Entscheidungsdatum
08.11.2023Norm
BDG 1979 §11Spruch
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W293 2272601-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Monika ZWERENZ, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, Franz Josefs Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Konkrete Personaladministration Nachgeordnete vom 03.04.2023, Zl. XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 10.05.2023, Zl. XXXX , zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Monika ZWERENZ, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde von römisch 40 , römisch 40 , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Martin RIEDL, Franz Josefs Kai 5, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Konkrete Personaladministration Nachgeordnete vom 03.04.2023, Zl. römisch 40 , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 10.05.2023, Zl. römisch 40 , zu Recht:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer, ein in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Offizierstellvertreter (M BUO) mit der Dienststelle XXXX beantragte am 02.12.2022 die bescheidmäßige Feststellung des Eintritts der Definitivstellung. 1. Der Beschwerdeführer, ein in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Offizierstellvertreter (M BUO) mit der Dienststelle römisch 40 beantragte am 02.12.2022 die bescheidmäßige Feststellung des Eintritts der Definitivstellung.
2. Mit Bescheid vom 03.04.2023 stellte die belangte Behörde fest, dass wegen Fehlens von Voraussetzungen der Eintritt der Definitivstellung des Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers nicht erfolge. Nach Anführung von § 11 Abs. 1 BDG 1979 wurde angeführt, dass als zusätzliches Definitivstellungserfordernis Folgendes verlangt werde:2. Mit Bescheid vom 03.04.2023 stellte die belangte Behörde fest, dass wegen Fehlens von Voraussetzungen der Eintritt der Definitivstellung des Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers nicht erfolge. Nach Anführung von Paragraph 11, Absatz eins, BDG 1979 wurde angeführt, dass als zusätzliches Definitivstellungserfordernis Folgendes verlangt werde:
a) die Teilnahme an Auslandseinsätzen nach § 1 Z 1 lit. a bis c Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG) in der Dauer von mindestens sechs Monaten, wobei sich dieser Zeitraum auf drei Monate verkürzt, wenn für die Dauer ein Krisenzuschlag gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 Auslandszulagen- und -Hilfeleistungsgesetz (AZHG) bezogen wurde (12WE) oder der Einsatz unter vergleichbaren Umständen stattfindet, odera) die Teilnahme an Auslandseinsätzen nach Paragraph eins, Ziffer eins, Litera a bis c Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG) in der Dauer von mindestens sechs Monaten, wobei sich dieser Zeitraum auf drei Monate verkürzt, wenn für die Dauer ein Krisenzuschlag gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, Auslandszulagen- und -Hilfeleistungsgesetz (AZHG) bezogen wurde (12WE) oder der Einsatz unter vergleichbaren Umständen stattfindet, oder
b) die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen nach § 1 Z 1 lit. d oder Z 2 KSE-BVG in der Gesamtdauer von 60 Tagen oderb) die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen nach Paragraph eins, Ziffer eins, Litera d, oder Ziffer 2, KSE-BVG in der Gesamtdauer von 60 Tagen oder
c) die Teilnahme an sonstigen militärischen Auslandsverwendungen in der Gesamtdauer von mindestens sechs Monaten oder
d) ein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandsbereitschaft nach § 25 AZHG.d) ein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandsbereitschaft nach Paragraph 25, AZHG.
Die unter a) bis d) geforderten Zeiten seien im gegenständlichen Fall nicht erbracht worden. Deshalb sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Diesbezüglich führte er nach Vorbemerkungen zu einer mangelhaften Rechtsmittelbelehrung aus, den Bescheid zur Gänze anzufechten. Er brachte vor, die Begründung des Bescheides sei krassest mangelhaft. Sie enthalte keine einzige Sachverhaltsfeststellung, insbesondere auch keine Tatsachenfeststellungen über die von ihm bisher zurückgelegte Dienstzeit. Zudem enthalte der Bescheid auch keine die getroffene Entscheidung nachvollziehbar machenden Rechtsausführungen. Die Bescheidbegründung bestehe in der Aufzählung von Tatbeständen, in Bezug auf welche zwar unstrittig sei, dass diese in seinem Fall nicht erfüllt seien, es fehle jedoch jede Angabe dahingehend, nach welcher Rechtsgrundlage dies von Bedeutung sein solle. Zusammengefasst handle es sich dabei um Tatbestände, die im Zusammenhang mit Auslandseinsätzen stehen. Dass es derartige Ernennungsvoraussetzungen für die Verwendungsgruppe M BUO gäbe, sei weder in Z 14 der Anlage 1 zum BDG 1979 noch sonst wo gesetzlich normiert. Lediglich für den höheren militärfachlichen Dienst gebe es gemäß Z 12.19 leg. cit. entsprechende Erfordernisse. Aus anderen Schriftstücken sei dem Beschwerdeführer bekannt, dass hierfür eine Verordnung maßgeblich sein solle, die mit „VBL I. 64/2005“ bezeichnet werde. Im bisherigen Verfahren sei von seiner Seite argumentiert worden, dass selbst ausgehend davon die Definitivstellung zu erfolgen habe, weil eine Einschränkung dahin gegeben sei, dass das Fehlen der besagten Voraussetzung der Definitivstellung nicht entgegenstehe, wenn es vom Bediensteten nicht zu vertreten sei. Dazu enthalte der angefochtene Bescheid keinerlei Angaben.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Diesbezüglich führte er nach Vorbemerkungen zu einer mangelhaften Rechtsmittelbelehrung aus, den Bescheid zur Gänze anzufechten. Er brachte vor, die Begründung des Bescheides sei krassest mangelhaft. Sie enthalte keine einzige Sachverhaltsfeststellung, insbesondere auch keine Tatsachenfeststellungen über die von ihm bisher zurückgelegte Dienstzeit. Zudem enthalte der Bescheid auch keine die getroffene Entscheidung nachvollziehbar machenden Rechtsausführungen. Die Bescheidbegründung bestehe in der Aufzählung von Tatbeständen, in Bezug auf welche zwar unstrittig sei, dass diese in seinem Fall nicht erfüllt seien, es fehle jedoch jede Angabe dahingehend, nach welcher Rechtsgrundlage dies von Bedeutung sein solle. Zusammengefasst handle es sich dabei um Tatbestände, die im Zusammenhang mit Auslandseinsätzen stehen. Dass es derartige Ernennungsvoraussetzungen für die Verwendungsgruppe M BUO gäbe, sei weder in Ziffer 14, der Anlage 1 zum BDG 1979 noch sonst wo gesetzlich normiert. Lediglich für den höheren militärfachlichen Dienst gebe es gemäß Ziffer 12 Punkt 19, leg. cit. entsprechende Erfordernisse. Aus anderen Schriftstücken sei dem Beschwerdeführer bekannt, dass hierfür eine Verordnung maßgeblich sein solle, die mit „VBL römisch eins. 64/2005“ bezeichnet werde. Im bisherigen Verfahren sei von seiner Seite argumentiert worden, dass selbst ausgehend davon die Definitivstellung zu erfolgen habe, weil eine Einschränkung dahin gegeben sei, dass das Fehlen der besagten Voraussetzung der Definitivstellung nicht entgegenstehe, wenn es vom Bediensteten nicht zu vertreten sei. Dazu enthalte der angefochtene Bescheid keinerlei Angaben.
Der Beschwerdeführer sei schon seit 2004 Personalvertreter. Seitdem habe es bei ihm an jedem Konnex mit einer Dienstverrichtung gefehlt, wie sie als Voraussetzung für einen sinnvollen, wertvollen, effektiven Auslandseinsatz erforderlich sei und es wäre ein solcher mit dem primären Erfordernis unvereinbar gewesen, dass er als gewählter Mandatar die daraus resultierenden Aufgaben zu erfüllen habe. Es werde in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass gewählte Personalvertreter unter anderem nicht an andere Dienststellen versetzt werden dürfen (§ 27 PVG). Es sei dementsprechend ein Vorrang gesetzlich normiert.Der Beschwerdeführer sei schon seit 2004 Personalvertreter. Seitdem habe es bei ihm an jedem Konnex mit einer Dienstverrichtung gefehlt, wie sie als Voraussetzung für einen sinnvollen, wertvollen, effektiven Auslandseinsatz erforderlich sei und es wäre ein solcher mit dem primären Erfordernis unvereinbar gewesen, dass er als gewählter Mandatar die daraus resultierenden Aufgaben zu erfüllen habe. Es werde in diesem Zusammenhang daran erinnert, dass gewählte Personalvertreter unter anderem nicht an andere Dienststellen versetzt werden dürfen (Paragraph 27, PVG). Es sei dementsprechend ein Vorrang gesetzlich normiert.
Unter solchen Umständen davon zu sprechen, dass er die Nichterfüllung der besagten Tatbestände (eines davon) „zu vertreten“ habe, stelle eine eklatante Gesetzwidrigkeit dar, die nur aus einer völligen Verkennung der Funktion und Bedeutung der Personalvertretung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Beamtensystems erklärbar sei. Es laufe dies darauf hinaus, dass der einzelne Bedienstete das persönliche Interesse an der Herstellung der Definitivstellungserfordernisse den Vorrang einräume, gegenüber einer ordnungsgemäßen Erfüllung von Aufgaben im gemeinschaftlichen Interesse.
Zusätzlich machte der Beschwerdeführer geltend, dass die obgenannte Verordnung keine maßgebliche Rechtsquelle darstellen könne. Sie sei offensichtlich nicht im Bundesgesetzblatt kundgemacht worden und daher nicht wirksam kundgemacht.
