Norm
BVergG 2002 §7 Abs1 Z2Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und GenLt Ing. Mag. Dr. Ernst Hladik als Mitglied der Auftraggeberseite und Dipl. Ing. Joachim Kleiner als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz (BVergG 2002), BGBl. I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Weiß-, Schwarz- und Kunststoffgeschirr, Gläser (und Glaswaren), Besteck" der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), und Österreichische Mensen-Betriebsgesellschaft m.b.H., Taborstraße 46a/7, 1020 Wien, beide vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und GenLt Ing. Mag. Dr. Ernst Hladik als Mitglied der Auftraggeberseite und Dipl. Ing. Joachim Kleiner als Mitglied der Auftragnehmerseite, im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz (BVergG 2002), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "Lieferung von Weiß-, Schwarz- und Kunststoffgeschirr, Gläser (und Glaswaren), Besteck" der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), und Österreichische Mensen-Betriebsgesellschaft m.b.H., Taborstraße 46a/7, 1020 Wien, beide vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Obere Donaustraße 63, 1020 Wien, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag der A***, vertreten durch X***, vom 16. 3. 2005, "die von der Bundesbeschaffung GmbH mit Telefax vom 2.3.2005 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zugunsten der B***, hinsichtlich aller fünf Lose für nichtig zu erklären", wird zurückgewiesen.
II.römisch zwei.
Die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 16. 3. 2005 und vom 3. 5. 2005, auf Ersatz der Gebühren gemäß § 177 Abs. 5 BVergG für den Antrag gemäß § 163 Abs. 1 BVergG 2002 werden abgewiesen.Die Anträge der A***, vertreten durch X***, vom 16. 3. 2005 und vom 3. 5. 2005, auf Ersatz der Gebühren gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG für den Antrag gemäß Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002 werden abgewiesen.
III.römisch drei.
Der Antrag des Teilnahmeantragstellers, B***, vertreten durch Y***, vom 14. 6. 2005, auf "Abweisung des Nachprüfungsantrages" wird zurückgewiesen.
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum gegenständlichen Vergabeverfahren "Lieferung von Weiß-, Schwarz- und Kunststoffgeschirr, Gläser (und Glaswaren), Besteck" wurde am 30.12.2004 unter 2004/S254-220375 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Aus der genannten Veröffentlichung ergibt sich, dass der als Lieferauftrag in Form eines Kaufes qualifizierte Auftragsgegenstand "Lieferung von Weiß- , Schwarz- und Kunststoffgeschirr, Gläser (und Glaswaren), Besteck" in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll. Die Legung von Angeboten für alle, ein und mehrere Lose wurde ebenso wie die Legung von Alternativangeboten für zulässig erklärt. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 22.2.2005, 10:00 Uhr, fixiert. Die Zuschlagsfrist endet 5 Monate nach Ende der Angebotsfrist, wobei die Bieter an ihre Angebote bis zum Ende der Zuschlagsfrist gebunden sind.
Im Hinblick auf die mit dem Lieferauftrag verbundene Erstellung des elektronischen Kataloges in den Ausschreibungsunterlagen wandte sich der Antragsteller an die Bundesbeschaffung GmbH als vergebende Stelle, der er den Rückgriff auf die eigene, 130.000 Artikel systematisch katalogisierenden Homepage anbot, um die Bilder und Texte zu verwenden. Zugleich wurde die Anfrage gestellt, ob das zur Verfügung Stellen der Homepage ausreichend sei, um die Kriterien der Auftraggeber zu erfüllen. Eine Katalogisierung aller Produkte aller Hersteller könne nicht erfüllt werden.
Am 3.2.2005 erging im Rahmen der diesbezüglichen Fragebeantwortung und gleichzeitig erfolgenden Berichtigung der Ausschreibung folgende Antwort:
"Siehe dazu Punkt 10.5 und 10.6 des Vertrages.
Die BBG stellt eine e-shop-Plattform zur Verfügung, wie unter 10.5 und 10.6 des Vertrages dargestellt. Der Anbieter ist verpflichtet seine Produkte auf dem BBG-e-shop darzustellen."
Nach der erfolgten Berichtigung wird in dem einen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden "Vertrag" unter diesen genannten Punkten Folgendes ausgeführt:
"10.5 Darstellung der Produkte im Intranet der BBG
Die BBG verwendet (im Testbetrieb bis ca. 3. Quartal 2005, Umstellung auf Neusystem voraussichtlich im 4. Quartal 2005) ein elektronisches Katalogeinkaufssystem für den Abruf von Katalogen und Produkten aus abgeschlossenen Rahmenverträgen und Rahmenvereinbarungen. Der Auftragnehmer (AN) hat die zugeschlagenen Produkte und Kataloge der Ausschreibung mittels eines elektronischen Kataloges, spätestens 21 Tage nach Zuschlagserteilung, der BBG zur Verfügung zu stellen. Zugeschlagene Produkte und Kataloge sind dabei direkt in das Katalogeinkaufssystem der BBG einzubinden.
