TE Vwgh Erkenntnis 1992/3/17 91/05/0172

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte DDr. Hauer, Dr. Degischer, Dr. Giendl und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Paliege, über die Beschwerde

1. der E-Gesellschaft m.b.H. in W und 2. des K in W, beide vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in S, gegen den Magistrat der Stadt Wien, wegen Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, zu Recht erkannt:

Die am 24. November 1989 von einem Organ des Magistrates der Stadt Wien ausgeübte unmittelbare behördliche Befehls- und Zwangsgewalt (Öffnung der Türen von vier im Eigentum des Zweitbeschwerdeführers stehenden und von der Erstbeschwerdeführerin gemieteten Räumen) in Wien S-Gasse 12, EZ n1, KG X, war rechtswidrig.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 11.120,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 8. November 1989 wurde der Zweitbeschwerdeführer zur mündlichen Verhandlung am 24. November 1989 in Wien, S-Gasse 6-12, geladen und darin ersucht, den Zugang zu noch nicht besichtigten Räumen zu ermöglichen (Räume in allen Objekten 1, 3, 4 und 8). Weiters wurde der Zweitbeschwerdeführer in dieser Ladung darauf hingewiesen, daß gemäß § 129 Abs. 3 der Wiener Bauordnung (BO) den Vertretern der Behörde zur Ermöglichung der Aufsicht über den Bauzustand und der Überwachung der genauen Einhaltung der den Eigentümern und etwaigen Benützern des Gebäudes obliegenden Verpflichtungen der Zutritt zu allen Teilen eines bestehenden Gebäudes bei sonstiger Erstattung eine Strafanzeige zu gestatten sei.

Im Bericht einer ärztlichen Amtssachverständigen vom 14. November 1989 wurde auf die widmungswidrige Verwendung von Werksräumen als Wohnungen sowie sanitäre und feuerpolizeiliche Mißstände auf der Liegenschaft Wien, S-Gasse 12, die am 8. November 1989 von dieser Amtssachverständigen festgestellt worden waren, hingewiesen.

Im Rahmen der am 24. November 1989 abgehaltenen mündlichen Verhandlung an Ort und Stelle wurde vom Verhandlungsleiter in einem Amtsvermerk unter anderem festgehalten, daß sich der Vertreter des Zweitbeschwerdeführers nicht in der Lage gezeigt habe, alle Räume, für die in der Ladung vom 8. November 1989 die Ermöglichung des Zutrittes vorgeschrieben wurde, zugänglich zu machen, sodaß von einem näher bezeichneten Schlüsseldienst die Türen von vier im Eigentum des Zweitbeschwerdeführers stehenden und von der Erstbeschwerdeführerin gemieteten Räumen aufzusperren gewesen seien, und zwar die Türen des zum Tonstudio führenden Raumes im ersten Stock des Objektes 3, des davor liegenden Materiallagerraumes (Aufenthaltsraumes) und zweier Räume bei den Wohneinheiten beim nicht bewilligten Stiegenhaus (Einfahrt rechts).

In der zunächst an den Verfassungsgerichtshof gerichteten Beschwerde bringen die Beschwerdeführer im wesentlichen vor, es seien am 24. November 1989 Organe der belangten Behörde auf der Liegenschaft Wien, S-Gasse 12, erschienen und hätten einige der von der Erstbeschwerdeführerin gemieteten und im Eigentum des Zweitbeschwerdeführers stehenden Räume geöffnet.

Die Behandlung dieser Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluß vom 11. Juni 1991, Zl. B 22/90-9, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.

