschers - auch im Rahmen der Befundaufnahme durch einen Sachverständigen - zu veranlassen. In der Beschwerde wurde vorgebracht, dass der bei der Untersuchung anwesende Vater sich ohne Dolmetscher kaum verständigen konnte und sich die Kommunikation mit dem Arzt sehr schwierig gestaltete. Dem Verwaltungsakt ist weiters zu entnehmen, dass bereits anlässlich einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 22.02.2021 im ärztlichen Sachverständigengutachten festgehalten wurde, dass der Vater der Beschwerdeführerin kaum und die Beschwerdeführerin überhaupt nicht der deutschen Sprache mächtig ist. Diesbezüglich ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 23.11.2017, Zl. Ra 2016/11/0160-10 zu verweisen, wonach gerade dann, wenn den Angaben des im Rahmen der Befundaufnahme durch den Sachverständigen zu Vernehmenden entscheidende Bedeutung zukommt, weil der aufzunehmende Befund Grundlage für das zu erstattende Gutachten ist, allfällige Verständigungsprobleme die Verlässlichkeit eines entscheidenden Beweismittels und damit die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass "erforderlichenfalls" auch bei einer Befragung im Rahmen einer Befundaufnahme durch einen Sachverständigen ein Dolmetscher beizuziehen ist, um dem Gebot des Paragraph 39 a, AVG, dessen Befolgung für ein mängelfreies Verfahren unabdingbar ist, zu entsprechen. Liegen der erkennenden Behörde also Anhaltspunkte dafür vor, dass eine zu vernehmende Person der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig ist, hat sie dem nachzugehen und weitere Ermittlungen in dieser Richtung anzustellen. Je nach dem Ergebnis dieser Ermittlungen hat sie die Beiziehung eines Dolmetschers - auch im Rahmen der Befundaufnahme durch einen Sachverständigen - zu veranlassen.
Von den vollständigen Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird die Beschwerdeführerin mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.
Im gegenständlichen Fall ist sohin jedenfalls davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den maßgeblichen Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt hat bzw. die Ermittlung des Sachverhaltes in entscheidungswesentlichen Fragen an das Bundesverwaltungsgericht delegiert hat. Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht „im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden“ wäre, ist – angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes – nicht ersichtlich.
Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückzuverweisen.Die Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückzuverweisen.
Zum Vorbringen der belangten Behörde anlässlich der Beschwerdevorlage vom 09.02.2023, wonach die Beschwerde verspätet eingebracht worden sei, ist festzuhalten, dass das mit 06.12.2022 datierte Schreiben der belangten Behörde, mit welchem der Beschwerdeführerin der Behindertenpass im Scheckkartenformat zugesendet wurde, am 06.12.2022 abgefertigt und am 07.12.2022 an das Zustellorgan übergeben wurde. Die Zustellung wurde iSd § 26 Abs. 1 ZustG ohne Zustellnachweis angeordnet.Zum Vorbringen der belangten Behörde anlässlich der Beschwerdevorlage vom 09.02.2023, wonach die Beschwerde verspätet eingebracht worden sei, ist festzuhalten, dass das mit 06.12.2022 datierte Schreiben der belangten Behörde, mit welchem der Beschwerdeführerin der Behindertenpass im Scheckkartenformat zugesendet wurde, am 06.12.2022 abgefertigt und am 07.12.2022 an das Zustellorgan übergeben wurde. Die Zustellung wurde iSd Paragraph 26, Absatz eins, ZustG ohne Zustellnachweis angeordnet.
