Norm
BVergG 2002 §154 Abs1 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 154 Abs. 1 Z 1 BVergG durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 154, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, entschieden:
SPRUCH
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Baggerungen im Bereich der Wasserstraßenverwaltung Mitte - Jahr 2004", der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, vertreten durch die Wasserstraßendirektion, Hetzgasse 2, 1030 Wien, wird dem Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, vom 8. April 2004, "das Bundesvergabeamt möge die Republik Österreich, Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, Wasserstraßendirektion, verpflichten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren gemäß der Verordnung BGBl. II Nr. 324/2002 in der Höhe von Euro 2.500,-- für den Nachprüfungsantrag sowie die Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 2.500,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Pkt. II) binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen", teilweise stattgegeben.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "Baggerungen im Bereich der Wasserstraßenverwaltung Mitte - Jahr 2004", der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, vertreten durch die Wasserstraßendirektion, Hetzgasse 2, 1030 Wien, wird dem Antrag der A*** GmbH, vertreten durch X*** Rechtsanwälte, vom 8. April 2004, "das Bundesvergabeamt möge die Republik Österreich, Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, Wasserstraßendirektion, verpflichten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren gemäß der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 324 aus 2002, in der Höhe von Euro 2.500,-- für den Nachprüfungsantrag sowie die Pauschalgebühren in der Höhe von Euro 2.500,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Pkt. römisch zwei) binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen", teilweise stattgegeben.
Die Republik Österreich (Bund) hat der A*** GmbH, den Betrag von Euro 2.500.-- für die (gemäß § 177 Abs. 1 BVergG) von der Antragstellerin für den Antrag gemäß § 163 Abs. 1 BVergG vom 8. April 2004 entrichtete Gebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.Die Republik Österreich (Bund) hat der A*** GmbH, den Betrag von Euro 2.500.-- für die (gemäß Paragraph 177, Absatz eins, BVergG) von der Antragstellerin für den Antrag gemäß Paragraph 163, Absatz eins, BVergG vom 8. April 2004 entrichtete Gebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das darüber hinaus gehende Begehren auf Ersatz der Gebühren für den Antrag gemäß § 171 Abs. 1 BVergG wird abgewiesen.Das darüber hinaus gehende Begehren auf Ersatz der Gebühren für den Antrag gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 177 Abs. 5 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 177, Absatz 5, BVergG
BEGRÜNDUNG
Die Auftraggeberin hat die gegenständlichen Leistungen im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 9. Dezember 2003 (L 150078) bekannt gemacht. Es handelt sich um ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich. Gegenstand des Verfahrens sind Nassbaggerungen in der Schifffahrtsrinne, in Häfen, Hafeneinfahrten und Ländenbereichen der Donau im Streckenabschnitt Stromkilometer 2.093,65 bis 1.948,35.
Laut Ausschreibungsbekanntmachung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd § 3 Abs 1 BVergG, CPV-Codes 45247100-1 und 45246000- 3. Eine Aufteilung in Lose ist nicht erfolgt. Der Umfang des Baggervolumens ist mit bis zu 150.000 m3 Kies und Feinsedimenten angegeben worden. Als Ausführungszeitraum war der 2. Februar 2004 bis 17. Dezember 2004 geplant. Der Auftrag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 8. Jänner 2004 vorgesehen; am selben Tag erfolgte auch die Öffnung der Angebote. Es haben insgesamt 4 Firmen Angebote gelegt. Laut Niederschrift über die Angebotsöffnung betrug der Nettoangebotspreis der Antragstellerin Euro 597.135,88. Die Firma B*** hat ein Angebot mit einer Nettoangebotssumme von Euro 491.800,-- gelegt, die Firma C*** GmbH ein Angebot in Höhe von netto Euro 478.000,-- und die Firma D*** ein Angebot mit einer Nettoangebotssumme in Höhe von Euro 555.500,--.Laut Ausschreibungsbekanntmachung handelt es sich um einen Bauauftrag iSd Paragraph 3, Absatz eins, BVergG, CPV-Codes 45247100-1 und 45246000- 3. Eine Aufteilung in Lose ist nicht erfolgt. Der Umfang des Baggervolumens ist mit bis zu 150.000 m3 Kies und Feinsedimenten angegeben worden. Als Ausführungszeitraum war der 2. Februar 2004 bis 17. Dezember 2004 geplant. Der Auftrag soll auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 8. Jänner 2004 vorgesehen; am selben Tag erfolgte auch die Öffnung der Angebote. Es haben insgesamt 4 Firmen Angebote gelegt. Laut Niederschrift über die Angebotsöffnung betrug der Nettoangebotspreis der Antragstellerin Euro 597.135,88. Die Firma B*** hat ein Angebot mit einer Nettoangebotssumme von Euro 491.800,-- gelegt, die Firma C*** GmbH ein Angebot in Höhe von netto Euro 478.000,-- und die Firma D*** ein Angebot mit einer Nettoangebotssumme in Höhe von Euro 555.500,--.