In der den Beschwerdeführern unter Berufung auf § 34 Abs. 2 VwGG aufgetragenen Ergänzung ihrer Beschwerde machten sie im wesentlichen geltend, daß eine Maßnahme unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt nur bei Gefahr im Verzug zulässig und Voraussetzung dafür sei, daß keine Zeit mehr bleibe, um den von Eingriffen bedrohten Eigentümer anzuhören, ihm durch Bescheid einen Auftrag zu erteilen und diesen Bescheid unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften zu vollstrecken. Die belangte Behörde habe nicht aufgezeigt, welche Gefahrenmomente sie zur Annahme einer Gefahr im Verzug berechtigt hätten. Die Erstbeschwerdeführerin sei deshalb in ihrem Recht auf Gehör verletzt. Es sei ihr weder eine Ladung zur mündlichen Verhandlung noch ein Bescheid zugestellt worden. Im Hinblick auf die lex specialis des § 129 Abs. 3 BO könne das Aufsperren von Räumen nicht Gegenstand einer notstandspolizeilichen Maßnahme im Sinne des § 129 Abs. 6 BO sein. Daher werde die Vorgangsweise der belangten Behörde auch aus diesem Grund für rechtswidrig gehalten.

Die belangte Behörde legte die auf den gegenständlichen Vorfall bezughabenden Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie darlegte, die baubehördliche Nachschau auf der Liegenschaft habe der Feststellung weiterer Bauordnungswidrigkeiten gedient, deren Vorliegen aufgrund der bei einer vorangegangenen Überprüfung gewonnenen Erfahrung vermutet werden mußte. Die Überprüfung habe zur Erlassung eines baubehördlichen Auftrages geführt. Es werde dazu auf das beim Verwaltungsgerichtshof zur Zl. 90/05/0072 anhängig gewesene Verfahren verwiesen. Eine sichere Aussage darüber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang weitere Vorschriftswidrigkeiten vorgelegen seien, sei vor der Überprüfung ebensowenig möglich gewesen wie das Abschätzen einer mit den Vorschriftswidrigkeiten allenfalls verbundenen Gefahr. Bei der vorangegangenen Überprüfung habe sich jedoch ergeben, daß die ehemalige Fabrik für die Erzeugung von Öfen offenbar einem anderen Zweck zugeführt worden sei und weitgehende bauliche Veränderungen erfahren habe, sodaß der Eintritt einer Gefahr keineswegs auszuschließen gewesen sei. Die Nachschau habe dann ergeben, daß zumindest in einem als Tonstudio verwendeten Raum durch das Anbringen einer Wandverkleidung aus leicht brennbaren Materialien tatsächlich ein Zustand geschaffen worden sei, von dem eine Gefahr ausgegangen sei. In der Folge habe die belangte Behörde als Baubehörde unter Ausschluß der aufschiebenden Wirkung einer Berufung den Auftrag zur Beseitigung der Wandverkleidung erteilt. Diesen und andere Aufträge zur Wiederherstellung des konsensgemäßen Zustandes habe die Bauoberbehörde für Wien mit Berufungsbescheid vom 4. Oktober 1990, Zl. MDR - B XXII-7/90, bestätigt. Die behördlichen Organe hätten bei der Überprüfung der Baulichkeiten am 24. November 1989 das sofortige Eingreifen zur Gefahrenabwehr für erforderlich erachtet, wenngleich die Ermittlungen dann ergeben hätten, daß Maßnahmen im Sinne des § 129 Abs. 6 BO nicht geboten gewesen seien. Bei Anwendung der in den Erkenntnissen VfSlg. 