Die im Vertrag erforderlichen Mindestanforderungen in Bezug auf den strukturellen Aufbau und die technischen Voraussetzungen des Kataloges sind zu erfüllen.
10.6 Elektronischer Katalog
Die Erstellung der Katalogstruktur und die Definition der Produktgruppen sind vom Auftragnehmer in Abstimmung mit der BBG anknüpfend an seine Erfahrung mit dem bereichstypischen Kundensuchverhalten nutzungsfreundlich vorzunehmen. Kataloge für die Einbindung im e-Katalogeinkaufssystem der BBG sind vom AN im Katalogformat BMEcat (siehe www.bmecat.de) in der jeweils aktuellen Version (dzt. Version 1.2) zu erstellen und bevorzugter Weise bereits als vollständiges xml-file inkl. der benötigten DTD-Dateien (Document Type Definition) und Multimediadateien an die BBG zu übermitteln. Alternativ zu BMEcat werden andere Datenstrukturen bzw. Standardformate akzeptiert, wenn alle geforderten Datenfelder bzw. Daten des Kataloges in diesen Strukturen abgebildet werden können und entsprechende, für die Darstellung des Kataloges im Katalogeinkaufssystem, funktionsfähige Konverter für einen fehlerfreien Import in das e-Katalogeinkaufssystem der BBG seitens des AN zur Verfügung stehen. Der AN hat für die technische und inhaltliche Korrektheit des Kataloges Sorge zu tragen. Von Seiten der BBG werden die so zur Verfügung gestellten Dateien einerseits technisch auf mögliche Importfehler bzw. -warnungen, andererseits inhaltlich - allerdings nur stichprobenweise - geprüft.
Sofern die Importdatei des AN im System der Auftraggeber technische Mängel aufweist bzw. geforderte Mindestanforderungen nicht oder nur teilweise erfüllt wurden, ist vom AN in Abstimmung mit dem AG eine entsprechende Änderung des Import-files, innerhalb von 4 Arbeitstagen, vorzunehmen und der BBG erneut zu übermitteln. Dem Rahmenvertrag widersprechende Inhalte sind vom AN innerhalb von 3 Arbeitstagen richtig zu stellen und der BBG erneut zu übermitteln.
Der darzustellende Katalogcontent [-Inhalt] hat auf den Standarddefinitionen von BMEcat - Muss- und Kann-Felder im erforderlichen Ausmaß - sowie auf vorhandenen bereichstypischen Katalog- und Nutzererfahrungen des AN und der BBG aufzubauen. Den Auftraggebern sind außerdem sämtliche Produktdatenblätter (.pdf File) und Bilddateien (.jpg Format) in einer Multimediadatei zu Verfügung zu stellen.
Die technische Bereitstellung der Kataloginhalte und -preise (Katalogupdates) und erforderliche Aktualisierungen sind in monatlichen Abständen vom AN selbstständig durchzuführen. Erforderliche Änderungen sind vom AN entweder direkt im System der BBG zu warten oder per Katalogupdate gemäß oben angeführten Punkt der BBG zur Verfügung zu stellen. Der AN hat die BBG zuvor in Kenntnis zu setzen. Sollen Änderungen per Stichtag im System durchgeführt werden, sind diese der BBG spätestens 3 Arbeitstage zuvor zu übermitteln."
In den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen wurde Folgendes angeführt:
"...
Die A*** (in der Folge Antragsteller) und die B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger und Teilnahmeantragsteller) legten rechtzeitig Angebote für sämtliche Lose. Dem Angebot des Antragstellers lag ein mit 18. Februar 2005 datiertes Begleitschreiben bei, in dem auf das E-Katalogsystem Bezug genommen und darauf hingewiesen wurde, dass nur Katalogdaten der Firma Rist eingebracht werden könnten. Auf Katalogdaten der einzelnen "Muss-Fabrikate" und auf solche "anderer Fabrikate" sei kein Zugriff möglich und könnten diese daher nicht zur Verfügung gestellt werden.
Nach Öffnung der Angebote wurde der Antragsteller zur Nachreichung weiterer Unterlagen sowie zur Aufklärung zu verschiedenen Punkten bis zum 24. 2. 2005 aufgefordert. Im Antwortschreiben vom 24.2.2005 wies der Antragsteller u.a. darauf hin, dass die Erstellung des E-Shop-Kataloges für eine derartige Artikelmenge in der geforderten Art und Weise binnen 21 Tagen schwer - bis unmöglich - sei. In einer weiteren Telefaxmitteilung vom 25.2.2005 teilte der Antragsteller mit, dass die Bedingungen des Punktes
10.5 der Ausschreibung für die Katalogdaten des Rist-Kataloges erfüllt werden könnten. Nicht erfüllbar seien innerhalb des geforderten Zeitraumes die Bedingungen des Punktes 10.5. der Ausschreibung allerdings für die Artikel aller Fabrikanten der "Muss-Liste" (also ein Katalog der ca. 290.000 Artikel beinhalten müsse). Es sei auch in Zweifel zu ziehen, dass andere Anbieter diesem Punkt voll inhaltlich nachkommen könnten.