Die Zuschlagsentscheidung wurde der Antragstellerin und den Firmen B*** und D*** am 26. März 2004, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Firma C***, am 1. April 2004, mittels Fax bekannt gegeben (siehe Faxprotokolle als Beilagen zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 9. April 2004).
Bei den Angeboten der Firmen C***, B*** und D*** fehlten die Kalkulationsblätter. Bei der Firma C*** zusätzlich die unterfertigten allgemeinen Vertragbedingungen (siehe handschriftliche Niederschrift über die Angebotsöffnung, Beilage
./B).
Mit Telefax vom 8. April 2004 wurde die Auftraggeberin von der Antragstellerin von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Am selben Tag hat die Antragstellerin folgende Anträge beim Bundesvergabeamt eingebracht:
Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 15. April 2004, GZ. 15N- 28/04-8, wurde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben und die am 26. März (bzw. 1. April 2004) bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt. In der Begründung wurde angeführt, dass die gegenständlich angefochtene "Handlung des Auftraggebers" zwar rechtmäßig zustande gekommen ist, und - mit Ausnahme der Voraussetzungen des § 100 Abs. 1 erster Satz BVergG - sämtliche Voraussetzungen einer Zuschlagsentscheidung iSd § 20 Z 42 BVergG erfüllt sind. Der interne Willensbildungsprozess bei der Auftraggeberin hat ordnungsgemäß stattgefunden, der Bekanntgabe an die Bieter kommt ein nach außen in Erscheinung tretender Erklärungswert zu und die Handlung ist auch der Auftraggeberin zuzurechnen. Die Zuschlagsentscheidung ist weiters weder unter einer Bedingung noch unter einem Vorbehalt getroffen worden. Es liegt also jedenfalls eine Zuschlagsentscheidung "im vergaberechtlichen Sinn" und damit eine bekämpfbare Auftraggeberentscheidung, sohin ein Anfechtungsgegenstand, vor (siehe auch BVA vom 9.2.2004, 10N-137/03- 30, verstärkter Senat).Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 15. April 2004, GZ. 15N- 28/04-8, wurde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben und die am 26. März (bzw. 1. April 2004) bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt. In der Begründung wurde angeführt, dass die gegenständlich angefochtene "Handlung des Auftraggebers" zwar rechtmäßig zustande gekommen ist, und - mit Ausnahme der Voraussetzungen des Paragraph 100, Absatz eins, erster Satz BVergG - sämtliche Voraussetzungen einer Zuschlagsentscheidung iSd Paragraph 20, Ziffer 42, BVergG erfüllt sind. Der interne Willensbildungsprozess bei der Auftraggeberin hat ordnungsgemäß stattgefunden, der Bekanntgabe an die Bieter kommt ein nach außen in Erscheinung tretender Erklärungswert zu und die Handlung ist auch der Auftraggeberin zuzurechnen. Die Zuschlagsentscheidung ist weiters weder unter einer Bedingung noch unter einem Vorbehalt getroffen worden. Es liegt also jedenfalls eine Zuschlagsentscheidung "im vergaberechtlichen Sinn" und damit eine bekämpfbare Auftraggeberentscheidung, sohin ein Anfechtungsgegenstand, vor (siehe auch BVA vom 9.2.2004, 10N-137/03- 30, verstärkter Senat).
Die konkrete Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin entsprach jedoch nicht den Formvoraussetzungen des § 100 Abs. 1 BVergG. § 100 Abs. 1 leg.cit. sieht u.a. eine gleichzeitige Mitteilung an die Bieter vor. Aufgrund der von der Auftraggeberin vorgelegten Faxprotokolle hat sich zweifelsfrei ergeben, dass die Antragstellerin und die Firmen D***, B*** und A*** GmbH am 26. März 2004 und die präsumtive Zuschlagsempfängerin am 1. April 2004 informiert wurden. Es wurden also nicht alle Bieter gleichzeitig verständigt und liegt daher jedenfalls eine Verletzung der gesetzlichen Verpflichtungen des § 100 Abs. 1 erster Satz BVergG vor (vgl. Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides).Die konkrete Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin entsprach jedoch nicht den Formvoraussetzungen des Paragraph 100, Absatz eins, BVergG. Paragraph 100, Absatz eins, leg.cit. sieht u.a. eine gleichzeitige Mitteilung an die Bieter vor. Aufgrund der von der Auftraggeberin vorgelegten Faxprotokolle hat sich zweifelsfrei ergeben, dass die Antragstellerin und die Firmen D***, B*** und A*** GmbH am 26. März 2004 und die präsumtive Zuschlagsempfängerin am 1. April 2004 informiert wurden. Es wurden also nicht alle Bieter gleichzeitig verständigt und liegt daher jedenfalls eine Verletzung der gesetzlichen Verpflichtungen des Paragraph 100, Absatz eins, erster Satz BVergG vor vergleiche Spruchpunkt römisch eins des angefochtenen Bescheides).