7987/74 und 8045/77 entwickelten Grundsätze fehle dem ohne vorangegangenes förmliches Verfahren erfolgten zwangsweisen Eindringen in ein Gebäude schon dann die Rechtswidrigkeit, wenn die Annahme des Vorliegens der sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für eine notstandspolizeiliche Maßnahme vertretbar sei. Vor der Öffnung der Türen am 24. November 1989 sei jedenfalls kein Umstand vorgelegen, der das Vorliegen einer Gefahr ausgeschlossen habe, die sofortiges Handeln erfordert hätte. Sobald aber die Voraussetzungen einer notstandspolizeilichen Maßnahme gemäß § 129 Abs. 6 BO nach dem Wissensstand der behördlichen Organe vorlägen, seien diese zum Handeln verpflichtet. Sei ein solcher Wissensstand noch nicht gegeben, das Erfordernis einer notstandspolizeilichen Maßnahme aber anzunehmen, so müsse sich die Behörde Gewißheit verschaffen. Gäbe es die Sondervorschrift des § 129 Abs. 3 BO nicht, so wären das Verschaffen der notwendigen Information und demnach auch das Eindringen in versperrte Räume von § 129 Abs. 6 BO miterfaßt. Die belangte Behörde sei der Auffassung, daß die Verschaffung des Zutrittes zu Räumen schon Teil der dann in diesen Räumen zu setzenden notstandspolizeilichen Maßnahme sei und nicht gesondert von dieser Maßnahme beurteilt werden könne. Sobald eine notstandspolizeiliche Maßnahme objektiv oder zumindest unter Bedachtnahme auf den Wissensstand der Organe im Zeitpunkt ihres Handelns rechtmäßig sei, gelte dies auch für die (gewaltsame) Verschaffung des Zutrittes durch das Aufsperren von Türen. Aber selbst bei gesonderter Betrachtung des § 129 Abs. 3 BO ergebe sich schon aus der Anordnung, den Behördenvertretern zu Überwachungszwecken den Zutritt zu allen Teilen eines bestehenden Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu jeder Tageszeit, bei Gefahr im Verzug auch zur Nachtzeit zu gestatten, die Bedachtnahme des Gesetzgebers auf dringliche Fälle. Diese Regelung ("... auch zur Nachtzeit ...") wäre unverständlich, wollte man annehmen, der Gesetzgeber habe bloß die Erzwingung des Zutrittes durch Verhängung von Verwaltungsstrafen oder durch die Erlassung einer letztlich nach den Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VVG) zu vollstreckenden Vollziehungsverfügung im Auge gehabt. Offensichtlich sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, daß die behördliche Überprüfung bei Gefahr im Verzug ebenso schnell und verfahrensfrei zulässig sein solle wie die nachfolgende technische Maßnahme zur Gefahrenabwehr. Wie jede notstandspolizeiliche Maßnahme richte sich eine zugehörige Nachschau gegen den Eigentümer der Baulichkeit, der auch Gefahr und Kosten der Maßnahme trage. Eine gegenüber dem Gebäudeeigentümer rechtmäßige Vorgangsweise verletze daher kein Recht faktisch betroffener Dritter. So habe auch der Bestandnehmer bei der Durchführung einer notstandspolizeilichen Maßnahme keine stärkere Rechtsstellung als bei der Vollstreckung eines gegen den Gebäudeeigentümer gerichteten Bescheides. Die Maßnahmen, welche im Rahmen der Notstandspolizei gesetzt werden dürften, unterschieden sich der Art nach nicht von solchen, welche die Behörde nach Durchführung eines förmlichen Verfahrens anzuordnen berechtigt sei. Durch die aufgrund einer vertretbaren Sachverhaltsannahme am 24. November 1989 von Organwaltern der belangten Behörde in Wien, S-Gasse 12, ausgeübte unmittelbare behördliche Befehls- und Zwangsgewalt durch Öffnung von Türen seien weder der Zweitbeschwerdeführer noch die Erstbeschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt worden.