Nach Prüfung der Angebote wurde in der Sitzung der Vergabekommission am 2.3.2005 festgestellt, dass die Lieferfristen des Vertrages vom Antragsteller nicht erfüllt werden könnten und vom Antragsteller auch nicht das gesamte geforderte Sortiment angeboten worden sei. Auch könne der Antragsteller nicht innerhalb von 21 Tagen die Bereitstellung der Daten für den BBG-E-Shop garantieren. Das Angebot des Antragstellers wäre daher gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 in allen Losen auszuscheiden. Die Angebote der B*** seien hingegen vollständig. Es seien die geforderten Unterlagen und Nachweise vorgelegt worden. Die B*** wurde daher als präsumtiver Zuschlagsempfänger ermittelt.Nach Prüfung der Angebote wurde in der Sitzung der Vergabekommission am 2.3.2005 festgestellt, dass die Lieferfristen des Vertrages vom Antragsteller nicht erfüllt werden könnten und vom Antragsteller auch nicht das gesamte geforderte Sortiment angeboten worden sei. Auch könne der Antragsteller nicht innerhalb von 21 Tagen die Bereitstellung der Daten für den BBG-E-Shop garantieren. Das Angebot des Antragstellers wäre daher gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 in allen Losen auszuscheiden. Die Angebote der B*** seien hingegen vollständig. Es seien die geforderten Unterlagen und Nachweise vorgelegt worden. Die B*** wurde daher als präsumtiver Zuschlagsempfänger ermittelt.
Mit Telefaxmitteilung vom 2.3.2005 wurde beiden Bietern von der Bundesbeschaffung GmbH zu der im Namen und auf Rechnung des Bundes durchgeführten Ausschreibung mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für die Lose "Weißgeschirr", "Schwarzgeschirr", "Kunststoffgeschirr", "Gläser" und "Besteck" der B*** zu erteilen.
Mit Telefaxmitteilung vom 4.3.2005 bestätigte der Antragsteller den Erhalt der Zuschlagsentscheidung und erhob dagegen Einspruch, wobei die Begründung hierfür innerhalb vorgesehener Frist nachgereicht werde. Auf Grund der Aufforderung des Antragstellers gemäß § 100 Abs. 3 BVergG 2002 vom 10.3.2005 wurde diesem mit Telefaxmitteilung vom 11.3.2005 bekannt gegeben, dass seine Angebote gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung in allen Losen auszuscheiden gewesen seien. Dies sei auf die Einschränkung hinsichtlich der Lieferfristen und der Produkte, welche im BBG-Intranet/BBG-E-Shop darzustellen seien, zurückzuführen. Ein Zugriff auf die Katalogdaten der einzelnen "Muss-Fabrikate" und "Andere-Fabrikate" sei vom Antragsteller ausgeschlossen worden. Es handle sich somit um unvollständige und den Ausschreibungsbedingungen widersprechende Angebote, die gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 auszuscheiden seien. Das bestgereihte Angebot sei im Rahmen der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden.Mit Telefaxmitteilung vom 4.3.2005 bestätigte der Antragsteller den Erhalt der Zuschlagsentscheidung und erhob dagegen Einspruch, wobei die Begründung hierfür innerhalb vorgesehener Frist nachgereicht werde. Auf Grund der Aufforderung des Antragstellers gemäß Paragraph 100, Absatz 3, BVergG 2002 vom 10.3.2005 wurde diesem mit Telefaxmitteilung vom 11.3.2005 bekannt gegeben, dass seine Angebote gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung in allen Losen auszuscheiden gewesen seien. Dies sei auf die Einschränkung hinsichtlich der Lieferfristen und der Produkte, welche im BBG-Intranet/BBG-E-Shop darzustellen seien, zurückzuführen. Ein Zugriff auf die Katalogdaten der einzelnen "Muss-Fabrikate" und "Andere-Fabrikate" sei vom Antragsteller ausgeschlossen worden. Es handle sich somit um unvollständige und den Ausschreibungsbedingungen widersprechende Angebote, die gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 auszuscheiden seien. Das bestgereihte Angebot sei im Rahmen der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden.