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zurückgewiesen (Spruchpunkt II). Begründet wurde dies damit, dass gemäß § 171 Abs. 1 leg. cit. das Bundesvergabeamt, sobald das Nachprüfungs- oder Feststellungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen hat, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Das Bundesvergabeamt judiziert in ständiger Spruchpraxis, dass ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (nur dann) zulässig ist, wenn (sobald) das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung kommt daher nicht mehr in Betracht, wenn das Bundesvergabeamt mit Bescheid über den Antrag auf Nichtigerklärung und somit über die Hauptsache abgesprochen hat. Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren aber mit dem Abspruch über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung bereits beendet war, war der Antrag zurückzuweisen (vgl. z.B. BVA 29. 06. 1999, N-25/99-16, N-28/99-4 = Connex 1999/9,63 =BBL 1999, 210; BVA vom 20.2.2003,15N-07/03-10 und BVA vom 9.4.2004, 15N-24/04-12).Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zurückgewiesen (Spruchpunkt römisch zwei). Begründet wurde dies damit, dass gemäß Paragraph 171, Absatz eins, leg. cit. das Bundesvergabeamt, sobald das Nachprüfungs- oder Feststellungsverfahren eingeleitet ist, auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen hat, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Das Bundesvergabeamt judiziert in ständiger Spruchpraxis, dass ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (nur dann) zulässig ist, wenn (sobald) das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung kommt daher nicht mehr in Betracht, wenn das Bundesvergabeamt mit Bescheid über den Antrag auf Nichtigerklärung und somit über die Hauptsache abgesprochen hat. Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren aber mit dem Abspruch über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung bereits beendet war, war der Antrag zurückzuweisen vergleiche z.B. BVA 29. 06. 1999, N-25/99-16, N-28/99-4 = Connex 1999/9,63 =BBL 1999, 210; BVA vom 20.2.2003,15N-07/03-10 und BVA vom 9.4.2004, 15N-24/04-12).
Mit Spruchpunkt III des zitierten Bescheides hat das Bundesvergabeamt den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückgewiesen. Gemäß § 177 Abs. 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 163 Abs. 1, 164 Abs. 1, 171 Abs. 1 und 175 Abs. 1 eine Pauschalgebühr zu entrichten. Nach Abs. 2 der zitierten Bestimmung ist die Pauschalgebühr - gemäß den in Anhang X ausgewiesenen Sätzen - bei Antragstellung zu entrichten. Die Gebührenschuld entsteht somit bei Antragstellung und ist in voller Höhe - unabhängig von nachfolgenden Erledigungen in der Sache durch das BVA oder nachfolgenden Entscheidungen der Parteien - zu entrichten (vgl. BVA vom 26.9.2003, 12N-2/03-16, BVA vom 12.2.2003, 04N-4/03-13, BVA vom 10.9.2003, 13N-14/03-15 u.a.).Mit Spruchpunkt römisch drei des zitierten Bescheides hat das Bundesvergabeamt den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückgewiesen. Gemäß Paragraph 177, Absatz eins, BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den Paragraphen 163, Absatz eins, 164, Absatz eins, 171, Absatz eins und 175 Absatz eins, eine Pauschalgebühr zu entrichten. Nach Absatz 2, der zitierten Bestimmung ist die Pauschalgebühr - gemäß den in Anhang römisch zehn ausgewiesenen Sätzen - bei Antragstellung zu entrichten. Die Gebührenschuld entsteht somit bei Antragstellung und ist in voller Höhe - unabhängig von nachfolgenden Erledigungen in der Sache durch das BVA oder nachfolgenden Entscheidungen der Parteien - zu entrichten vergleiche BVA vom 26.9.2003, 12N-2/03-16, BVA vom 12.2.2003, 04N-4/03-13, BVA vom 10.9.2003, 13N-14/03-15 u.a.).