4. Mittels Beschwerdevorentscheidung vom 10.05.2023 sprach die belangte Behörde neuerlich aus, dass auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 02.12.2022 gemäß § 11 BDG 1979 festgestellt werde, dass wegen Fehlens von Voraussetzungen der Eintritt der Definitivstellung des Dienstverhältnisses nicht erfolge. Nach Anführung von § 11 Abs. 1 BDG 1979 sowie Anlage 1 Z 14.12 iVm Z 12.10 BDG 1979 sowie Erlass vom 20.05.2005, GZ S91354/48-PersA/2005, Verlautbarungsblatt I des Bundesministeriums für Landesverteidigung Nr. 64 Definitivstellung von Militärpersonen führte die belangte Behörde zu den Tätigkeiten des Beschwerdeführers seit 28.08.1997 näher aus. Ferner führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer bisher keine „Freiwilligenmeldung zu Auslandseinsätzen“ gemäß VBl I Nr. 65/2005 abgegeben habe bzw. keine entsprechenden Meldungen dokumentiert seien. Es würden auch keine Ergebnisse hinsichtlich einer ausgewiesenen Eignung für Auslandseinsätze aufliegen.4. Mittels Beschwerdevorentscheidung vom 10.05.2023 sprach die belangte Behörde neuerlich aus, dass auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 02.12.2022 gemäß Paragraph 11, BDG 1979 festgestellt werde, dass wegen Fehlens von Voraussetzungen der Eintritt der Definitivstellung des Dienstverhältnisses nicht erfolge. Nach Anführung von Paragraph 11, Absatz eins, BDG 1979 sowie Anlage 1 Ziffer 14 Punkt 12, in Verbindung mit Ziffer 12 Punkt 10, BDG 1979 sowie Erlass vom 20.05.2005, GZ S91354/48-PersA/2005, Verlautbarungsblatt römisch eins des Bundesministeriums für Landesverteidigung Nr. 64 Definitivstellung von Militärpersonen führte die belangte Behörde zu den Tätigkeiten des Beschwerdeführers seit 28.08.1997 näher aus. Ferner führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer bisher keine „Freiwilligenmeldung zu Auslandseinsätzen“ gemäß VBl römisch eins Nr. 65 aus 2005, abgegeben habe bzw. keine entsprechenden Meldungen dokumentiert seien. Es würden auch keine Ergebnisse hinsichtlich einer ausgewiesenen Eignung für Auslandseinsätze aufliegen.
Nach VwGH 13.03.2009, 2007/12/0104 sei vom Bediensteten, der eine Definitivstellung anstrebe, ein aktives Bemühen um die Erfüllung dieser Voraussetzungen abverlangt. Ein solches Bemühen werde wohl auch bei Vorliegen zusätzlicher, nicht auf alle Bedienstete zutreffender Umstände, im gegenständlichen Ball dem Vorliegen eines Personalvertretermandats, die über die Pflichten im „normalen“ Dienstbetrieb hinausgehen, vorauszusetzen sein. Nach der Rechtsprechung könne das Unterbleiben einer Auslandsverwendung in jenen Fällen, in denen ein Bediensteter einzelne Meldungen zu konkreten Entsendefällen abgebe, von ihm nur dann nicht zu vertreten sein, wenn er sich durch einen längeren, grundsätzlich mehrere Jahre umfassenden Zeitraum durch Abgabe entsprechender Meldungen um eine Auslandsverwendung bemühe und dennoch aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre liegen, nicht zu einer solchen herangezogen werde. Ob er das Unterbleiben der Auslandsverwendung im Einzelfall zu vertreten habe, hänge somit nicht davon ab, durch welchen Zeitraum Meldungen abgegeben worden seien, wie viele Meldungen erstattet worden seien und aus welchen Gründen der Bedienstete zu den von ihm gewünschten Entsendefällen nicht herangezogen worden sei.
Es sei nicht erkennbar, dass ein solches Bemühen seitens des Beschwerdeführers in einem Zeitraum von etwa zwanzig Jahren auch nur im Ansatz stattgefunden hätte. Weder habe dieser freiwillig Meldungen zu konkreten Auslandseinsätzen über den gesamten Zeitraum abgegeben, noch habe dieser durch freiwillige schriftliche Meldung seine Auslandseinsatzbereitschaft iSd § 25 AZHG in irgendeinem Zeitpunkt erklärt.Es sei nicht erkennbar, dass ein solches Bemühen seitens des Beschwerdeführers in einem Zeitraum von etwa zwanzig Jahren auch nur im Ansatz stattgefunden hätte. Weder habe dieser freiwillig Meldungen zu konkreten Auslandseinsätzen über den gesamten Zeitraum abgegeben, noch habe dieser durch freiwillige schriftliche Meldung seine Auslandseinsatzbereitschaft iSd Paragraph 25, AZHG in irgendeinem Zeitpunkt erklärt.
Erst bei Vorliegen derartiger Meldungen hätte im jeweiligen Einzelfall – unter Berücksichtigung aller Einflussfaktoren inklusive Personalvertretertätigkeit – eine Beurteilung über die Abkömmlichkeit sowohl von Dienstgeber- als auch von Personalvertreterseite erfolgen können. Hier wäre eine Beurteilung wohl auch dahingehend erforderlich gewesen, ob die Initiative für den Auslandseinsatz vom Beschwerdeführer selbst ausgegangen oder eine Entsendung im Rahmen der sich aus der Auslandsbereitschaft ergebenden Verpflichtung vorgesehen wäre. Ebenso erst bei tatsächlicher (mehrmaliger und über den gesamten Zeitraum beurteilter) Unabkömmlichkeit je Einzelfall wäre diese dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Beurteilung, ob die Gründe für das Fehlen der Definitivstellungserfordernisse vom Bediensteten zu vertreten seien oder nicht, positiv zuzurechnen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei das Unterbleiben einer Auslandsverwendung vom Bediensteten nicht schon dann nicht zu vertreten, wenn er sich bloß zu einzelnen Wunscheinsätzen gemeldet habe und an diesen – etwa wegen kurzfristiger dienstlicher (im konkreten Fall wohl auch aus Sicht der Personalvertretertätigkeit) Unabkömmlichkeit – nicht teilnehmen haben können. Es würden von Seiten des Beschwerdeführers jedoch gar keine Meldungen vorliegen.
Nachdem § 21 Abs. 1 und 5 PVG die rechtlichen Grundlagen für eine Vertretung bei Ruhen der Mitgliedschaft zum Dienststellenausschuss während der Zeit einer länger als drei Monaten dauernden Zuteilung zu einer anderen Dienststelle zur Verfügung stellen, sei eine Abkömmlichkeit wohl auch aus personalvertretungsrechtlicher Sicht über einen Zeitraum für einen Auslandseinsatz, der als Voraussetzung für eine Definitivstellung normiert sei (3 bzw. 6 Monate), denkbar und nicht jedenfalls ausgeschlossen.Nachdem Paragraph 21, Absatz eins und 5 PVG die rechtlichen Grundlagen für eine Vertretung bei Ruhen der Mitgliedschaft zum Dienststellenausschuss während der Zeit einer länger als drei Monaten dauernden Zuteilung zu einer anderen Dienststelle zur Verfügung stellen, sei eine Abkömmlichkeit wohl auch aus personalvertretungsrechtlicher Sicht über einen Zeitraum für einen Auslandseinsatz, der als Voraussetzung für eine Definitivstellung normiert sei (3 bzw. 6 Monate), denkbar und nicht jedenfalls ausgeschlossen.
5. Mit Schreiben vom 23.05.2023 stellte der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag. In diesem brachte er vor, dass sich trotz nunmehr erfolgter eingehender Begründung am Beschwerdevorbringen nichts Substanzielles ändere. Es gelte weiterhin, dass der Erlass vom 20.05.2005 keine rechtsgestaltende Wirkung habe und dass das Ausnahmeerfordernis „nicht vom Bediensteten zu vertreten“ geradezu exemplarisch erfüllt sei. Die in der Beschwerdevorentscheidung zitierte Judikatur sei in keiner Weise geeignet, den behördlichen Standpunkt zu stützen. Dass dem Bediensteten, der eine Definitivstellung anstrebe, ein aktives Bemühen um die Erfüllung dieser Voraussetzungen abverlangt werden könne, habe auch aus seiner Sicht uneingeschränkte Gültigkeit. Das könne aber gewiss nicht so weit gehen, dass die betreffende Person geradezu selbstschädigend oder andere Rechtsgüter schädigend handeln müsse. Nichts anderes nämlich würde es bedeuten, wenn von einem zur Gänze dienstfreigestellten Personalvertreter, dessen Aufgabe es gemäß dieser Freistellung sei, die Personalvertretungsaufgaben bestmöglich wahrzunehmen, verlangt werden würde, dass er diese Aufgabenerfüllung selbst dadurch (weitgehend) unmöglich mache, dass er an einem Auslandseinsatz teilnehme.
Vielmehr sei die Nichtteilnahme an einem Auslandseinsatz und dementsprechend auch die Nichtbewerbung um einen solchen die einzige situationskonforme Verhaltensweise, daher nicht ein Mangel eines „aktiven Bemühens um die Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse“ und dementsprechend die Unterlassung eines solchen Bemühens nicht als etwas zu werten, das der Bedienstete iSd Anlage 1 Z 14.12 BDG 1979 „zu vertreten“ habe. Besonders sei dabei zu betonen, dass es dabei nicht nur bzw. primär um persönliche (private) Interessen des Bediensteten gehe, sondern um die Erfüllung einer Aufgabe, die gemäß der auf Gesetzen beruhenden Rechtsordnung einen selbständigen positiven Wert darstelle, der sich aus der Zielsetzung ergebe, den Arbeitsfrieden zu wahren und für die Arbeitnehmer eine den gesellschaftlichen (in der Rechtsordnung zum Ausdruck kommenden) Werten entsprechenden Stellung und Ausübung ihres Berufes zu ermöglichen.Vielmehr sei die Nichtteilnahme an einem Auslandseinsatz und dementsprechend auch die Nichtbewerbung um einen solchen die einzige situationskonforme Verhaltensweise, daher nicht ein Mangel eines „aktiven Bemühens um die Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse“ und dementsprechend die Unterlassung eines solchen Bemühens nicht als etwas zu werten, das der Bedienstete iSd Anlage 1 Ziffer 14 Punkt 12, BDG 1979 „zu vertreten“ habe. Besonders sei dabei zu betonen, dass es dabei nicht nur bzw. primär um persönliche (private) Interessen des Bediensteten gehe, sondern um die Erfüllung einer Aufgabe, die gemäß der auf Gesetzen beruhenden Rechtsordnung einen selbständigen positiven Wert darstelle, der sich aus der Zielsetzung ergebe, den Arbeitsfrieden zu wahren und für die Arbeitnehmer eine den gesellschaftlichen (in der Rechtsordnung zum Ausdruck kommenden) Werten entsprechenden Stellung und Ausübung ihres Berufes zu ermöglichen.
6. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsakt mit Schreiben vom 26.05.2023 dem Bundesverwaltungsgericht vor. Ergänzend führte die belangte Behörde darin aus, dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Angaben kein zur Gänze vom Dienst freigestellter Personalvertreter sei. Diesbezüglich legte die belangte Behörde ein Dokument vor, aus dem dies ersichtlich ist. Weiters vorgelegt wurde der Erlass vom 29.07.2005, GZ S91354/48.PersA/2005, mit dem die Definitivstellung von Militärpersonen geregelt wird.
7. Zum gewährten Parteiengehör zur Beschwerdevorlage der belangten Behörde nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15.06.2023 insofern Stellung, als er zu seiner personalvertretungsrechtlichen Situation klarstellte, dass er gewählter Mandatar ohne Freistellung sei und die Aufgaben als Personalvertreter neben seinen dienstlichen Belangen wahrnehme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Beschwerdeführer steht als Offiziersstellvertreter (M BUO) in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist der XXXX .Der Beschwerdeführer steht als Offiziersstellvertreter (M BUO) in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist der römisch 40 .
Er absolvierte seinen Grundwehrdienst vom XXXX 1998 bis XXXX 1999. Im Anschluss war er bis XXXX 2000 Zeitsoldat, sodann von XXXX 2000 bis XXXX 2004 Militärperson auf Zeit. Seit XXXX 2004 befindet er sich in einem provisorischen Dienstverhältnis M BUO.Er absolvierte seinen Grundwehrdienst vom römisch 40 1998 bis römisch 40 1999. Im Anschluss war er bis römisch 40 2000 Zeitsoldat, sodann von römisch 40 2000 bis römisch 40 2004 Militärperson auf Zeit. Seit römisch 40 2004 befindet er sich in einem provisorischen Dienstverhältnis M BUO.
Der Beschwerdeführer nahm an keinen Auslandseinsätzen nach § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG in der Dauer von mindestens sechs Monaten teil, bzw. auch nicht an derartigen Einsätzen im Ausmaß von drei Monaten, für die ein Krisenzuschlag gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AZHG bezogen wurde; er nahm nicht an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen nach § 1 Z 1 lit. d oder Z 2 KSE-BVG in der Gesamtdauer von 60 Tagen teil; weiters nicht an sonstigen militärischen Auslandsverwendungen in der Gesamtdauer von 60 Tagen und er weist auch kein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandsbereitschaft nach § 25 AZHG auf.Der Beschwerdeführer nahm an keinen Auslandseinsätzen nach Paragraph eins, Ziffer eins, Litera a bis c KSE-BVG in der Dauer von mindestens sechs Monaten teil, bzw. auch nicht an derartigen Einsätzen im Ausmaß von drei Monaten, für die ein Krisenzuschlag gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AZHG bezogen wurde; er nahm nicht an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen nach Paragraph eins, Ziffer eins, Litera d, oder Ziffer 2, KSE-BVG in der Gesamtdauer von 60 Tagen teil; weiters nicht an sonstigen militärischen Auslandsverwendungen in der Gesamtdauer von 60 Tagen und er weist auch kein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandsbereitschaft nach Paragraph 25, AZHG auf.
Der Beschwerdeführer hat keine „Freiwillligenmeldungen für Auslandseinsätze“ abgegeben.
Der Beschwerdeführer übt eine Funktion als Personalvertreter aus. Er ist gewählter Mandatar ohne Freistellung und nimmt die Aufgaben als Personalvertreter neben seinen dienstlichen Belangen wahr.
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und sind unstrittig. Insbesondere ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer die normierten Definitivstellungserfordernisse eines Auslandseinsatzes bzw. einer Auslandsbereitschaft nicht erfüllt, wie dies der Beschwerdeführer selbst in seiner Beschwerde auf S. 3 angibt („…Vielmehr besteht die weitere Bescheidbegründung ausschließlich in der Aufzählung von Tatbeständen, in Bezug auf welche zwar unstrittig ist, dass sie in meinem Fall nicht erfüllt sind …“). Nicht bestritten wird zudem vom Beschwerdeführer, dass keine Meldungen für Auslandseinsätze vorliegen.
Dass der Beschwerdeführer eine Funktion als Personalvertreter ausübt, ergibt sich aus der Beschwerdevorentscheidung; dass er dies neben seinen dienstlichen Belangen wahrnimmt und nicht, wie zuvor in der Beschwerde ausgeführt, in Form einer Freistellung, gab der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 15.06.2023 an.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels gegenteiliger Regelung in den Materiengesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels gegenteiliger Regelung in den Materiengesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1979 über das Dienstrecht der Beamte (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 – BDG 1979) lauten auszugsweise wie folgt:
Definitives Dienstverhältnis
§ 11. (1) Das Dienstverhältnis wird auf Antrag des Beamten definitiv, wenn er neben den ErnennungserfordernissenParagraph 11, (1) Das Dienstverhältnis wird auf Antrag des Beamten definitiv, wenn er neben den Ernennungserfordernissen
1. die für seine Verwendung vorgesehenen Definitivstellungserfordernisse erfüllt und
2. eine Dienstzeit von sechs Jahren im provisorischen Dienstverhältnis vollendet hat.
Der Eintritt der Definitivstellung ist mit Bescheid festzustellen.
(2) Die Definitivstellung wird durch eine Beeinträchtigung der persönlichen Eignung des Beamten nicht gehindert, wenn diese Beeinträchtigung auf Grund eines Dienstunfalles eingetreten ist, den der Beamte nach einer Dauer des provisorischen Dienstverhältnisses von vier Jahren erlitten hat.
(3) In die Zeit des provisorischen Dienstverhältnisses können Zeiten
1. eines Dienstverhältnisses nach § 12 Abs. 2 Z 1 oder 2 des Gehaltsgesetzes 1956 – GehG, BGBl. Nr. 54/1956, oder1. eines Dienstverhältnisses nach Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer eins, oder 2 des Gehaltsgesetzes 1956 – GehG, Bundesgesetzblatt Nr. 54 aus 1956,, oder
2. einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums nach § 12 Abs. 3 GehG2. einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums nach Paragraph 12, Absatz 3, GehG
ganz oder zum Teil, im Fall der Z 2 bis zum Höchstausmaß von zwei Jahren, eingerechnet werden, soweit sie zur Gänze als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter angerechnet worden sind. Diese Einrechnung wird auch für die in Abs. 2 angeführte Frist von vier Jahren wirksam.ganz oder zum Teil, im Fall der Ziffer 2 bis zum Höchstausmaß von zwei Jahren, eingerechnet werden, soweit sie zur Gänze als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter angerechnet worden sind. Diese Einrechnung wird auch für die in Absatz 2, angeführte Frist von vier Jahren wirksam.
(4) Bei der Einrechnung nach Abs. 3 ist auf die bisherige Berufslaufbahn im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Beamten Bedacht zu nehmen.(4) Bei der Einrechnung nach Absatz 3, ist auf die bisherige Berufslaufbahn im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Beamten Bedacht zu nehmen.
(5) Die Wirkung des Abs. 1 tritt während eines Disziplinarverfahrens und bis zu drei Monaten nach dessen rechtskräftigem Abschluß nicht ein. Wird jedoch das Disziplinarverfahren eingestellt oder der Beamte freigesprochen, tritt die Wirkung des Abs. 1 rückwirkend ein. Im Falle eines Schuldspruches ohne Strafe kann mit Bescheid festgestellt werden, daß die Wirkung des Abs. 1 rückwirkend eintritt, wenn(5) Die Wirkung des Absatz eins, tritt während eines Disziplinarverfahrens und bis zu drei Monaten nach dessen rechtskräftigem Abschluß nicht ein. Wird jedoch das Disziplinarverfahren eingestellt oder der Beamte freigesprochen, tritt die Wirkung des Absatz eins, rückwirkend ein. Im Falle eines Schuldspruches ohne Strafe kann mit Bescheid festgestellt werden, daß die Wirkung des Absatz eins, rückwirkend eintritt, wenn
1. die Schuld des Beamten gering ist,
2. die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und
3. keine dienstlichen Interessen entgegenstehen.
(6) Endet das Disziplinarverfahren anders als durch Einstellung, Freispruch oder Schuldspruch ohne Strafe und sind außerdem die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt, kann die Dienstbehörde aus berücksichtigungswürdigen Gründen schon während des dreimonatigen Zeitraumes eine Definitivstellung vornehmen.(6) Endet das Disziplinarverfahren anders als durch Einstellung, Freispruch oder Schuldspruch ohne Strafe und sind außerdem die Voraussetzungen des Absatz eins, erfüllt, kann die Dienstbehörde aus berücksichtigungswürdigen Gründen schon während des dreimonatigen Zeitraumes eine Definitivstellung vornehmen.
§ 12. (1) Die Definitivstellungserfordernisse werden durch die Anlage 1 geregelt.Paragraph 12, (1) Die Definitivstellungserfordernisse werden durch die Anlage 1 geregelt.
(2) Die besonderen Ernennungs- und die Definitivstellungserfordernisse gelten als erfüllt, wenn der definitive Beamte auf eine andere Planstelle jener Verwendungsgruppe ernannt werden soll, der er bereits angehört, und wenn
1. die Ernennung wegen Änderung des Arbeitsumfanges, der Arbeitsbedingungen oder der Organisation des Dienstes notwendig ist oder
2. die Eignung für die neue Verwendung in einer sechsmonatigen Probeverwendung nachgewiesen wurde.