Mit Schriftsatz vom 16.3.2005 stellte der Antragsteller neben dem unter Punkt II angeführten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid vom 23.3.2005, 04N- 16/05-8, stattgegeben wurde, unter Punkt I. einen Nachprüfungsantrag mit den Begehren, das Bundesvergabeamt möge:Mit Schriftsatz vom 16.3.2005 stellte der Antragsteller neben dem unter Punkt römisch zwei angeführten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid vom 23.3.2005, 04N- 16/05-8, stattgegeben wurde, unter Punkt römisch eins. einen Nachprüfungsantrag mit den Begehren, das Bundesvergabeamt möge:
Mit Schriftsatz vom 17.3.2005 bezifferten die Auftraggeber den geschätzten Auftragswert für alle Lose mit Euro 500.000,-. Darin sowie in weiteren Schriftsätzen vom 15.4.2005, 17.5.2005 und 10.6.2005 wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Auftraggeber der Aufforderung gemäß § 100 Abs. 3 BVergG 2002 vom 10.3.2005 mit einem entsprechenden Antwortschreiben am nächstfolgenden Tag nachgekommen seien. Auch sei kurzfristig eine gewünschte Einsichtnahme ermöglicht worden, weshalb die Auftraggeber ihre Verpflichtungen gemäß § 100 Abs. 4 BVergG 2002 erfüllt haben. Hinsichtlich des Vorbringens der unterschiedlichen Bezeichnung der Auftraggeber in der Bekanntmachung einerseits und in der Ausschreibung andererseits, sowie des Fehlens der Bezeichnung als "Rahmenvertrag" und den CPV - Codes und den fehlenden Angaben zum Leistungsfähigkeitsnachweis in der Bekanntmachung liege Präklusion vor.Mit Schriftsatz vom 17.3.2005 bezifferten die Auftraggeber den geschätzten Auftragswert für alle Lose mit Euro 500.000,-. Darin sowie in weiteren Schriftsätzen vom 15.4.2005, 17.5.2005 und 10.6.2005 wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Auftraggeber der Aufforderung gemäß Paragraph 100, Absatz 3, BVergG 2002 vom 10.3.2005 mit einem entsprechenden Antwortschreiben am nächstfolgenden Tag nachgekommen seien. Auch sei kurzfristig eine gewünschte Einsichtnahme ermöglicht worden, weshalb die Auftraggeber ihre Verpflichtungen gemäß Paragraph 100, Absatz 4, BVergG 2002 erfüllt haben. Hinsichtlich des Vorbringens der unterschiedlichen Bezeichnung der Auftraggeber in der Bekanntmachung einerseits und in der Ausschreibung andererseits, sowie des Fehlens der Bezeichnung als "Rahmenvertrag" und den CPV - Codes und den fehlenden Angaben zum Leistungsfähigkeitsnachweis in der Bekanntmachung liege Präklusion vor.
Zur Bezeichnung "Rahmenvertrag" im Bekanntmachungsformular werde außerdem darauf hingewiesen, dass dieser Begriff im Bekanntmachungsformular einer Rahmenvereinbarung iSd BVergG 2002 entspreche. Die Ausdrücke "Rahmenvertrag" und "Rahmenvereinbarung" iSd BVergG 2002 würden in der EU-weiten Ausschreibung synonym verwendet. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handle es sich keineswegs um eine Rahmenvereinbarung iSd BVergG 2002 oder iSd Artikels 32 der RL 2004/18/EG, sondern um einen Rahmenvertrag. Auch entspreche der CPV - Code den Vorgaben des § 41 BVergG und sei richtig im Amtsblatt angeführt.Zur Bezeichnung "Rahmenvertrag" im Bekanntmachungsformular werde außerdem darauf hingewiesen, dass dieser Begriff im Bekanntmachungsformular einer Rahmenvereinbarung iSd BVergG 2002 entspreche. Die Ausdrücke "Rahmenvertrag" und "Rahmenvereinbarung" iSd BVergG 2002 würden in der EU-weiten Ausschreibung synonym verwendet. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handle es sich keineswegs um eine Rahmenvereinbarung iSd BVergG 2002 oder iSd Artikels 32 der RL 2004/18/EG, sondern um einen Rahmenvertrag. Auch entspreche der CPV - Code den Vorgaben des Paragraph 41, BVergG und sei richtig im Amtsblatt angeführt.
Hinsichtlich der Identität der Auftraggeber könne im Hinblick auf die gesamte Ausschreibung keine Unklarheit geherrscht haben. Die Ausschreibung sei in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Aus der Legaldefinition des § 20 Z 6 BVergG 2002 ließe sich keine Rangordnung hinsichtlich der Bedeutung und Wertung der Bekanntmachung einerseits und den Ausschreibungsunterlagen im offenen Verfahren andererseits ableiten. Verletzung des subjektiven Rechts des Antragstellers liege jedenfalls nicht vor, da dieser sich ohnehin die Ausschreibungsunterlagen beschafft habe, sodass ihm die Auftraggeber jedenfalls bekannt gewesen seien. Auch sei in der EU-weiten Bekanntmachung eindeutig das Kästchen "zentrale Ebene (Bund)" markiert gewesen. Außerdem sei die BBG in gewissen Fällen per Gesetz verpflichtet, die eigentlichen Auftraggeber zu vertreten und für diese eine öffentliche Auftragsvergabe durchzuführen.Hinsichtlich der Identität der Auftraggeber könne im Hinblick auf die gesamte Ausschreibung keine Unklarheit geherrscht haben. Die Ausschreibung sei in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Aus der Legaldefinition des Paragraph 20, Ziffer 6, BVergG 2002 ließe sich keine Rangordnung hinsichtlich der Bedeutung und Wertung der Bekanntmachung einerseits und den Ausschreibungsunterlagen im offenen Verfahren andererseits ableiten. Verletzung des subjektiven Rechts des Antragstellers liege jedenfalls nicht vor, da dieser sich ohnehin die Ausschreibungsunterlagen beschafft habe, sodass ihm die Auftraggeber jedenfalls bekannt gewesen seien. Auch sei in der EU-weiten Bekanntmachung eindeutig das Kästchen "zentrale Ebene (Bund)" markiert gewesen. Außerdem sei die BBG in gewissen Fällen per Gesetz verpflichtet, die eigentlichen Auftraggeber zu vertreten und für diese eine öffentliche Auftragsvergabe durchzuführen.