Nach Anhang X BVergG idF der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, BGBl. II Nr. 324/2002, sind für Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich betreffend Bauaufträge Euro 2.500,-- pro Antrag zu entrichten. Im gegenständlichen Fall wurden die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt; die Pauschalgebühr beläuft sich also auf insgesamt Euro 5.000.--. Sie ist von der Antragstellerin auch ordnungsgemäß entrichtet worden. Das Bundesvergabeamt ist nach den Materialien zum BVergG und nach seiner ständigen Rechtsprechung zur Entscheidung über einen Antrag auf Kostenersatz unzuständig (Bericht des Verfassungsausschusses 1118 BlgNR 21. GP 65; BVA 12.2.2003, 04N- 4/03-13; BVA 24.2.2003, 06N-5/03-13; BVA 20.3.2003, 12N-10/03-11; BVA 9.4.2003, 15N-16/03-17; BVA 28.4.2003, 17N-26/03-15; BVA 12.5.2003, 02N-19/03-31; BVA 30.6.2003, 14N-53/03-12, BVA vom 9.4.2004,15N-17/04-40 u.a.). Ein Kostenersatz zwischen den Parteien des Nachprüfungsverfahrens, in der Regel zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin, ist bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.Nach Anhang römisch zehn BVergG in der Fassung der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 324 aus 2002,, sind für Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich betreffend Bauaufträge Euro 2.500,-- pro Antrag zu entrichten. Im gegenständlichen Fall wurden die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt; die Pauschalgebühr beläuft sich also auf insgesamt Euro 5.000.--. Sie ist von der Antragstellerin auch ordnungsgemäß entrichtet worden. Das Bundesvergabeamt ist nach den Materialien zum BVergG und nach seiner ständigen Rechtsprechung zur Entscheidung über einen Antrag auf Kostenersatz unzuständig (Bericht des Verfassungsausschusses 1118 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 65; BVA 12.2.2003, 04N- 4/03-13; BVA 24.2.2003, 06N-5/03-13; BVA 20.3.2003, 12N-10/03-11; BVA 9.4.2003, 15N-16/03-17; BVA 28.4.2003, 17N-26/03-15; BVA 12.5.2003, 02N-19/03-31; BVA 30.6.2003, 14N-53/03-12, BVA vom 9.4.2004,15N-17/04-40 u.a.). Ein Kostenersatz zwischen den Parteien des Nachprüfungsverfahrens, in der Regel zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin, ist bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.
Gegen diesen Spruchpunkt III des Bescheides des BVA vom 15. April 2004, GZ. 15N-28/04-8, wurde von der A*** GmbH, vertreten durch RA Dr. Y*** am 25. Mai 2004 Beschwerde an den VwGH erhoben.Gegen diesen Spruchpunkt römisch drei des Bescheides des BVA vom 15. April 2004, GZ. 15N-28/04-8, wurde von der A*** GmbH, vertreten durch RA Dr. Y*** am 25. Mai 2004 Beschwerde an den VwGH erhoben.
Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass das Bundesvergabeamt seine Entscheidung auf Zurückweisung des Antrages hinsichtlich des Ersatzes der Pauschalgebühren damit begründet habe, dass das Bundesvergabeamt nach den Materialen zum BVergG und nach seiner ständigen Spruchpraxis zur Entscheidung über einen Antrag auf Kostenersatz unzuständig sei. Ein Kostenersatz zwischen den Parteien sei bei den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Durch die Zurückweisung ihres Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren sei die Beschwerdeführerin in ihrem subjektiven Recht auf Ausspruch über den Ersatz der Pauschalgebühren durch das Bundesvergabeamt verletzt worden.
Gemäß § 177 Abs. 5 BVergG habe der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 oder Abs. 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Nach den Gesetzesmaterialen und der ständigen Rechtssprechung des Bundesvergabeamtes sei der in § 177 Abs. 5 leg.cit. vorgesehene Gebührenersatz ein zivilrechtlicher Ersatzanspruch, der mit Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden könne. Diese Auffassung halte die Beschwerdeführerin aber für falsch. Das BVergG enthalte nämlich keine Regelung, die eine solche gerichtliche Zuständigkeit begründen würde. Als Kompetenzgrundlage für die Entscheidung durch Zivilgerichte käme nun § 1 Jurisdiktionsnorm in Betracht, der jedoch nur eine subsidiäre Kompetenz darstelle. Wenn der Gesetzgeber eine andere Behörde mit der Entscheidung betraue, sei § 1 JN nicht anzuwenden (Thienel/Bratrschovsky, ZVB 2004/33, 102).Gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG habe der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder Absatz 3, entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Nach den Gesetzesmaterialen und der ständigen Rechtssprechung des Bundesvergabeamtes sei der in Paragraph 177, Absatz 5, leg.cit. vorgesehene Gebührenersatz ein zivilrechtlicher Ersatzanspruch, der mit Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden könne. Diese Auffassung halte die Beschwerdeführerin aber für falsch. Das BVergG enthalte nämlich keine Regelung, die eine solche gerichtliche Zuständigkeit begründen würde. Als Kompetenzgrundlage für die Entscheidung durch Zivilgerichte käme nun Paragraph eins, Jurisdiktionsnorm in Betracht, der jedoch nur eine subsidiäre Kompetenz darstelle. Wenn der Gesetzgeber eine andere Behörde mit der Entscheidung betraue, sei Paragraph eins, JN nicht anzuwenden (Thienel/Bratrschovsky, ZVB 2004/33, 102).