(3) Abs. 2 ist nicht anzuwenden:(3) Absatz 2, ist nicht anzuwenden:
1. auf die Ernennungserfordernisse nach § 200b Abs. 2 und § 202 Abs. 3, nach Anlage 1 Z 1.14, 1.15, 1.18, 12.14, 12.15, 12.16 und 21a.2 erster Satz und auf Ernennungserfordernisse, von denen in anderen Rechtsvorschriften eine Nachsicht ausgeschlossen ist,auf die Ernennungserfordernisse nach Paragraph 200 b, Absatz 2 und Paragraph 202, Absatz 3,, nach Anlage 1 Ziffer eins Punkt 14,, 1.15, 1.18, 12.14, 12.15, 12.16 und 21a.2 erster Satz und auf Ernennungserfordernisse, von denen in anderen Rechtsvorschriften eine Nachsicht ausgeschlossen ist,1. auf die Ernennungserfordernisse nach Paragraph 200 b, Absatz 2 und Paragraph 202, Absatz 3,, nach Anlage 1 Ziffer eins Punkt 14, eins Punkt 15, eins Punkt 18, 12 Punkt 14, 12 Punkt 15, 12 Punkt 16 und 21 a, Punkt 2 erster Satz und auf Ernennungserfordernisse, von denen in anderen Rechtsvorschriften eine Nachsicht ausgeschlossen ist,auf die Ernennungserfordernisse nach Paragraph 200 b, Absatz 2 und Paragraph 202, Absatz 3,, nach Anlage 1 Ziffer eins Punkt 14,, 1.15, 1.18, 12.14, 12.15, 12.16 und 21a.2 erster Satz und auf Ernennungserfordernisse, von denen in anderen Rechtsvorschriften eine Nachsicht ausgeschlossen ist,
2. auf Ernennungserfordernisse, die für die Ernennung in bestimmte Funktionsgruppen oder Dienstklassen vorgeschrieben sind,
3. auf Ernennungserfordernisse, die gemäß Anlage 1 aus der Verbindung einer bestimmten Ausbildung mit einer bestimmten Verwendung bestehen,
4. auf einen definitiven Beamten, dem die Dienstbehörde vor Antritt der betreffenden Verwendung nachweislich mitgeteilt hat, daß sie für ihn die Anwendung des Abs. 2 wegen der Anforderungen der vorgesehenen Verwendung ausschließt.auf einen definitiven Beamten, dem die Dienstbehörde vor Antritt der betreffenden Verwendung nachweislich mitgeteilt hat, daß sie für ihn die Anwendung des Absatz 2, wegen der Anforderungen der vorgesehenen Verwendung ausschließt.4. auf einen definitiven Beamten, dem die Dienstbehörde vor Antritt der betreffenden Verwendung nachweislich mitgeteilt hat, daß sie für ihn die Anwendung des Absatz 2, wegen der Anforderungen der vorgesehenen Verwendung ausschließt.auf einen definitiven Beamten, dem die Dienstbehörde vor Antritt der betreffenden Verwendung nachweislich mitgeteilt hat, daß sie für ihn die Anwendung des Absatz 2, wegen der Anforderungen der vorgesehenen Verwendung ausschließt.
(4) Die Dienstbehörde kann im Fall des Abs. 3 Z 4 erfolgreich absolvierte Ausbildungen und Prüfungen sowie vom Beamten zurückgelegte Praxiszeiten ganz oder teilweise auf die für die neue Verwendung geltenden Ernennungs- und Definitivstellungserfordernisse anrechnen.(4) Die Dienstbehörde kann im Fall des Absatz 3, Ziffer 4, erfolgreich absolvierte Ausbildungen und Prüfungen sowie vom Beamten zurückgelegte Praxiszeiten ganz oder teilweise auf die für die neue Verwendung geltenden Ernennungs- und Definitivstellungserfordernisse anrechnen.
(5) Wer im definitiven Dienstverhältnis die Ernennungserfordernisse
1. für die Verwendungsgruppe A 2 oder eine gleichwertige Verwendungsgruppe durch die erfolgreiche Ablegung der Reife- und Diplomprüfung bzw. Reifeprüfung an einer höheren Schule oder
2. für die Verwendungsgruppe A 1 oder eine gleichwertige Besoldungs- oder Verwendungsgruppe durch ein abgeschlossenes Hochschulstudium
erfüllt, aber auf eine Planstelle einer niedrigeren Verwendungsgruppe ernannt worden ist, kann auf eine Planstelle einer entsprechend höheren Besoldungs- oder Verwendungsgruppe unter der Auflage ernannt werden, allfällige sonstige Ernennungserfordernisse und Definitivstellungserfordernisse für die neue Verwendung innerhalb von zwei Jahren zu erbringen. Wird die Auflage innerhalb dieser Frist nicht erfüllt, ist der Beamte ohne seine Zustimmung auf eine Planstelle seiner früheren Verwendungsgruppe zu ernennen. Aus berücksichtigungswürdigen Gründen kann die Frist bis zu zweimal erstreckt werden.
(6) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 119/2002)(6) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 119 aus 2002,)
Anlage 1/14 BDG 1979 regelt die Verwendungsgruppe M BUO. Gemäß dessen Z 14.12 ist bezüglich der Definitivstellungserfordernisse die Z 12.19 der Anlage 1 BDG 1979 anzuwenden. Anlage 1/14 BDG 1979 regelt die Verwendungsgruppe M BUO. Gemäß dessen Ziffer 14 Punkt 12, ist bezüglich der Definitivstellungserfordernisse die Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 BDG 1979 anzuwenden.
Z 12.19. Anlage 1 BDG 1979 lautet wie folgt:Ziffer 12 Punkt 19, Anlage 1 BDG 1979 lautet wie folgt:
Definitivstellungserfordernisse:
a) Die Teilnahme an Auslandseinsätzen nach § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG in der Dauer von mindestens sechs Monaten, wobei sich dieser Zeitraum auf drei Monate verkürzt, wenn für die Dauer ein Einsatzzuschlag gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 AZHG bezogen wurde oder der Einsatz unter vergleichbaren Umständen stattfindet, odera) Die Teilnahme an Auslandseinsätzen nach Paragraph eins, Ziffer eins, Litera a bis c KSE-BVG in der Dauer von mindestens sechs Monaten, wobei sich dieser Zeitraum auf drei Monate verkürzt, wenn für die Dauer ein Einsatzzuschlag gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins und 2 AZHG bezogen wurde oder der Einsatz unter vergleichbaren Umständen stattfindet, oder
b) die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen nach § 1 Z 1 lit. d oder Z 2 KSE-BVG in der Gesamtdauer von mindestens 60 Tagen oderb) die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen nach Paragraph eins, Ziffer eins, Litera d, oder Ziffer 2, KSE-BVG in der Gesamtdauer von mindestens 60 Tagen oder
c) die Teilnahme an sonstigen militärischen Auslandsverwendungen in der Gesamtdauer von mindestens sechs Monaten oder
d) ein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandseinsatzbereitschaft nach § 25 AZHG.d) ein mindestens dreijähriges Verbleiben in der Auslandseinsatzbereitschaft nach Paragraph 25, AZHG.
Die Zeiten nach lit. a, b oder c sind für die Erreichung der 6-monatigen Frist nach lit. a oder c zusammenzurechnen. Sind die Gründe für das Fehlen der Voraussetzungen nach lit. a bis d nicht vom Bediensteten zu vertreten, so steht dieses Fehlen einer Definitivstellung nicht entgegen.Die Zeiten nach Litera a, b, oder c sind für die Erreichung der 6-monatigen Frist nach Litera a, oder c zusammenzurechnen. Sind die Gründe für das Fehlen der Voraussetzungen nach Litera a bis d nicht vom Bediensteten zu vertreten, so steht dieses Fehlen einer Definitivstellung nicht entgegen.
3.2. Die Definitivstellung eines Beamten ist eine von Gesetzes wegen eintretende Folge der Erfüllung sämtlicher in § 11 Abs. 1 BDG 1979 umschriebenen Voraussetzungen. Zum Eintritt der Rechtsfolge bedarf es jedoch der Erlassung eines rechtsfeststellenden Bescheides der Dienstbehörde, der nur auf Ansuchen des Beamten ergeht (vgl. VwGH 13.03.2009, 2007/12/0104). 3.2. Die Definitivstellung eines Beamten ist eine von Gesetzes wegen eintretende Folge der Erfüllung sämtlicher in Paragraph 11, Absatz eins, BDG 1979 umschriebenen Voraussetzungen. Zum Eintritt der Rechtsfolge bedarf es jedoch der Erlassung eines rechtsfeststellenden Bescheides der Dienstbehörde, der nur auf Ansuchen des Beamten ergeht vergleiche VwGH 13.03.2009, 2007/12/0104).
Die Rechtsfolge der Definitivstellung tritt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ex lege ein. Zu diesen Voraussetzungen gehört neben der Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse und der Vollendung einer Dienstzeit von sechs Jahren im provisorischen Dienstverhältnis auch die Antragstellung durch den Beamten. Der Bescheid der Dienstbehörde hat nur feststellenden Charakter. Wesentlich ist jedenfalls die Erfüllung aller sonstiger in § 11 Abs. 1 umschriebenen Voraussetzungen. Es müssen sowohl die Ernennungserfordernisse als auch die in der Anlage 1 genannten Definitivstellungserfordernisse erfüllt sein (vgl. Cede/Julcher in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 11 BDG Rz 2 ff. [Stand 1.1.2022, rdb.at]).Die Rechtsfolge der Definitivstellung tritt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ex lege ein. Zu diesen Voraussetzungen gehört neben der Erfüllung der Definitivstellungserfordernisse und der Vollendung einer Dienstzeit von sechs Jahren im provisorischen Dienstverhältnis auch die Antragstellung durch den Beamten. Der Bescheid der Dienstbehörde hat nur feststellenden Charakter. Wesentlich ist jedenfalls die Erfüllung aller sonstiger in Paragraph 11, Absatz eins, umschriebenen Voraussetzungen. Es müssen sowohl die Ernennungserfordernisse als auch die in der Anlage 1 genannten Definitivstellungserfordernisse erfüllt sein vergleiche Cede/Julcher in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR Paragraph 11, BDG Rz 2 ff. [Stand 1.1.2022, rdb.at]).