Es wurde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde

beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst ist festzuhalten, daß der Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung über diese Beschwerde im Hinblick auf die bereits am 24. November 1989 gesetzte Maßnahme und die rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof zuständig ist (vgl. Art. III Abs. 3 des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 330/1990 und Art. IX Abs. 2 der Bundes-Verfassungsgesetz-Novelle 1988, BGBl. Nr. 685, sowie das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1992, Zl. 90/05/0076).

Die Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt setzt begriffsnotwendig ein positives Tun der die Zwangsgewalt gebrauchenden Behörde einer bestimmten Person gegenüber voraus und liegt nur vor, wenn es keines dazwischen geschalteten weiteren Handelns mehr bedarf, um den behördlich gewollten Zustand herzustellen (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. November 1977, Slg. 9439/A, und vom 28. Juni 1990, Zl. 90/06/0018).

Bei der Öffnung (versperrter) Räume in Gebäuden auf der Liegenschaft in Wien, S-Gasse 12, handelt es sich um eine Vorgangsweise in diesem Sinn, durch welche unmittelbar der von der belangten Behörde angestrebte Zustand (die freie Zugänglichkeit und Überprüfbarkeit von vier Räumen im Hinblick auf das Vorliegen von Bauordnungswidrigkeiten) hergestellt worden ist. Adressat einer Maßnahme nach § 129 Abs. 3 und 6 BO ist grundsätzlich der Eigentümer, aber auch ein etwaiger Benützer eines Gebäudes oder einer baulichen Anlage. Es ist daher nicht nur eine Verletzung von Rechten des Zweitbeschwerdeführers (des Gebäudeeigentümers), sondern auch eine solche von Rechten der Erstbeschwerdeführerin (der Mieterin der Gebäude) denkbar. Die Beschwerde ist somit zulässig.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Rechtsprechung das Wesen notstandspolizeilicher Maßnahmen im Sinne des § 129 Abs. 6 BO dahin gekennzeichnet, daß Zwang ohne Wahrung des Parteiengehörs und ohne Erlassung eines Bescheides zur Erreichung eines bestimmten Zustandes von der Behörde angewendet wird (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 19. Juni 1950, Slg. N.F. Nr. 1548/A, vom 7. Juli 1952, Slg. N.F. Nr. 2609/A, und vom 19. Februar 1991, Zl. 90/05/0165). Das Handeln der Behörde muß durch eine unmittelbar drohende Gefahr ausgelöst werden und die Gefahrenbeseitigung muß so dringend sein, daß keine Zeit mehr bleibt, um den vom Eingriff bedrohten Eigentümer anzuhören, ihm durch Bescheid einen Auftrag zu erteilen und diesen Bescheid unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften zu vollstrecken (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 19. Juni 1950, Slg. N.F. Nr. 1550/A, vom 26. Juni 1950, Slg. N.F. Nr. 1569/A, vom 30. März 1955, Slg. N.F. Nr. 3699/A, vom 9. Mai 1961, Zl. 2578/59, vom 7. Oktober 1974, Zlen. 1269 und 1271/72, und das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1991).

Für die Zulässigkeit notstandspolizeilicher Maßnahmen ist typisch die unmittelbare Gefahrenabwehr (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. September 1980, Slg. N.F. Nr. 10238/A), es muß also eine Gefahr im Verzug gegeben sein, die es der Behörde nicht ermöglicht, die Verfahrensvorschriften einzuhalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1991, Zl. 90/05/0165). Alle diese Wesensmerkmale kennzeichnen auch die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt nach § 129 Abs. 3 BO.

Der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Eindringens in die vier Räume auf der beschwerdegegenständlichen Liegenschaft sind der erste Satz des § 129 Abs. 2 und die Abs. 3 und 6 BO in der Fassung LGBl. Nr. 18/1976 zugrundezulegen.

Diese Bestimmungen lauten:

§ 129 Abs. 2 erster Satz BO:

"Der Eigentümer (jeder Miteigentümer) hat dafür zu sorgen, daß die Gebäude und die baulichen Anlagen (Gärten, Hofanlagen, Einfriedungen u.dgl.) in gutem, der Baubewilligung und den Vorschriften dieser Bauordnung entsprechendem Zustand erhalten werden."

"(3) Den Vertretern der Behörde ist zur Ermöglichung der Aufsicht über den Bauzustand und der Überwachung der genauen Einhaltung der den Eigentümern (Miteigentümern) und etwaigen Benützern des Gebäudes oder der baulichen Anlage gesetzlich obliegenden Verpflichtungen der Zutritt zu allen Teilen eines bestehenden Gebäudes oder einer baulichen Anlage zu jeder Tageszeit, bei Gefahr im Verzuge auch zur Nachtzeit, zu gestatten; hiebei ist auf die in anderen Gesetzen enthaltenen Vorschriften und Verbote Bedacht zu nehmen. Der Eigentümer (jeder Miteigentümer), der Hausbesorger und die Benützer der Gebäude und baulichen Anlagen sind verpflichtet, alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen."

"(6) Bei Gefahr im Verzuge kann die Behörde auch ohne Anhörung der Partei die erforderlichen Verfügungen und Sicherungsmaßnahmen auf Gefahr und Kosten des Eigentümers (jedes Miteigentümers) eines Gebäudes oder baulichen Anlage anordnen und sofort vollstrecken lassen."