Die Zuschlagsentscheidung sei rechtskonform gemäß § 100 BVergG 2002 mitgeteilt worden. In der Zuschlagsentscheidung vom 2.3.2005 sei auch eindeutig auf das gegenständliche Vergabeverfahren, unter Nennung der Geschäftszahl und des Titels der Ausschreibung, Bezug genommen worden. Weder in dieser Bekanntgabe noch in einem anderen Schriftstück sei jemals behauptet worden, dass die Österreichische Mensen-Betriebsgesellschaft m.b.H im Vergabeverfahren nicht mehr zu vertreten sei.Die Zuschlagsentscheidung sei rechtskonform gemäß Paragraph 100, BVergG 2002 mitgeteilt worden. In der Zuschlagsentscheidung vom 2.3.2005 sei auch eindeutig auf das gegenständliche Vergabeverfahren, unter Nennung der Geschäftszahl und des Titels der Ausschreibung, Bezug genommen worden. Weder in dieser Bekanntgabe noch in einem anderen Schriftstück sei jemals behauptet worden, dass die Österreichische Mensen-Betriebsgesellschaft m.b.H im Vergabeverfahren nicht mehr zu vertreten sei.
Eine Verlesung von mehreren hunderttausenden von Einzelpreisen wäre gemäß § 88 Abs. 5 BVergG 2002 untunlich gewesen. Durch die Verlesung der angebotenen Abschläge sei höchstmögliche Transparenz geschaffen worden. Kein Bieter habe eine Bekanntgabe der Preise verlangt. Da der Antragsteller entgegen den Ausschreibungsbedingungen nicht die vollständige Produktpalette angeboten habe, hätte er sich nicht ohne weiters auf die Herstellerkataloge beziehen können.Eine Verlesung von mehreren hunderttausenden von Einzelpreisen wäre gemäß Paragraph 88, Absatz 5, BVergG 2002 untunlich gewesen. Durch die Verlesung der angebotenen Abschläge sei höchstmögliche Transparenz geschaffen worden. Kein Bieter habe eine Bekanntgabe der Preise verlangt. Da der Antragsteller entgegen den Ausschreibungsbedingungen nicht die vollständige Produktpalette angeboten habe, hätte er sich nicht ohne weiters auf die Herstellerkataloge beziehen können.
Vielmehr wäre es dem präsumtiven Zuschlagsempfänger nur in jenen Fällen möglich gewesen, die Angebotspreise des Antragstellers zu errechnen, in denen ein ausschreibungskonformes Angebot des Antragstellers vorlag. Ein vom Antragsteller behauptetes Gebot, alle Angebotspreise in der Niederschrift aufzunehmen, finde im Bundesvergabegesetz keine Grundlage. Die nachträgliche Bekanntgabe der Preise iSv § 88 Abs. 5 letzter Satz BVergG 2002 sei von der Niederschrift über die Angebotsöffnung zu unterscheiden. Gemäß dem Protokoll über die Angebotsöffnung habe der Vertreter des Antragstellers sogar bestätigt, dass sämtliche wesentliche Angebotsteile verlesen worden seien. Andernfalls wäre dieser Umstand vom Antragsteller zu beanstanden gewesen.Vielmehr wäre es dem präsumtiven Zuschlagsempfänger nur in jenen Fällen möglich gewesen, die Angebotspreise des Antragstellers zu errechnen, in denen ein ausschreibungskonformes Angebot des Antragstellers vorlag. Ein vom Antragsteller behauptetes Gebot, alle Angebotspreise in der Niederschrift aufzunehmen, finde im Bundesvergabegesetz keine Grundlage. Die nachträgliche Bekanntgabe der Preise iSv Paragraph 88, Absatz 5, letzter Satz BVergG 2002 sei von der Niederschrift über die Angebotsöffnung zu unterscheiden. Gemäß dem Protokoll über die Angebotsöffnung habe der Vertreter des Antragstellers sogar bestätigt, dass sämtliche wesentliche Angebotsteile verlesen worden seien. Andernfalls wäre dieser Umstand vom Antragsteller zu beanstanden gewesen.