Es besteht auch die Möglichkeit, Definitivstellungserfordernisse nur unter bestimmten (sachlichen und objektivierbaren) Bedingungen zu verlangen. Cede/Julcher verweisen in diesem Zusammenhang auf Z 12.10 der Anlage 1 zum BDG 1979 für Berufsmilitärpersonen, der u.a. anordne dass das Fehlen der dort genannten Bedingungen einer Definitivstellung nicht entgegenstehe, wenn die Gründe dafür nicht vom Beamten zu vertreten seien. Die diesbezügliche Beurteilung habe auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu erfolgen (Cede/Julcher in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 12 BDG Rz 1 [Stand 1.1.2022, rdb.at] mit Verweis auf VwGH 13.03.2009, 2007/12/0104).Es besteht auch die Möglichkeit, Definitivstellungserfordernisse nur unter bestimmten (sachlichen und objektivierbaren) Bedingungen zu verlangen. Cede/Julcher verweisen in diesem Zusammenhang auf Ziffer 12 Punkt 10, der Anlage 1 zum BDG 1979 für Berufsmilitärpersonen, der u.a. anordne dass das Fehlen der dort genannten Bedingungen einer Definitivstellung nicht entgegenstehe, wenn die Gründe dafür nicht vom Beamten zu vertreten seien. Die diesbezügliche Beurteilung habe auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu erfolgen (Cede/Julcher in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR Paragraph 12, BDG Rz 1 [Stand 1.1.2022, rdb.at] mit Verweis auf VwGH 13.03.2009, 2007/12/0104).
3.3. Z 12.19 Anlage 1 BDG 1979 sieht für die Definitivstellungserfordernisse vor, dass die Zeiten nach den lit. a, b oder c für das Erreichen der sechsmonatigen Frist zusammenzurechnen seien. Weiters ist vorgesehen, dass dann, wenn die Gründe für das Fehlen der Voraussetzungen nach lit. a bis d nicht vom Bediensteten zu vertreten ist, dieses Fehlen einer Definitivstellung nicht entgegensteht.3.3. Ziffer 12 Punkt 19, Anlage 1 BDG 1979 sieht für die Definitivstellungserfordernisse vor, dass die Zeiten nach den Litera a, b, oder c für das Erreichen der sechsmonatigen Frist zusammenzurechnen seien. Weiters ist vorgesehen, dass dann, wenn die Gründe für das Fehlen der Voraussetzungen nach Litera a bis d nicht vom Bediensteten zu vertreten ist, dieses Fehlen einer Definitivstellung nicht entgegensteht.
Die Bestimmung kam mit der 2. Dienstrechtsnovelle 2003 (BGBl I. Nr. 130/2003) in das Gesetz. Die Gesetzesmaterialien führen diesbezüglich an, dass im Hinblick auf die ständig steigende Bedeutung auslandsorientierter Aktivitäten des Bundesheeres die Teilnahme an Auslandseinsätzen bzw. die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen im Ausland in einer bestimmten Dauer oder (zumindest) die grundsätzliche Bereitschaft hiefür ausdrücklich als Definitivstellungserfordernis für Beamte der Besoldungsgruppe „Militärischer Dienst“ normiert werden solle. Das Fehlen dieses Definitivstellungserfordernisses solle aber dann nicht einer Definitivstellung entgegenstehen, wenn die Gründe hiefür der Bedienstete nicht zu vertreten habe (z.B. dienstliche Unabkömmlichkeit). Zur Vermeidung unbilliger Härten solle die Neuregelung auf jene Personen nicht anzuwenden sein, die bereits vor Inkrafttreten dieser Regelung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson standen. Dies bedeute im Ergebnis, dass die Regelung ausschließlich auf künftige Berufsmilitärpersonen anzuwenden sei (ErläutRV 283 BlgNR 22. GP 17).Die Bestimmung kam mit der 2. Dienstrechtsnovelle 2003 Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 130 aus 2003,) in das Gesetz. Die Gesetzesmaterialien führen diesbezüglich an, dass im Hinblick auf die ständig steigende Bedeutung auslandsorientierter Aktivitäten des Bundesheeres die Teilnahme an Auslandseinsätzen bzw. die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen im Ausland in einer bestimmten Dauer oder (zumindest) die grundsätzliche Bereitschaft hiefür ausdrücklich als Definitivstellungserfordernis für Beamte der Besoldungsgruppe „Militärischer Dienst“ normiert werden solle. Das Fehlen dieses Definitivstellungserfordernisses solle aber dann nicht einer Definitivstellung entgegenstehen, wenn die Gründe hiefür der Bedienstete nicht zu vertreten habe (z.B. dienstliche Unabkömmlichkeit). Zur Vermeidung unbilliger Härten solle die Neuregelung auf jene Personen nicht anzuwenden sein, die bereits vor Inkrafttreten dieser Regelung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson standen. Dies bedeute im Ergebnis, dass die Regelung ausschließlich auf künftige Berufsmilitärpersonen anzuwenden sei (ErläutRV 283 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 17).
3.4. Gemäß § 284 Abs. 52 letzter Satz BDG 1979 ist auf Personen, die mit Ablauf des 30. November 2003 bereits in einem Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson standen, die Anlage 1 Z 12.19, Z 13.15, Z 14.11, Z 15.6 nicht anzuwenden.3.4. Gemäß Paragraph 284, Absatz 52, letzter Satz BDG 1979 ist auf Personen, die mit Ablauf des 30. November 2003 bereits in einem Dienstverhältnis als Berufsmilitärperson standen, die Anlage 1 Ziffer 12 Punkt 19,, Ziffer 13 Punkt 15,, Ziffer 14 Punkt 11,, Ziffer 15 Punkt 6, nicht anzuwenden.
Gemäß § 146 Abs. 1 BDG 1979 umfasst der Militärische Dienst als Militärpersonen (1) die Berufsmilitärpersonen in den Verwendungsgruppe M BO 1, M BO 2 und M BUO sowie (2) die Militärpersonen auf Zeit in den Verwendungsgruppen M ZO 1, M ZO 2, M ZO 3, M ZUO und MZCh. Gemäß Paragraph 146, Absatz eins, BDG 1979 umfasst der Militärische Dienst als Militärpersonen (1) die Berufsmilitärpersonen in den Verwendungsgruppe M BO 1, M BO 2 und M BUO sowie (2) die Militärpersonen auf Zeit in den Verwendungsgruppen M ZO 1, M ZO 2, M ZO 3, M ZUO und MZCh.
Der Beschwerdeführer war mit Ablauf des 30.11.2003 Militärperson auf Zeit, zählte somit noch nicht zu den Berufsmilitärpersonen, weswegen die Definitivstellungserfordernisse auf ihn anzuwenden sind.
3.5. Im verfahrensgegenständlichen Fall ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer das in der Anlage 1 BDG 1979 normierte Erfordernis des Auslandsaufenthalts nicht erfüllt bzw. auch keine entsprechenden Freiwilligenmeldungen abgegeben hat. Fraglich ist, ob für die Nichterfüllung Gründe vorliegen, die vom Beschwerdeführer nicht zu vertreten sind.