Die baubehördliche Nachschau auf der Liegenschaft diente der Feststellung von Bauordnungswidrigkeiten, deren Vorliegen aufgrund der bei einer vorangegangenen Überprüfung am 8. November 1989 durch die Amtsärztin gewonnenen Erfahrung vermutet werden mußte. Eine sichere Aussage darüber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang weitere Vorschriftswidrigkeiten vorlagen, war vor dem am 24. November 1989 durchgeführten Lokalaugenschein ebensowenig möglich wie das Abschätzen einer allfälligen, mit den Vorschriftswidrigkeiten verbundenen Gefahr.

Mit der Frage, wie behördliches Handeln zu beurteilen ist, das bloß aus der Sicht der handelnden Organe und nach deren Wissensstand im Zeitpunkt des Handelns gesetzmäßig ist, hat sich der Verfassungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Festnahmen durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes befaßt (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 8. März 1977, VfSlg. 7987, und vom 10. Juni 1977, VfSlg. 8045). In diesen Erkenntnissen bringt der Verfassungsgerichtshof zum Ausdruck, daß eine Rechtswidrigkeit dann nicht gegeben ist, wenn die Annahme des Vorliegens der sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für das behördliche Einschreiten vertretbar war; daß diese Beurteilung des Sachverhaltes richtig sein muß, ist nicht erforderlich. Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, daß dem ohne vorangegangenes förmliches Verfahren erfolgten zwangsweisen Eindringen in vier Räume schon die Rechtswidrigkeit fehlte, wenn zumindest die Annahme des einschreitenden Organes, es liege Gefahr im Verzuge vor, vertretbar war.

Den Verwaltungsakten, insbesondere dem Bericht der Amtsärztin vom 14. November 1989, dem beim Lokalaugenschein am 24. November 1989 verfaßten Aktenvermerk und der Niederschrift kann nichts entnommen werden, was auf das Vorliegen einer Gefahr, die ein unverzügliches behördliches Einschreiten erfordert hätte, aus der vertretbaren Sicht des die Sofortmaßnahme ergreifenden Organes schließen ließ.

Grundsätzlich zieht die Nichtbefolgung einer Anordnung im Sinne des § 129 Abs. 3 BO jedenfalls eine Strafsanktion gemäß § 135 Abs. 1 BO nach sich (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1983, Zl. 05/1323/80, BauSlg. Nr. 163). Der Zweitbeschwerdeführer wurde auf diese Folge einer Nichtbeachtung des § 129 Abs. 3 BO in der Ladung vom 8. November 1989 aufmerksam gemacht. Da ein derartiger Hinweis jedoch nicht Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 135 Abs. 1 BO darstellt, stand der Einleitung eines Strafverfahrens nicht nur gegen den Zweitbeschwerdeführer, sondern auch gegen die Erstbeschwerdeführerin nichts im Wege.

Da die belangte Behörde nach der Ausübung unmittelbarer Zwangsgewalt durch Aufsperren verschlossener Räume nicht darlegen konnte, weshalb sie zumindest der Annahme sein konnte, daß unverzügliches Eintreten wegen Gefahr im Verzuge erforderlich sei und weshalb sie nicht mit der Einleitung eines Strafverfahrens das Auslangen gefunden hat, hatte der Gerichtshof gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 330/1990 auszusprechen, daß diese gegenüber den Beschwerdeführern gesetzte Maßnahme rechtswidrig war.

Da schon nach den dargelegten Erwägungen die Annahme von Gefahr im Verzug zu verneinen war, erübrigte sich eine Prüfung der Frage, ob im Hinblick auf die lex specialis des § 129 Abs. 3 BO das Aufsperren von Räumen überhaupt Gegenstand einer notstandspolizeilichen Maßnahme im Sinne des § 129 Abs. 6 BO sein konnte (vgl. hiezu das bereits angeführte hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1991, Zl. 90/05/0165).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellen Antrages auf die §§ 47 und 48 Abs. 1 Z. 2 VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.