Gemäß Artikel II Abs. 2 lit.c Z 40a EGVG habe das Bundesvergabeamt das AVG anzuwenden. Bei den in § 177 BVergG vorgeschriebenen Gebühren handle es sich um "Kosten im Sinne des § 74 AVG". Unter dem Begriff "Kosten im Sinne des § 74 AVG" seien auch die Pauschalgebühren gemäß § 177 BVergG zu subsumieren. Dies aufgrund der prinzipiellen Vorbildwirkung der ZPO für das AVG und der daraus resultierenden weiten Auslegung des Begriffes der "Kosten". Zudem bestehe eine Ähnlichkeit der Pauschalgebühren des BVergG mit den Gerichtsgebühren nach dem Gerichtsgebührengesetz, welche als Kosten im Sinne des § 40 ZPO gelten würden und deren Ersatz nach § 41 ZPO zugesprochen werde. Ebenso bestehe eine Vergleichbarkeit der Pauschalgebühren gemäß BVergG mit den Eingabegebühren im Verfahren vor dem VwGH und dem VfGH.Gemäß Artikel römisch zwei Absatz 2, Litera c, Ziffer 40 a, EGVG habe das Bundesvergabeamt das AVG anzuwenden. Bei den in Paragraph 177, BVergG vorgeschriebenen Gebühren handle es sich um "Kosten im Sinne des Paragraph 74, AVG". Unter dem Begriff "Kosten im Sinne des Paragraph 74, AVG" seien auch die Pauschalgebühren gemäß Paragraph 177, BVergG zu subsumieren. Dies aufgrund der prinzipiellen Vorbildwirkung der ZPO für das AVG und der daraus resultierenden weiten Auslegung des Begriffes der "Kosten". Zudem bestehe eine Ähnlichkeit der Pauschalgebühren des BVergG mit den Gerichtsgebühren nach dem Gerichtsgebührengesetz, welche als Kosten im Sinne des Paragraph 40, ZPO gelten würden und deren Ersatz nach Paragraph 41, ZPO zugesprochen werde. Ebenso bestehe eine Vergleichbarkeit der Pauschalgebühren gemäß BVergG mit den Eingabegebühren im Verfahren vor dem VwGH und dem VfGH.
§ 177 Abs. 5 BVergG sei eine Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 74 Abs. 2 AVG, da er einen Ersatzanspruch des (auch nur teilweise obsiegenden) Antragstellers durch den Antragsgegner bestimme. Da das BVergG selbst keine Regelung über die Geltendmachung des Gebührenersatzes enthalte, kämen die Bestimmungen des § 74 Abs. 2 AVG zur Anwendung. Nach diesen iVm § 59 Abs. 1 AVG habe die in der Hauptsache zuständige Behörde auch über die Kostenfrage abzusprechen. Bei der Entscheidung über den Kostenersatz handle es sich also um eine akzessorische Entscheidung, für die hinsichtlich der Zuständigkeit und des Instanzenzuges die jeweiligen Bestimmungen für die Hauptsache maßgeblich seien. Der Ersatz der in einem Verwaltungsverfahren entstandenen Kosten könne somit nicht im Zivilrechtsweg geltend gemacht werden. Gemäß § 74 Abs. 2 AVG habe also das Bundesvergabeamt über Antrag über den Kostenersatz zu entscheiden. Auch die Tatsache, dass diese Kompetenz des BVA im § 162 BVergG nicht vorgesehen sei, ändere an dieser Sichtweise nichts. Die entsprechende Kompetenz des BVA ergebe sich aus dem AVG. Da das AVG eine eindeutige Regelung für die Entscheidung über die Kostenfrage enthalte, müssten die Erläuternden Bemerkungen der Materialien zum BVergG außer Acht bleiben. Die Materialien dürften für die Auslegung nämlich nur dann heran gezogen werden, wenn der Wortlaut des Gesetzes Zweifel offen lasse, nicht aber, wenn ein eindeutiger Wortlaut vorliege. Auch sei den Materialien keine bewusste Abweichung vom AVG entnehmbar. Es fehle auch eine nähere Begründung für die angeblich zivilrechtliche Natur des Ersatzanspruches. Aufgrund des Wortlautes und der Systematik des AVG ergebe sich eindeutig die Zuständigkeit des BVA; daran könne auch die anders lautende ständige Spruchpraxis des BVA nichts ändern.Paragraph 177, Absatz 5, BVergG sei eine Verwaltungsvorschrift im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, AVG, da er einen Ersatzanspruch