Bei der Beurteilung, ob ein Bediensteter die Gründe für das Unterbleiben der Auslandsverwendung zu vertreten hat, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs einerseits zu berücksichtigen, dass Z 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 ohne Übergangsfrist am 01.12.2003 in Kraft getreten sei und undifferenziert für alle Beamte gelte, die nach diesem Zeitpunkt zu Berufsmilitärpersonen ernannt werden. Damit finde diese Bestimmung auch auf Personen Anwendung, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits als Militärpersonen auf Zeit in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gestanden seien. Nach § 150 BDG 1979 sei jedoch die Dienstzeit als Militärperson auf Zeit in die provisorische Dienstzeit einzurechnen, womit durch die Verbringung einer Zeit als Militärperson auf Zeit das Definitivstellungserfordernis des § 11 Abs. 1 Z 2 BDG 1979 erfüllt werden könne. Militärpersonen auf Zeit haben daher grundsätzlich die Möglichkeit, schon während ihres zeitlich befristeten Dienstverhältnisses die Definitivstellungsvoraussetzungen für den Fall ihrer späteren Ernennung in einer Verwendungsgruppe der Berufsmilitärpersonen zu erfüllen; insbesondere können sie bereits eine Auslandsverwendung absolvieren bzw. durch die Abgabe entsprechender freiwilliger Meldungen ihre Bereitschaft zu einer solchen dokumentieren und derart die Zeit bis zur Erfüllung sämtlicher Definitivstellungsvoraussetzungen für eine spätere Verwendung als Berufsmilitärperson verkürzen. Für Militärpersonen auf Zeit, die bei Inkrafttreten der Z 12.19 der Anlage 1 bereits in einem Dienstverhältnis standen, sei jedoch erst ab Inkrafttreten dieser Bestimmung ersichtlich gewesen, dass die Auslandsverwendung bzw. die Bereitschaft zu einer solchen Voraussetzung für die Definitivstellung als Berufsmilitärperson sei. Zwar hätte grundsätzlich auch in diesen Fällen bereits die Möglichkeit bestanden, vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung eine Auslandsverwendung zu absolvieren; dass es sich dabei um eine Voraussetzung für die Definitivstellung als Berufsmilitärperson handeln würde, sei jedoch erst mit Erlassung dieser Bestimmung deutlich geworden. Mangels Kenntnis von der Notwendigkeit eines entsprechenden Bemühens hätten die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Z 12.19 der Anlage 1 bereits im Dienststand befindlichen Militärpersonen auf Zeit nicht in gleicher Weise die Möglichkeit, sich darauf einzustellen und sich schon während dieser Dienstzeit um die Auslandsverwendung zu bemühen, wie solche Militärpersonen auf Zeit, die erst nach diesem Zeitpunkt erstmals in ein solches Dienstverhältnis eintreten. Da der Gesetzgeber auch für jene Personen die Definitivstellungserfordernisse der Z 12.19 leg. cit. für den Fall ihrer späteren Ernennung in eine Verwendungsgruppe als Berufsmilitärperson statuiere, müssen zwar auch sie die darin aufgestellten Voraussetzungen erfüllen; bei der Beurteilung, inwieweit das Unterbleiben eines Auslandseinsatzes von einem solchen Beamten zu vertreten sei, sei aber auch zu berücksichtigen, wie lange sein Dienstverhältnis auf Zeit vor Inkraftreten der genannten Bestimmung bereits angedauert habe, ferner aber auch, wie viel Zeit ab Inkrafttreten dieser Bestimmung verstrichen sei, bis er sich zum ersten Mal durch die Abgabe einer freiwilligen Meldung aktiv um eine Auslandsverwendung bemüht habe (VwGH 13.03.2009, 2007/12/0104).Bei der Beurteilung, ob ein Bediensteter die Gründe für das Unterbleiben der Auslandsverwendung zu vertreten hat, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs einerseits zu berücksichtigen, dass Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 zum BDG 1979 ohne Übergangsfrist am 01.12.2003 in Kraft getreten sei und undifferenziert für alle Beamte gelte, die nach diesem Zeitpunkt zu Berufsmilitärpersonen ernannt werden. Damit finde diese Bestimmung auch auf Personen Anwendung, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits als Militärpersonen auf Zeit in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gestanden seien. Nach Paragraph 150, BDG 1979 sei jedoch die Dienstzeit als Militärperson auf Zeit in die provisorische Dienstzeit einzurechnen, womit durch die Verbringung einer Zeit als Militärperson auf Zeit das Definitivstellungserfordernis des Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 2, BDG 1979 erfüllt werden könne. Militärpersonen auf Zeit haben daher grundsätzlich die Möglichkeit, schon während ihres zeitlich befristeten Dienstverhältnisses die Definitivstellungsvoraussetzungen für den Fall ihrer späteren Ernennung in einer Verwendungsgruppe der Berufsmilitärpersonen zu erfüllen; insbesondere können sie bereits eine Auslandsverwendung absolvieren bzw. durch die Abgabe entsprechender freiwilliger Meldungen ihre Bereitschaft zu einer solchen dokumentieren und derart die Zeit bis zur Erfüllung sämtlicher Definitivstellungsvoraussetzungen für eine spätere Verwendung als Berufsmilitärperson verkürzen. Für Militärpersonen auf Zeit, die bei Inkrafttreten der Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 bereits in einem Dienstverhältnis standen, sei jedoch erst ab Inkrafttreten dieser Bestimmung ersichtlich gewesen, dass die Auslandsverwendung bzw. die Bereitschaft zu einer solchen Voraussetzung für die Definitivstellung als Berufsmilitärperson sei. Zwar hätte grundsätzlich auch in diesen Fällen bereits die Möglichkeit bestanden, vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung eine Auslandsverwendung zu absolvieren; dass es sich dabei um eine Voraussetzung für die Definitivstellung als Berufsmilitärperson handeln würde, sei jedoch erst mit Erlassung dieser Bestimmung deutlich geworden. Mangels Kenntnis von der Notwendigkeit eines entsprechenden Bemühens hätten die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 bereits im Dienststand befindlichen Militärpersonen auf Zeit nicht in gleicher Weise die Möglichkeit, sich darauf einzustellen und sich schon während dieser Dienstzeit um die Auslandsverwendung zu bemühen, wie solche Militärpersonen auf Zeit, die erst nach diesem Zeitpunkt erstmals in ein solches Dienstverhältnis eintreten. Da der Gesetzgeber auch für jene Personen die Definitivstellungserfordernisse der Ziffer 12 Punkt 19, leg. cit. für den Fall ihrer späteren Ernennung in eine Verwendungsgruppe als Berufsmilitärperson statuiere, müssen zwar auch sie die darin aufgestellten Voraussetzungen erfüllen; bei der Beurteilung, inwieweit das Unterbleiben eines Auslandseinsatzes von einem solchen Beamten zu vertreten sei, sei aber auch zu berücksichtigen, wie lange sein Dienstverhältnis auf Zeit vor Inkraftreten der genannten Bestimmung bereits angedauert habe, ferner aber auch, wie viel Zeit ab Inkrafttreten dieser Bestimmung verstrichen sei, bis er sich zum ersten Mal durch die Abgabe einer freiwilligen Meldung aktiv um eine Auslandsverwendung bemüht habe (VwGH 13.03.2009, 2007/12/0104).
Andererseits werde nach der Rechtsprechung dem Bediensteten, der eine Definitivstellung anstrebt, ein aktives Bemühen um Erfüllung dieser Voraussetzungen abverlangt. Dabei stehen grundsätzlich zwei Wege für die Erfüllung dieser Definitivstellungsvoraussetzungen zur Verfügung: Einerseits kann der Bedienstete eine freiwillige schriftliche Meldung betreffend seine Auslandseinsatzbereitschaft im Sinne des § 25 AZHG erklären; in diesem Fall sind die Definitivstellungserfordernisse dann erfüllt, wenn er entweder tatsächlich Auslandsverwendungen in der von den lit. a bis c der Z 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 geforderten Dauer absolviert hat oder wenn er – ohne eine tatsächliche Auslandsverwendung zu absolvieren – mindestens drei Jahre in der Auslandsbereitschaft verblieben ist. Die andere Möglichkeit besteht darin, Meldungen für die Teilnahme an (einzelnen konkreten) Entsendefällen abzugeben (vgl. VwGH 13.09.2009, 2007/12/0104). Bei der Abgabe von Meldungen für konkrete Entsendefälle ist freilich zu beachten, dass die tatsächliche Auslandsverwendung nicht allein von der freiwilligen Meldung abhängt, sondern darüber hinaus auch von objektiven Umständen, nämlich insbesondere davon, dass derartige Entsendefälle überhaupt vorliegen, von der Zahl der sonstigen Meldungen für die Teilnahme an solchen sowie von den dienstlichen Erfordernissen an der Dienststelle des betreffenden Bediensteten. Schon aus diesem Grund kann dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, dass das Unterbleiben einer tatsächlichen Auslandsverwendung in der gesetzlich geforderten Dauer vom Bediensteten schon dann nicht zu vertreten ist, weil die Teilnahme an einem bestimmten von ihm gewünschten Einsatztermin ("Wunscheinsatz") aus objektiven Gründen nicht möglich ist, etwa weil es zu viele Meldungen dafür gibt oder weil der Bedienstete kurzfristig dienstlich nicht abkömmlich ist.Andererseits werde nach der Rechtsprechung dem Bediensteten, der eine Definitivstellung anstrebt, ein aktives Bemühen um Erfüllung dieser Voraussetzungen abverlangt. Dabei stehen grundsätzlich zwei Wege für die Erfüllung dieser Definitivstellungsvoraussetzungen zur Verfügung: Einerseits kann der Bedienstete eine freiwillige schriftliche Meldung betreffend seine Auslandseinsatzbereitschaft im Sinne des Paragraph 25, AZHG erklären; in diesem Fall sind die Definitivstellungserfordernisse dann erfüllt, wenn er entweder tatsächlich Auslandsverwendungen in der von den Litera a bis c der Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 zum BDG 1979 geforderten Dauer absolviert hat oder wenn er – ohne eine tatsächliche Auslandsverwendung zu absolvieren – mindestens drei Jahre in der Auslandsbereitschaft verblieben ist. Die andere Möglichkeit besteht darin, Meldungen für die Teilnahme an (einzelnen konkreten) Entsendefällen abzugeben vergleiche VwGH 13.09.2009, 2007/12/0104). Bei der Abgabe von Meldungen für konkrete Entsendefälle ist freilich zu beachten, dass die tatsächliche Auslandsverwendung nicht allein von der freiwilligen Meldung abhängt, sondern darüber hinaus auch von objektiven Umständen, nämlich insbesondere davon, dass derartige Entsendefälle überhaupt vorliegen, von der Zahl der sonstigen Meldungen für die Teilnahme an solchen sowie von den dienstlichen Erfordernissen an der Dienststelle des betreffenden Bediensteten. Schon aus diesem Grund kann dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, dass das Unterbleiben einer tatsächlichen Auslandsverwendung in der gesetzlich geforderten Dauer vom Bediensteten schon dann nicht zu vertreten ist, weil die Teilnahme an einem bestimmten von ihm gewünschten Einsatztermin ("Wunscheinsatz") aus objektiven Gründen nicht möglich ist, etwa weil es zu viele Meldungen dafür gibt oder weil der Bedienstete kurzfristig dienstlich nicht abkömmlich ist.
Diesbezüglich führte die belangte Behörde in der Beschwerdevorentscheidung aus, ein aktives Bemühen werde wohl auch bei Vorliegen zusätzlicher, nicht auf alle Bediensteten zutreffende Umstände, im gegenständlichen Fall dem Vorliegen eines Personalvertretungsmandats, vorauszusetzen sein.
Dieser Auslegung im Einzelfall kann nichts entgegengesetzt werden. Der Beschwerdeführer, der seit 1998 im Militärischen Dienst tätig ist, hat im gesamten Zeitraum keinerlei freiwilligen Meldungen für Entsendungen abgegeben. Dieser Zeitraum von über 20 Jahren umfasst dabei auch Zeiten, zu denen er noch kein Personalvertretungsmandat innehatte.