Im Rahmen der Berichtigung vom 3.2.2005 zu Punkt 10.3 der Ausschreibung wurde anstatt der Beibringung der Lieferantenpreislisten auch die Beibringung von Nettopreislisten des Bieters für zulässig erklärt. Mit dem Ausdruck "Herstellerbruttopreislisten" seien in diesem Zusammenhang die "Lieferantenpreislisten" und "Nettopreislisten" gemeint. In Punkt
10.3 des Vertrages werde der Ausdruck Nettopreise definiert. Nicht vorliegende Lieferantenpreise hätten durch Nettopreislisten substituiert werden dürfen. Unklar sei, ob den Anfragen des Antragstellers bei den Herstellern zu den Preisen dieselben Fragen zu Grunde gelegen seien. Aus den Beantwortungen könnten diese nicht entnommen werden.
Die Zuschlagskriterien seien darauf ausgerichtet gewesen, einen durch den Bieter nicht beeinflussbaren Katalog von nur wenigen Produkten aus einem immens großen Sortiment einer preislichen Bewertung zu unterziehen. Vorweg definierte Produkte für die preisliche Bewertung hätten für den Bieter kein Motiv bedeutet, auch alle anderen Produkte preislich interessant anzubieten. Intention der Auftraggeber sei - wie auch auf Grund der 80- prozentigen Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" für den Antragsteller erkennbar gewesen wäre - gewesen, für den gesamten Produktkatalog marktkonforme Preise zu erzielen. Nur direkt vergleichbare Produkte seien in gleicher Weise bewertet worden. Das Bewertungssystem sei auch nicht fristgerecht angefochten worden, sodass diesbezüglich Präklusion eingetreten sei. Zudem würde das der Ausschreibung zu Grunde liegende Bewertungssystem keine willkürliche Bewertung der Angebote nach sich ziehen. Auch unter Zugrundelegung eines anderen Bewertungssystems hätte sich an der Notwendigkeit, das Angebot des Antragstellers auszuscheiden, nichts geändert. Dieser habe selbst erklärt, außer Stande zu sein, die vertraglichen Pflichten zu erfüllen und trotz entsprechender Aufforderung nicht alle erforderlichen Unterlagen beigebracht. Am Ergebnis würde sich daher nichts ändern. Dem Antragsteller würde es an der Antragslegitimation fehlen.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger könne bereits auf Grund der Unternehmensgröße (300% des Umsatzes des Antragstellers) andere Konditionen bei der Warenbelieferung gewähren und eine für die Erfüllung des Auftrages adäquate Lagerhaltung vorsehen. Die eigene mangelnde Fähigkeit, die geforderten Ausschreibungsbedingungen zu erfüllen, könne nicht zur Annahme der Unfähigkeit eines anderen, noch dazu wesentlich leistungsfähigeren Bieters, führen. Die Äußerungen des Antragstellers zur Unfähigkeit des präsumtiven Zuschlagsempfängers seien daher als unbewiesene Behauptungen zu werten. Der präsumtive Zuschlagsempfänger könne sehr wohl die Kriterien der Ausschreibung erfüllen.
Die für den E-Shop geforderten Leistungen seien vom präsumtiven Zuschlagsempfänger akzeptiert worden. Es sei damit zu rechnen, dass dies anfänglich mit einem erheblichen Aufwand für den Auftragnehmer verbunden sei, welcher sich aber durch in der Folge eintretende Minimierung des Abwicklungsaufwandes amortisieren würde. Für den präsumtiven Zuschlagsempfänger wäre es bereits möglich, auch innerhalb der Stillhaltefrist - womit ein fast doppelt so großer Zeitraum zur Verfügung stehe - mit der Erstellung des E-Shop-Katalogs zu beginnen. Jeder Bieter hätte auch mit Kenntnis der Ausschreibungsunterlagen mit dessen Erstellung bereits beginnen können.
Zudem gehe der Antragsteller hinsichtlich des E-Shop-Katalogs von völlig falschen Vorstellungen aus. Der präsumtive Zuschlagsempfänger betreibe bereits ein funktionierendes elektronisches Katalogsystem. Diese Datensätze könnten ohne viel Aufwand in das ausschreibungsgegenständliche Katalogsystem übernommen werden. Auch sei ein Großteil der angebotenen Artikel elektronisch erfasst. Diese könnten mit Konverterprogrammen mit geringem Aufwand automatisch in gewünschte Katalogformate gebracht werden. Es wären damit nicht diese Artikel händisch "einzutippen". Dass der Antragsteller nicht den Anforderungen in Bezug auf den elektronischen Katalog gewachsen sei, weise auf seine mangelnde technische Leistungsfähigkeit in diesem Bereich hin. Es verletze den Antragsteller nicht - wie behauptet - in seinem Recht auf gesetzeskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens und könne daher auch nicht ein Recht auf Teilnahme an einem neuerlichen Vergabeverfahren in Folge Widerrufes begründen, wenn das Vergabeverfahren durch Zuschlag an ein ausschreibungskonformes, unbedingtes Angebot des verbleibenden, befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Bieter beendet werde.