des (auch nur teilweise obsiegenden) Antragstellers durch den Antragsgegner bestimme. Da das BVergG selbst keine Regelung über die Geltendmachung des Gebührenersatzes enthalte, kämen die Bestimmungen des Paragraph 74, Absatz 2, AVG zur Anwendung. Nach diesen in Verbindung mit Paragraph 59, Absatz eins, AVG habe die in der Hauptsache zuständige Behörde auch über die Kostenfrage abzusprechen. Bei der Entscheidung über den Kostenersatz handle es sich also um eine akzessorische Entscheidung, für die hinsichtlich der Zuständigkeit und des Instanzenzuges die jeweiligen Bestimmungen für die Hauptsache maßgeblich seien. Der Ersatz der in einem Verwaltungsverfahren entstandenen Kosten könne somit nicht im Zivilrechtsweg geltend gemacht werden. Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG habe also das Bundesvergabeamt über Antrag über den Kostenersatz zu entscheiden. Auch die Tatsache, dass diese Kompetenz des BVA im Paragraph 162, BVergG nicht vorgesehen sei, ändere an dieser Sichtweise nichts. Die entsprechende Kompetenz des BVA ergebe sich aus dem AVG. Da das AVG eine eindeutige Regelung für die Entscheidung über die Kostenfrage enthalte, müssten die Erläuternden Bemerkungen der Materialien zum BVergG außer Acht bleiben. Die Materialien dürften für die Auslegung nämlich nur dann heran gezogen werden, wenn der Wortlaut des Gesetzes Zweifel offen lasse, nicht aber, wenn ein eindeutiger Wortlaut vorliege. Auch sei den Materialien keine bewusste Abweichung vom AVG entnehmbar. Es fehle auch eine nähere Begründung für die angeblich zivilrechtliche Natur des Ersatzanspruches. Aufgrund des Wortlautes und der Systematik des AVG ergebe sich eindeutig die Zuständigkeit des BVA; daran könne auch die anders lautende ständige Spruchpraxis des BVA nichts ändern.
Abweichung von - nicht bloß subsidiären - Regelungen des AVG seien nach Artikel 11 Abs. 2 letzter Satz B-VG nur insoweit zulässig, als dies zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sei. Gegenständlich bestehe aber kein Grund für eine solche Differenzierung. Eine solche Ungleichbehandlung würde auch zu einer Verzögerung des Kostenersatzes, zu einem zusätzlichen Verfahrensaufwand und zu einem weiteren Verfahren führen.Abweichung von - nicht bloß subsidiären - Regelungen des AVG seien nach Artikel 11 Absatz 2, letzter Satz B-VG nur insoweit zulässig, als dies zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sei. Gegenständlich bestehe aber kein Grund für eine solche Differenzierung. Eine solche Ungleichbehandlung würde auch zu einer Verzögerung des Kostenersatzes, zu einem zusätzlichen Verfahrensaufwand und zu einem weiteren Verfahren führen.
Der UVS Tirol habe am 20. Februar 2004 in zwei Bescheiden ausgesprochen, dass der Antragsgegner der Antragstellerin die von ihr entrichtete Pauschalgebühr in voller Höhe zu ersetzen habe. Der UVS Tirol habe sich somit aufgrund des AVG zum Abspruch über den Kostenersatz für zuständig erachtet.
Das Bundesvergabeamt hätte aufgrund der Anwendung des § 74 Abs. 2 AVG den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ersatz der Pauschalgebühren zulassen und gemäß § 177 Abs. 5 BVergG eine Kostenentscheidung treffen müssen. Die Zurückweisung des entsprechenden Antrages durch das Bundesvergabeamt sei somit rechtswidrig erfolgt.Das Bundesvergabeamt hätte aufgrund der Anwendung des Paragraph 74, Absatz 2, AVG den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ersatz der Pauschalgebühren zulassen und gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG eine Kostenentscheidung treffen müssen. Die Zurückweisung des entsprechenden Antrages durch das Bundesvergabeamt sei somit rechtswidrig erfolgt.