3.6. Der Verwaltungsgerichtshof führte in diesem Zusammenhang weiters aus, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gründe für das Fehlen der Definitivstellungsvoraussetzungen der Z 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 vom Bediensteten nicht zu vertreten seien, von einer starren Regelung abgesehen habe. Die Beurteilung habe aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu erfolgen. Das Unterbleiben einer Auslandsverwendung könne in jenen Fällen, in denen ein Bediensteter einzelne Meldungen zu konkreten Entsendefällen abgebe, von ihm nur dann nicht zu vertreten sein, wenn er sich durch einen längeren, grundsätzlich mehrere Jahre umfassenden Zeitraum, durch Abgabe entsprechender Meldungen um eine Auslandsverwendung bemühe und dennoch aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre liegen, nicht zu einer solchen herangezogen werde. Dabei sei nach der Judikatur insbesondere von Relevanz, durch welchen Zeitraum Meldungen abgegeben worden seien, wie viele Meldungen erstatten worden seien und für welche konkreten Entsendefälle und aus welchen Gründen der Bedienstete zu den von ihm gewünschten Entsendefälle nicht herangezogen worden sei. Schon aus diesen Erwägungen folge, dass das Unterbleiben einer Auslandsverwendung vom Bediensteten nicht schon dann nicht zu vertreten sei, wenn er sich bloß zu einzelnen Wunscheinsätzen gemeldet habe und an diesen – etwa wegen kurzfristiger dienstlicher Unabkömmlichkeit – nicht teilnehmen haben könne (VwGH 13.09.2009, 2007/12/0104).3.6. Der Verwaltungsgerichtshof führte in diesem Zusammenhang weiters aus, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gründe für das Fehlen der Definitivstellungsvoraussetzungen der Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 zum BDG 1979 vom Bediensteten nicht zu vertreten seien, von einer starren Regelung abgesehen habe. Die Beurteilung habe aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu erfolgen. Das Unterbleiben einer Auslandsverwendung könne in jenen Fällen, in denen ein Bediensteter einzelne Meldungen zu konkreten Entsendefällen abgebe, von ihm nur dann nicht zu vertreten sein, wenn er sich durch einen längeren, grundsätzlich mehrere Jahre umfassenden Zeitraum, durch Abgabe entsprechender Meldungen um eine Auslandsverwendung bemühe und dennoch aus Gründen, die nicht in seiner Sphäre liegen, nicht zu einer solchen herangezogen werde. Dabei sei nach der Judikatur insbesondere von Relevanz, durch welchen Zeitraum Meldungen abgegeben worden seien, wie viele Meldungen erstatten worden seien und für welche konkreten Entsendefälle und aus welchen Gründen der Bedienstete zu den von ihm gewünschten Entsendefälle nicht herangezogen worden sei. Schon aus diesen Erwägungen folge, dass das Unterbleiben einer Auslandsverwendung vom Bediensteten nicht schon dann nicht zu vertreten sei, wenn er sich bloß zu einzelnen Wunscheinsätzen gemeldet habe und an diesen – etwa wegen kurzfristiger dienstlicher Unabkömmlichkeit – nicht teilnehmen haben könne (VwGH 13.09.2009, 2007/12/0104).
Zu Recht geht die belangte Behörde im Lichte dieser Rechtsprechung davon aus, dass sodann im jeweiligen Einzelfall – unter Berücksichtigung aller Einflussfaktoren, worunter nach Ansicht der belangten Behörde auch die Personalvertretertätigkeit zu zählen sei – eine Beurteilung über die Abkömmlichkeit sowohl von Dienstgeber- als auch von Personalvertreterseite zu erfolgen hätte. Dies aber erst, nachdem ein aktives Bemühen in Form einer Meldung des Beamten erfolgt sei.
Sofern der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im Vorlageantrag vorbringt, dass das aktive Bemühen um die Erfüllung der Voraussetzungen nicht so weit gehen könne, dass die betreffende Person geradezu selbstschädigend oder andere Rechtsgüter schädigend handeln müsse, wenn nämlich einem zur Gänze vom Dienst freigestellten Personalvertreter, dessen Aufgabe es gemäß der Freistellung sei, die Personalvertretungsaufgaben bestmöglich wahrzunehmen, die Aufgabeerfüllung dadurch (weitgehend) verunmöglicht werden würde, dass er an einem Auslandseinsatz teilnehme, ist dem zu entgegnen, dass es sich beim Beschwerdeführer, wie auch von diesem selbst in der Folge berichtigt, um keinen vom Dienst freigestellten Personalvertreter handelt.
Diesbezüglich ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass es sich bei der Tätigkeit des Personalvertreters um ein Ehrenamt handelt (vgl. § 25 Abs. 2 PVG). Die Verpflichtung zur Personalvertretertätigkeit ändert nichts an der Pflicht, den dienstlichen Pflichten nachzukommen, soweit solche bestehen. Der Personalvertreter hat seine eigene Tätigkeit als Personalvertreter auf das Notwendige zu beschränken und im Übrigen seinen Berufspflichten nachzukommen (vgl. Schragel, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz [1993] § 25 Rz 13 f.)Diesbezüglich ist auch darauf Bedacht zu nehmen, dass es sich bei der Tätigkeit des Personalvertreters um ein Ehrenamt handelt vergleiche Paragraph 25, Absatz 2, PVG). Die Verpflichtung zur Personalvertretertätigkeit ändert nichts an der Pflicht, den dienstlichen Pflichten nachzukommen, soweit solche bestehen. Der Personalvertreter hat seine eigene Tätigkeit als Personalvertreter auf das Notwendige zu beschränken und im Übrigen seinen Berufspflichten nachzukommen vergleiche Schragel, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz [1993] Paragraph 25, Rz 13 f.)
3.7. Das Bundesverwaltungsgericht vermag hier – anders als in der Beschwerde vorgebracht – auch keinen Vorrang des § 27 PVG vor den Definitivstellungserfordernissen erkennen. § 27 Abs. 1 PVG sieht vor, dass ein Personalvertreter während der Dauer der Funktion nur mit seinem Willen zu einer anderen Dienststelle versetzt oder einer anderen Dienststelle zugeteilt werden darf. Daraus ist zu schließen, dass eine Zuteilung zu einer anderen Dienststelle mit dem Willen des Personalvertreters sehr wohl erfolgen kann. 3.7. Das Bundesverwaltungsgericht vermag hier – anders als in der Beschwerde vorgebracht – auch keinen Vorrang des Paragraph 27, PVG vor den Definitivstellungserfordernissen erkennen. Paragraph 27, Absatz eins, PVG sieht vor, dass ein Personalvertreter während der Dauer der Funktion nur mit seinem Willen zu einer anderen Dienststelle versetzt oder einer anderen Dienststelle zugeteilt werden darf. Daraus ist zu schließen, dass eine Zuteilung zu einer anderen Dienststelle mit dem Willen des Personalvertreters sehr wohl erfolgen kann.
§ 27 PVG möchte nach Schragel insbesondere vermeiden, dass ein Personalvertreter unfreiwillig seine Funktion verlieren könne, weil er sodann einer Dienststelle im Wirkungsbereich eines anderen Dienststellenausschusses angehöre (vgl. Schragel, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz [1993] § 27 Rz 1 mwN). Diese Gefahr besteht jedoch ohnedies nicht, weil die für die Definitivstellung erforderliche Entsendung nach dem KSE-BVG nur von vorübergehender Dauer sein muss. Im Übrigen verlangt das KSE-BVG auch nicht, dass die dort genannten Zeiten in einem Stück erfüllt werden müssen.Paragraph 27, PVG möchte nach Schragel insbesondere vermeiden, dass ein Personalvertreter unfreiwillig seine Funktion verlieren könne, weil er sodann einer Dienststelle im Wirkungsbereich eines anderen Dienststellenausschusses angehöre vergleiche Schragel, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz [1993] Paragraph 27, Rz 1 mwN). Diese Gefahr besteht jedoch ohnedies nicht, weil die für die Definitivstellung erforderliche Entsendung nach dem KSE-BVG nur von vorübergehender Dauer sein muss. Im Übrigen verlangt das KSE-BVG auch nicht, dass die dort genannten Zeiten in einem Stück erfüllt werden müssen.
Eine Entsendung von Personen zu den Zwecken iSd § 1 Z 1 lit a bis d KSE-BVG in das Ausland darf im Übrigen ganz allgemein „nur auf Grund freiwilliger Meldung“ erfolgen (§ 4 Abs. 2 KSE-BVG), somit ebenfalls nicht gegen den Willen der betreffenden Person (siehe dazu u.a. VfGH 16.03.2005, B 1450/03, B 1451/03).Eine Entsendung von Personen zu den Zwecken iSd Paragraph eins, Ziffer eins, Litera a bis d KSE-BVG in das Ausland darf im Übrigen ganz allgemein „nur auf Grund freiwilliger Meldung“ erfolgen (Paragraph 4, Absatz 2, KSE-BVG), somit ebenfalls nicht gegen den Willen der betreffenden Person (siehe dazu u.a. VfGH 16.03.2005, B 1450/03, B 1451/03).
Insofern kann nicht davon die Rede sein, dass eine derartige Auslandszuteilung gegen den Willen des Beschwerdeführers erfolgen könnte und dies somit mit § 27 PVG im Widerspruch stehen würde.Insofern kann nicht davon die Rede sein, dass eine derartige Auslandszuteilung gegen den Willen des Beschwerdeführers erfolgen könnte und dies somit mit Paragraph 27, PVG im Widerspruch stehen würde.
3.8. Die belangte Behörde verweist weiters auf § 21 Abs. 1 und 5 PVG, die als rechtliche Grundlage für eine Vertretung bei Ruhen der Mitgliedschaft zum Dienststellenausschuss während der Zeit einer länger als drei Monate dauernden Zuteilung zu einer anderen Dienststelle diene. Aufgrund dessen sei aus Sicht der belangten Behörde auch aus personalvertretungsrechtlicher Sicht eine Abkömmlichkeit über einen Zeitraum für einen Auslandseinsatz denkbar und nicht jedenfalls ausgeschlossen.3.8. Die belangte Behörde verweist weiters auf Paragraph 21, Absatz eins und 5 PVG, die als rechtliche Grundlage für eine Vertretung bei Ruhen der Mitgliedschaft zum Dienststellenausschuss während der Zeit einer länger als drei Monate dauernden Zuteilung zu einer anderen Dienststelle diene. Aufgrund dessen sei aus Sicht der belangten Behörde auch aus personalvertretungsrechtlicher Sicht eine Abkömmlichkeit über einen Zeitraum für einen Auslandseinsatz denkbar und nicht jedenfalls ausgeschlossen.