Im Sinne des § 26 Abs. 2 ZustG und im Lichte der darin normierten Zustellfiktion würde die Zustellung des Bescheides ohne Zustellnachweis demnach als am dritten Werktag nach der Übergabe an das Zustellorgan, somit am 12.12.2022 als bewirkt gelten. Ausgehend davon hätte die sechswöchige Frist zur Einbringung der Beschwerde mit Ablauf des 23.01.2023 geendet. Die gegenständliche, mit 20.01.2023 datierte, am 24.01.2023 zur Post gegebene und am 25.01.2023 bei der belangten Behörde eingelangte Beschwerde wäre demnach verspätet eingebracht worden.Im Sinne des Paragraph 26, Absatz 2, ZustG und im Lichte der darin normierten Zustellfiktion würde die Zustellung des Bescheides ohne Zustellnachweis demnach als am dritten Werktag nach der Übergabe an das Zustellorgan, somit am 12.12.2022 als bewirkt gelten. Ausgehend davon hätte die sechswöchige Frist zur Einbringung der Beschwerde mit Ablauf des 23.01.2023 geendet. Die gegenständliche, mit 20.01.2023 datierte, am 24.01.2023 zur Post gegebene und am 25.01.2023 bei der belangten Behörde eingelangte Beschwerde wäre demnach verspätet eingebracht worden.
Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofs zufolge hat die Behörde vor der Zurückweisung einer Beschwerde als verspätet entweder von Amts wegen zu prüfen, ob ein Zustellmangel unterlaufen ist, wenn Umstände auf einen solchen hinweisen, oder dem Berufungswerber die Verspätung seines Rechtsmittels vorzuhalten (vgl. VwGH 10.01.2008, 2005/01/0600). Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofs zufolge hat die Behörde vor der Zurückweisung einer Beschwerde als verspätet entweder von Amts wegen zu prüfen, ob ein Zustellmangel unterlaufen ist, wenn Umstände auf einen solchen hinweisen, oder dem Berufungswerber die Verspätung seines Rechtsmittels vorzuhalten vergleiche VwGH 10.01.2008, 2005/01/0600).
Das erkennende Gericht hielt der Beschwerdeführerin die Verspätung vor, woraufhin diese mit am 10.03.2023 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangter Stellungnahme vorbrachte, dass ihr der mit 06.12.2022 datierte Bescheid der belangten Behörde frühestens am 15.12.2022 zugestellt worden sei.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 26 Abs. 2 ZustG hat die Behörde bei Zustellungen ohne Zustellnachweis die Folge zu tragen, dass der Behauptung der Partei, sie habe ein Schriftstück nicht empfangen, nicht wirksam entgegengetreten werden kann (vgl. VwGH 12.09.2018, Ra 2017/17/0620 mit Hinweis auf VwGH 24.06.2008, 2007/17/0202).Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 26, Absatz 2, ZustG hat die Behörde bei Zustellungen ohne Zustellnachweis die Folge zu tragen, dass der Behauptung der Partei, sie habe ein Schriftstück nicht empfangen, nicht wirksam entgegengetreten werden kann vergleiche VwGH 12.09.2018, Ra 2017/17/0620 mit Hinweis auf VwGH 24.06.2008, 2007/17/0202).
Behauptet der Empfänger, das Dokument sei überhaupt nicht oder später als seitens der Behörde angenommen zugestellt worden, so hat die Behörde die Tatsache sowie den Zeitpunkt der Zustellung von Amts wegen zu erheben und nachzuweisen. Alleine durch die Behauptung des Empfängers tritt daher die Vermutung des Abs. 2 letzter Satz nicht ein (VwGH 18.03.1988, 87/17/0302; 27.11.2008, 2007/16/0207) und liegt in weiterer Folge die Beweislast bei der Behörde (vgl. VwGH 29.10.1985, 85/14/0047; 18.07.1995, 94/04/0061; 24.06.2008, 2007/17/0202). Gelingt es ihr nicht, den Zeitpunkt des Einlegens des Dokuments in die Abgabeeinrichtung oder des Hinterlassens derselben an der Abgabestelle zu erheben (auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Empfänger kommt es demgegenüber auch hier nicht an; Walter/Thienel, VerwVerfG I2 2046), muss die diesbezügliche Behauptung des Empfängers als richtig angenommen werden (vgl. VwGH 21.06.2000, 97/09/0326; 26.03.2003, 2001/13/0302; 20.09.2006, 2004/08/0087; 20.12.2007, 2007/16/0175) [vgl. Zustellrecht: Kommentar, Frauenberger-Pfeiler/Raschauer/Sander/Wessely, 2. Aufl. Juni 2011, zu § 26 ZustG (Wessely), Rz 4; VwGH 12.09.2018, Ra 2017/17/0620]. Behauptet der Empfänger, das Dokument sei überhaupt nicht oder später als seitens der Behörde angenommen zugestellt worden, so hat die Behörde die Tatsache sowie den Zeitpunkt der Zustellung von Amts wegen zu erheben und nachzuweisen. Alleine durch die Behauptung des Empfängers tritt daher die Vermutung des Absatz 2, letzter Satz nicht ein (VwGH 18.03.1988, 87/17/0302; 27.11.2008, 2007/16/0207) und liegt in weiterer Folge die Beweislast bei der Behörde vergleiche VwGH 29.10.1985, 85/14/0047; 18.07.1995, 94/04/0061; 24.06.2008, 2007/17/0202). Gelingt es ihr nicht, den Zeitpunkt des Einlegens des Dokuments in die Abgabeeinrichtung oder des Hinterlassens derselben an der Abgabestelle zu erheben (auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Empfänger kommt es demgegenüber auch hier nicht an; Walter/Thienel, VerwVerfG I2 2046), muss die diesbezügliche Behauptung des Empfängers als richtig angenommen werden vergleiche VwGH 21.06.2000, 97/09/0326; 26.03.2003, 2001/13/0302; 20.09.2006, 2004/08/0087; 20.12.2007, 2007/16/0175) [vgl. Zustellrecht: Kommentar, Frauenberger-Pfeiler/Raschauer/Sander/Wessely, 2. Aufl. Juni 2011, zu Paragraph 26, ZustG (Wessely), Rz 4; VwGH 12.09.2018, Ra 2017/17/0620].
Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme nicht, sie habe den Bescheid überhaupt nicht empfangen, sondern gab an, dass ihr der Bescheid frühestens an dem von ihr behaupteten Tag, dem 15.12.2022, somit außerhalb des von § 26 Abs. 2 ZustG vermuteten Zustellzeitraumes von drei Tagen, zugestellt worden sei. Die belangte Behörde hat den Bescheid ohne Zustellnachweis zugestellt. Mit Schreiben vom 21.06.2023 brachte das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde nachweislich die mit 09.03.2023 datierte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und ersuchte binnen einer Woche ab Zustellung dieses Schreibens allfällige Nachweise über eine erfolgte Zustellung vor dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Tag (=15.12.2022) vorzulegen bzw. schriftlich Stellung zu nehmen.Im vorliegenden Fall behauptet die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme nicht, sie habe den Bescheid überhaupt nicht empfangen, sondern gab an, dass ihr der Bescheid frühestens an dem von ihr behaupteten Tag, dem 15.12.2022, somit außerhalb des von Paragraph 26, Absatz 2, ZustG vermuteten Zustellzeitraumes von drei Tagen, zugestellt worden sei. Die belangte Behörde hat den Bescheid ohne Zustellnachweis zugestellt. Mit Schreiben vom 21.06.2023 brachte das Bundesverwaltungsgericht der belangten Behörde nachweislich die mit 09.03.2023 datierte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und ersuchte binnen einer Woche ab Zustellung dieses Schreibens allfällige Nachweise über eine erfolgte Zustellung vor dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Tag (=15.12.2022) vorzulegen bzw. schriftlich Stellung zu nehmen.
Die belangte Behörde reagierte trotz mehrfacher Urgenz nicht auf das oben angeführte Schreiben und gab keine Stellungnahme ab. Es ist ihr somit nicht gelungen, den Beweis über den Zeitpunkt der Zustellung vor dem von der Beschwerdeführerin angegeben Tag zu erbringen, und ist daher die Behauptung der Beschwerdeführerin über die Zustellung des angefochtenen Bescheides am 15.12.2022 als richtig anzunehmen und hat die belangte Behörde den Nachteil der von ihr gewählten Zustellart zu tragen.
Die von der Beschwerdeführerin eingebrachte Beschwerde ist daher rechtzeitig.
Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
Schlagworte
Behindertenpass Dolmetscher Ermittlungspflicht Grad der Behinderung Kassation mangelnde Sachverhaltsfeststellung SachverständigengutachtenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2023:W166.2266859.1.00Im RIS seit
25.09.2023Zuletzt aktualisiert am
25.09.2023