Die Beschwerdeführerin stellte in der Folge die Anträge, der Verwaltungsgerichtshof möge
Mit Verfügung des VwGH vom 2. Juni 2004 wurde der belangten Behörde aufgetragen die Akten des Vergabeverfahrens vorzulegen und eine Gegenschrift zu erstatten. Die Gegenschrift wurde am 9. August 2004 erstattet.
Mit Erkenntnis des VwGH vom 6. April 2005, Zlen. 2004/04/0091, 0092- 5, wurde der Beschwerde Folge gegeben und der Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.Mit Erkenntnis des VwGH vom 6. April 2005, Zlen. 2004/04/0091, 0092- 5, wurde der Beschwerde Folge gegeben und der Spruchpunkt römisch drei des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, dass keine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung über den in § 177 Abs. 5 BVergG normierten Gebührenersatzanspruch besteht. § 177 leg.cit. befindet sich im zweiten Hauptstück, somit in einer Verwaltungsvorschrift, und nicht etwa im vierten Hauptstück (zivilrechtliche Bestimmungen) des BVergG. Bei § 177 Abs. 5 leg.cit. handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 74 Abs. 2 AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren), ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber) zusteht. Aus den Bestimmungen der §§ 74 Abs. 2 zweiter und dritter Satz AVG und § 59 AVG ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde auch über den gemäß § 74 Abs. 2 AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen Beteiligten zu entscheiden hat, ohne dass das hiezu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf. Die in den Materialien zum BVergG - ohne nähere Begründung - festgehaltene Meinung, dass für die Entscheidung über den Kostenersatzanspruch nicht das Bundesvergabeamt, sondern die Zivilgerichte zuständig seien, hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden und ist somit unbeachtlich. Das Fehlen von entsprechenden Detailregelungen im BVergG kann nicht zu einem Wegfall der dargestellten behördlichen Zuständigkeit führen, da die wesentlichen Vorraussetzungen für den Kostenersatzanspruch im BVergG geregelt sind.Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, dass keine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung über den in Paragraph 177, Absatz 5, BVergG normierten Gebührenersatzanspruch besteht. Paragraph 177, leg.cit. befindet sich im zweiten Hauptstück, somit in einer Verwaltungsvorschrift, und nicht etwa im vierten Hauptstück (zivilrechtliche Bestimmungen) des BVergG. Bei Paragraph 177, Absatz 5, leg.cit. handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren), ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber) zusteht. Aus den Bestimmungen der Paragraphen 74, Absatz 2, zweiter und dritter Satz AVG und Paragraph 59, AVG ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde auch über den gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen Beteiligten zu entscheiden hat, ohne dass das hiezu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf. Die in den Materialien zum BVergG - ohne nähere Begründung - festgehaltene Meinung, dass für die Entscheidung über den Kostenersatzanspruch nicht das Bundesvergabeamt, sondern die Zivilgerichte zuständig seien, hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden und ist somit unbeachtlich. Das Fehlen von entsprechenden Detailregelungen im BVergG kann nicht zu einem Wegfall der dargestellten behördlichen Zuständigkeit führen, da die wesentlichen Vorraussetzungen für den Kostenersatzanspruch im BVergG geregelt sind.
Daraus folgt - in Entsprechung des Erkenntnisses des VwGH - folgendes:
Im BVergG besteht keine ausdrückliche gesetzliche Regelung betreffend die Zuständigkeit zur Entscheidung über den im § 177 Abs. 5 BVergG normierten Gebührenersatzanspruch. Diese ist im AVG geregelt.Im BVergG besteht keine ausdrückliche gesetzliche Regelung betreffend die Zuständigkeit zur Entscheidung über den im Paragraph 177, Absatz 5, BVergG normierten Gebührenersatzanspruch. Diese ist im AVG geregelt.
Gemäß § 74 Abs. 2 erster Satz AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten - abweichend von der allgemeinen Regelung des Abs. 1, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat - ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Bei § 177 Abs. 5 BVergG handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift iSd. § 74 Abs. 2 AVG, nach der einem Beteiligten (nämlich dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller im Nachprüfungsverfahren) ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren) gegen einen anderen Beteiligten zusteht.Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, erster Satz AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten - abweichend von der allgemeinen Regelung des Absatz eins,, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat - ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Bei Paragraph 177, Absatz 5, BVergG handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift iSd. Paragraph 74, Absatz 2, AVG, nach der einem Beteiligten (nämlich dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller im Nachprüfungsverfahren) ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren) gegen einen anderen Beteiligten zusteht.
Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem, die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß § 74 Abs. 2 AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen Beteiligten zu entscheiden hat, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf (vgl. VwGH 6.4.2005, 2004/04/0091, 0092; Thienel/Bratrschovsky Gebührenersatz nach § 177 Abs. 5 BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004, 102ff; BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49, 17.5.2005, 04N-17/05-50; 19.5.2005, 06N-33/05-22; 20.5.2005, 17N-23/05-42, 20.5.2005, 04N- 16/05-25 u.a.).Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem, die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen Beteiligten zu entscheiden hat, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf vergleiche VwGH 6.4.2005, 2004/04/0091, 0092; Thienel/Bratrschovsky Gebührenersatz nach Paragraph 177, Absatz 5, BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004, 102ff; BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49, 17.5.2005, 04N-17/05-50; 19.5.2005, 06N-33/05-22; 20.5.2005, 17N-23/05-42, 20.5.2005, 04N- 16/05-25 u.a.).
Gemäß § 177 Abs. 5 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.Gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.
Gemäß § 177 Abs. 2 BVergG iVm der Verordnung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, BGBl. II Nr. 324/2002, ist für Bauaufträge im Unterschwellenbereich pro Antrag eine Pauschalgebühr von Euro 2.500,-- vorgesehen.Gemäß Paragraph 177, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit der Verordnung betreffend die Gebühren für die Inanspruchnahme des Bundesvergabeamtes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 324 aus 2002,, ist für Bauaufträge im Unterschwellenbereich pro Antrag eine Pauschalgebühr von Euro 2.500,-- vorgesehen.
Für den mit 8. April 2004 datierten Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wurde von der Antragstellerin nachweislich am 8. April 2004
eine Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 2.500,-- entrichtet. Da mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 15. April 2004, GZ 15N-28/04-8, dem Begehren auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben wurde (vgl. Spruchpunkt I) liegt diesbezüglich ein Obsiegen, somit jedenfalls ein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSd § 177 Abs. 5 leg.cit., vor. Diese Kosten (Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.--) sind daher von der Auftraggeberin zu ersetzen.eine Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 2.500,-- entrichtet. Da mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 15. April 2004, GZ 15N-28/04-8, dem Begehren auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben wurde vergleiche Spruchpunkt römisch eins) liegt diesbezüglich ein Obsiegen, somit jedenfalls ein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSd Paragraph 177, Absatz 5, leg.cit., vor. Diese Kosten (Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.--) sind daher von der Auftraggeberin zu ersetzen.
Für den, ebenfalls mit 8. April 2004 datierten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 171 Abs. 1 BVergG, wurde von der Antragstellerin nachweislich am 8. April 2004 eine Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 2.500,-- entrichtet. Da mit Bescheid vom 15. April 2004, GZ. 15N-28/04-8, das Begehren auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wurde (vgl. Spruchpunkt III), liegt diesbezüglich jedenfalls kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSd § 177 Abs. 5 leg.cit. vor. Diese Kosten (Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.--) waren der Antragstellerin daher nicht zuzusprechen.Für den, ebenfalls mit 8. April 2004 datierten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG, wurde von der Antragstellerin nachweislich am 8. April 2004 eine Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 2.500,-- entrichtet. Da mit Bescheid vom 15. April 2004, GZ. 15N-28/04-8, das Begehren auf Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung zurückgewiesen wurde vergleiche Spruchpunkt römisch drei), liegt diesbezüglich jedenfalls kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSd Paragraph 177, Absatz 5, leg.cit. vor. Diese Kosten (Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.--) waren der Antragstellerin daher nicht zuzusprechen.
Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 25. Mai 2005 zur Stützung ihrer Rechtsmeinung anführt, dass der UVS Tirol (Anm.: im Gegensatz zum Bundesvergabeamt) auch über den Kostenersatz abspreche, so ist hiezu anzumerken, dass diese Zuständigkeit des UVS Tirol (Anm.: im Gegensatz zum BVergG) explizit in § 17 Abs. 4 Tiroler Verg-NG geregelt ist.Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 25. Mai 2005 zur Stützung ihrer Rechtsmeinung anführt, dass der UVS Tirol Anmerkung, im Gegensatz zum Bundesvergabeamt) auch über den Kostenersatz abspreche, so ist hiezu anzumerken, dass diese Zuständigkeit des UVS Tirol Anmerkung, im Gegensatz zum BVergG) explizit in Paragraph 17, Absatz 4, Tiroler Verg-NG geregelt ist.
Dokumentnummer
VERGT_20050615_15N_28_04_10_00