In diesem Zusammenhang ist nochmals auf die Definitivstellungserfordernisse zu verweisen. Nach Z 12.19 lit b ist auch die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen in der Dauer von mindestens 60 Tagen ausreichend, um das Erfordernis zu erfüllen. Bei einer derartigen Teilnahme an Ausbildungsmaßnahmen bzw. Übungen würde, selbst wenn dies in einem Stück erfolgen würde, was vom BDG 1979 jedoch explizit nicht verlangt wird („in der Gesamtdauer“) noch gar kein Ruhen der Mitgliedschaft zum Dienststellenausschuss eintreten.In diesem Zusammenhang ist nochmals auf die Definitivstellungserfordernisse zu verweisen. Nach Ziffer 12 Punkt 19, Litera b, ist auch die Teilnahme an Übungen und Ausbildungsmaßnahmen in der Dauer von mindestens 60 Tagen ausreichend, um das Erfordernis zu erfüllen. Bei einer derartigen Teilnahme an Ausbildungsmaßnahmen bzw. Übungen würde, selbst wenn dies in einem Stück erfolgen würde, was vom BDG 1979 jedoch explizit nicht verlangt wird („in der Gesamtdauer“) noch gar kein Ruhen der Mitgliedschaft zum Dienststellenausschuss eintreten.
3.9. Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorbringt, dass derartige Ernennungserfordernisse wie im Bescheid genannt für die Verwendungsgruppe M BUO weder in der Anlage 1 zum BDG 1979 noch sonst wo gesetzlich normiert wären, ist anzuführen, dass dies sehr wohl in Anlage 1 zum BDG 1979, wie oben ausgeführt, normiert ist. Gemäß Z 14.12 der Anlage 1 sind bezüglich der Definitivstellungserfordernisse die Z 12.19 der Anlage 1 BDG 1979 anzuwenden. In dieser sind sodann die Voraussetzungen hinsichtlich der Teilnahme an Auslandseinsäten odgl. normiert. 3.9. Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde vorbringt, dass derartige Ernennungserfordernisse wie im Bescheid genannt für die Verwendungsgruppe M BUO weder in der Anlage 1 zum BDG 1979 noch sonst wo gesetzlich normiert wären, ist anzuführen, dass dies sehr wohl in Anlage 1 zum BDG 1979, wie oben ausgeführt, normiert ist. Gemäß Ziffer 14 Punkt 12, der Anlage 1 sind bezüglich der Definitivstellungserfordernisse die Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 BDG 1979 anzuwenden. In dieser sind sodann die Voraussetzungen hinsichtlich der Teilnahme an Auslandseinsäten odgl. normiert.
Insofern kommt dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass dem Erlass des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 20.05.2005, Definitivstellung von Militärpersonen; Richtlinie – Neufassung, der im Verlautbarungsblatt I des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 10.08.2005 unter der Nr. 64 veröffentlicht wurde, keine weitere Bedeutung zu. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass dieser Erlass im Wesentlichen die in Z 12.19 der Anlage 1 BDG 1979 normierten Definitivstellungserfordernisse wiederholt. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (28.06.2017, V 4/2017) bzw. des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 16.10.2019, Ra 2018/02/0341) zur Frage der Anwendbarkeit etwaiger fehlerhaft kundgemachter Verordnungen in behördlichen bzw. gerichtlichen Verfahren verwiesen.Insofern kommt dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass dem Erlass des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 20.05.2005, Definitivstellung von Militärpersonen; Richtlinie – Neufassung, der im Verlautbarungsblatt römisch eins des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 10.08.2005 unter der Nr. 64 veröffentlicht wurde, keine weitere Bedeutung zu. Angemerkt sei an dieser Stelle, dass dieser Erlass im Wesentlichen die in Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 BDG 1979 normierten Definitivstellungserfordernisse wiederholt. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (28.06.2017, römisch fünf 4 aus 2017,) bzw. des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 16.10.2019, Ra 2018/02/0341) zur Frage der Anwendbarkeit etwaiger fehlerhaft kundgemachter Verordnungen in behördlichen bzw. gerichtlichen Verfahren verwiesen.
3.10. Es kann auch kein Verstoß gegen § 25 PVG erkannt werden, nach dessen Abs. 1 Personalvertreter in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und sie aus diesem Grund auch nicht benachteiligt werden dürfen. Aus dem damit verbundenen Verbot der Benachteiligung in der dienstlichen Laufbahn ist kein Rechtsanspruch des Personalvertreters auf Rechtsakte, die seine Laufbahn nicht benachteiligen, ableitbar (vgl. Schragel, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz [1993] § 25 Rz 9). Auch der Verwaltungsgerichtshof sprach diesbezüglich aus, dass kein Rechtsanspruch des Personalvertreters selbst auf Setzung von Rechtsakten bestehe, die seine Laufbahn nicht benachteiligen würde, auch wenn derartige Bestimmungen (im konkreten Fall ging es um die vergleichbare Regelung des § 65 Post-Betriebsverfassungsgesetz) den Personalvertreter vor Nachteilen wegen der Ausübung seiner Tätigkeit insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeit bzw. bei der Leistungsfeststellung und der dienstlichen Laufbahn schützen solle (VwGH 31.03.2006, 2003/12/0086).3.10. Es kann auch kein Verstoß gegen Paragraph 25, PVG erkannt werden, nach dessen Absatz eins, Personalvertreter in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und sie aus diesem Grund auch nicht benachteiligt werden dürfen. Aus dem damit verbundenen Verbot der Benachteiligung in der dienstlichen Laufbahn ist kein Rechtsanspruch des Personalvertreters auf Rechtsakte, die seine Laufbahn nicht benachteiligen, ableitbar vergleiche Schragel, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz [1993] Paragraph 25, Rz 9). Auch der Verwaltungsgerichtshof sprach diesbezüglich aus, dass kein Rechtsanspruch des Personalvertreters selbst auf Setzung von Rechtsakten bestehe, die seine Laufbahn nicht benachteiligen würde, auch wenn derartige Bestimmungen (im konkreten Fall ging es um die vergleichbare Regelung des Paragraph 65, Post-Betriebsverfassungsgesetz) den Personalvertreter vor Nachteilen wegen der Ausübung seiner Tätigkeit insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeit bzw. bei der Leistungsfeststellung und der dienstlichen Laufbahn schützen solle (VwGH 31.03.2006, 2003/12/0086).
3.11. Gesamt betrachtet ist somit die Rechtsansicht der belangten Behörde, auf den Antrag des Beschwerdeführers vom 02.12.2022 werde festgestellt, dass wegen Fehlens von Voraussetzungen der Eintritt der Definitivstellung des Dienstverhältnisses nicht erfolge, im Einzelfall als nicht unvertretbar anzusehen, insbesondere weil der Beschwerdeführer über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren keine Initiative gezeigt und keine Freiwilligenmeldungen abgegeben hat. Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.
3.12. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, EMRK noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlicher Bediensteter unter den Begriff der „civil rights“ im Verständnis des Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen, insoweit derartige Streitigkeiten durch die innerstaatliche Rechtsordnung geregelte, subjektive Rechte oder Pflichten des jeweils betroffenen Bediensteten zum Gegenstand haben (vgl. VwGH 13.09.2017, Ro 2016/12/0024 mwN).Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlicher Bediensteter unter den Begriff der „civil rights“ im Verständnis des Artikel 6, Absatz eins, EMRK fallen, insoweit derartige Streitigkeiten durch die innerstaatliche Rechtsordnung geregelte, subjektive Rechte oder Pflichten des jeweils betroffenen Bediensteten zum Gegenstand haben vergleiche VwGH 13.09.2017, Ro 2016/12/0024 mwN).
Demnach kann eine Verhandlungspflicht gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK nur dann entfallen, wenn die Ausnahmen für nicht übermäßig komplexe Rechtsfragen oder hochtechnische Fragen Platz greifen (vgl. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0067).Demnach kann eine Verhandlungspflicht gemäß Artikel 6, Absatz eins, EMRK nur dann entfallen, wenn die Ausnahmen für nicht übermäßig komplexe Rechtsfragen oder hochtechnische Fragen Platz greifen vergleiche VwGH 21.12.2016, Ra 2016/12/0067).
Im gegenständlichen Fall stand der Sachverhalt unstrittig fest, weshalb diesbezüglich weder Fragen seiner Ergänzung noch Fragen der Beweiswürdigung auftreten konnten (vgl. VwGH 28.01.2021, Ra 2020/03/0138). Es handelte sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage, sodass von einer mündlichen Verhandlung, die im Übrigen auch nicht beantragt wurde, abgesehen werden konnte.Im gegenständlichen Fall stand der Sachverhalt unstrittig fest, weshalb diesbezüglich weder Fragen seiner Ergänzung noch Fragen der Beweiswürdigung auftreten konnten vergleiche VwGH 28.01.2021, Ra 2020/03/0138). Es handelte sich auch um keine übermäßig komplexe Rechtsfrage, sodass von einer mündlichen Verhandlung, die im Übrigen auch nicht beantragt wurde, abgesehen werden konnte.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Nachdem es sich im Übrigen nach der Rechtsprechung bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gründe für das Fehlen der Definitivstellungsvoraussetzungen der Z 12.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 vom Bediensteten nicht zu vertreten seien, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs um eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles unter Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände handelt, handelt es sich um keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung. Nachdem es sich im Übrigen nach der Rechtsprechung bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Gründe für das Fehlen der Definitivstellungsvoraussetzungen der Ziffer 12 Punkt 19, der Anlage 1 zum BDG 1979 vom Bediensteten nicht zu vertreten seien, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs um eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalles unter Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände handelt, handelt es sich um keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung.
Schlagworte
Auslandseinsatz Auslandsverwendung Definitivstellung Militärperson Militärperson auf Zeit öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis Personalvertreter provisorisches Dienstverhältnis VoraussetzungenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2023:W293.2272601.1.00Im RIS seit
12.12.2023Zuletzt aktualisiert am
12.12.2023