Mit Bescheid vom 18.5.2005, 04N-16/05-23, wurde einem weiteren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben.
Aus dem Auszug aus dem zentralen Gewerberegister vom 6.6.2005 auf Grund der Anfrage durch das Bundesvergabeamt ergibt sich, dass sowohl der Antragsteller als auch der präsumtive Zuschlagsempfänger und Teilnahmeantragsteller nur über eine Berechtigung zur Ausübung eines Handelsgewerbes verfügen.
In der mündlichen Verhandlung vom 14.6.2005 stellte der präsumtive Zuschlagsempfänger einen Teilnahmeantrag und brachte vor, ein Interesse am Vertragsabschluss zu haben, welches sich bereits in der Abgabe seiner Angebote manifestiere. Im Fall des Entgangs des Zuschlages würde ein Schaden in der Höhe von Euro 250.000,-- drohen und eine Verletzung des Rechts auf Zuschlagserteilung vorliegen. Die vorgebrachten Rechtswidrigkeitsgründe des Antragstellers wären unangebracht, sodass die Abweisung des Nachprüfungsantrages begehrt werde. Da der Teilnahmeantrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung eingebracht werde, sei dieser Antrag rechtzeitig. Die Pauschalgebühr von Euro 800,-- wurde entrichtet.
Der Vertreter der Auftraggeber gab an, dass die Bundesbeschaffung GmbH über ein elektronisches Einkaufssystem verfüge, das über einen E-Shop-Katalog abgehandelt werde. Die verschiedenen angebotenen Produkte würden in diesem dargestellt. Es könne auf herkömmliche Datenformate, wie beispielsweise "BME-cat" zurückgegriffen werden. Es handle sich dabei um gängige Tabellenformate, in die die Felder mit den jeweiligen Daten einzufüllen seien. In den Datenfeldern und Daten des Kataloges in Punkt 10 des Vertrages seien der Name des Produktes, der Preis, die Lieferanten, die technischen Besonderheiten und allenfalls die erforderliche Beschreibung der Produkte einzufügen. Bilder - falls vorhanden - seien ebenfalls zu erfassen.
Auf Grund des großen Automatisierungsgrades sei es nach Ansicht des Vertreters der Auftraggeber nicht erforderlich, die einzelnen Daten händisch einzutragen. Der Auftragnehmer hätte Daten lediglich im Umfang der Ausschreibung zu liefern, wobei in Zweifel gestellt werde, ob dafür eine eigene Software nötig wäre. Vielmehr würde jeder Rechner über eine solche Software verfügen. Auch sei es mit herkömmlichen EDV-Kenntnissen möglich, den E-Shop-Katalog zu erstellen. Jeder über ein entsprechendes Warensortiment verfügende Bieter verwalte dieses im Wege der automatischen Datenverarbeitung und könne die in der Ausschreibung festgesetzte Leistung ohne übermäßigen Mehraufwand erfüllen.
Der Vertreter der Auftraggeber hob hervor, dass bestimmte Katalogstrukturen schon auf Basis der Loseinteilung vorgegeben seien. Entsprechende Abstimmungen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und dem Auftragnehmer wären nur bei notwendigen Korrekturen erforderlich. Eine Excel-Datei könne mit einem entsprechenden Konverter ohne Probleme in ein xml-File umgewandelt werden. Es würden auch Konvertierungsprogramme herangezogen werden. Technische Unkorrektheiten im Sinne von richtiger Befüllung und Formatierung würden vom E-Shop-Katalogsystem der Bundesbeschaffung GmbH wahrgenommen werden. Diese seien in der Folge zu korrigieren. Aktualisierungen des Kataloginhaltes durch den Auftragnehmer seien beispielsweise bei ausgelaufenen Produkten vorzunehmen. Diese seien durch ähnliche Produkte zu ersetzen.
Der Teilnahmeantragsteller hob hervor, auf Grund seiner EDVtechnischen Ressourcen in der Lage zu sein, den elektronischen Katalog in geforderter Form und Zeit zur Verfügung zu stellen. Die Firmengruppe C*** verfüge bereits über Erfahrungen zur Einrichtung von E-Shops. Es würden auch für andere Kunden E-Shops mit Katalogsystemen errichtet werden. Dazu bedürfe es einer entsprechenden Software. Herkömmliche Programme würden entsprechend adaptiert werden. Ein programmtechnischer Aufwand sei dafür aber notwendig.
Nach Ansicht des Teilnahmeantragstellers würden die einzelnen Fabrikanten ihre Produkte systematisch ordnen, sodass auf diesem Ordnungssystem aufgebaut werden könne. Der geforderte elektronische Katalog könnte auf Grund vorhandener Software ausgeführt werden. Erforderliche Änderungen der Software seien allerdings nicht ausgeschlossen. Eine Gewerbeberechtigung gemäß § 153 GewO 1994 (Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik) sei zudem nicht erforderlich. Ob der Antragsteller über eine solche verfüge, entziehe sich allerdings seiner Kenntnis.Nach Ansicht des Teilnahmeantragstellers würden die einzelnen Fabrikanten ihre Produkte systematisch ordnen, sodass auf diesem Ordnungssystem aufgebaut werden könne. Der geforderte elektronische Katalog könnte auf Grund vorhandener Software ausgeführt werden. Erforderliche Änderungen der Software seien allerdings nicht ausgeschlossen. Eine Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 153, GewO 1994 (Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik) sei zudem nicht erforderlich. Ob der Antragsteller über eine solche verfüge, entziehe sich allerdings seiner Kenntnis.
Der Teilnahmeantragsteller wurde daher aufgefordert, dem Bundesvergabeamt bis zum 15.6.2005 einen Nachweis über die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik" zu erbringen.
Der Antragsteller gab in Zusammenhang mit der Erstellung des in der Ausschreibung geforderten Kataloges zu bedenken, dass die einzelnen Muss-Fabrikanten über verschiedene Produktgruppen, wie Produkte aus der Gruppe "Weiß-" oder "Plastikgeschirr" - und daher aus verschiedenen Losen - verfügen würden. Es wäre nicht so einfach, die verschiedenen Produktgruppen in der Folge zu strukturieren. Dem hielt der Vertreter der Auftraggeber entgegen, dass sich an den Strukturen dadurch nichts ändern würde. Nach Ansicht des Antragstellers wäre allerdings für die Erstellung des geforderten elektronischen Kataloges eine entsprechende Software erforderlich, die allenfalls zugekauft und entwickelt werden müsste. Schwierig wäre es auch, sämtliche Dateien der Muss-Fabrikanten, unter denen es auch fremdsprachige gebe, zu erhalten. Vom Antragsteller wurde ein mit 13.6.2005 datiertes Schreiben des Unternehmens D*** vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass die angefragten Sortimentsdaten als konvertierbare EDV-Datei nicht erstellt werden könnten. In dieses Schreiben wurde den Parteien des Verfahrens Einblick gewährt. Der Antragsteller gab außerdem an, über keine Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes "Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik" zu verfügen. Eine solche wäre allerdings für die Erstellung des geforderten E-Shop-Kataloges angesichts des Umfanges und des Wertanteiles erforderlich.
Mit Schriftsatz vom 15.6.2005 teilte auch der Teilnahmeantragsteller mit, über keine Gewerbeberechtigung gemäß § 153 GewO 2004 zu verfügen. Dies gelte auch für den Zeitpunkt der Angebotsabgabe.Mit Schriftsatz vom 15.6.2005 teilte auch der Teilnahmeantragsteller mit, über keine Gewerbeberechtigung gemäß Paragraph 153, GewO 2004 zu verfügen. Dies gelte auch für den Zeitpunkt der Angebotsabgabe.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes:
Die Republik Österreich (Bund) ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG 2002. Ebenso handelt es sich bei der Österreichischen Mensen-Betriebsgesellschaft m.b.H, die laut Firmenbuchauszug FN 117696h zur Gänze im Eigentum der Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur, steht, um einen öffentlichen Auftraggeber iSv § 7 Abs. 1 BVergG 2002 (vgl BVA 23.3.2005, 04N-16/06-8; 18.5.2005, 04N-16/05-23).Die Republik Österreich (Bund) ist öffentlicher Auftraggeber iSv Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2002. Ebenso handelt es sich bei der Österreichischen Mensen-Betriebsgesellschaft m.b.H, die laut Firmenbuchauszug FN 117696h zur Gänze im Eigentum der Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur, steht, um einen öffentlichen Auftraggeber iSv Paragraph 7, Absatz eins, BVergG 2002 vergleiche BVA 23.3.2005, 04N-16/06-8; 18.5.2005, 04N-16/05-23).
Der gegenständliche Auftrag ist als Lieferauftrag iSv § 2 iVm § 5 BVergG 2002 zu qualifizieren, da der Wert der vom Auftrag erfassten Dienstleistung in Form der Erstellung eines elektronischen Kataloges nicht höher ist als der Gesamtwert der Waren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt laut Angaben der Auftraggeber Euro 500.000,-, sodass der einschlägige Schwellenwert von § 9 Abs. 1 leg.cit. für Lieferaufträge jedenfalls als überschritten anzusehen ist.Der gegenständliche Auftrag ist als Lieferauftrag iSv Paragraph 2, in Verbindung mit Paragraph 5, BVergG 2002 zu qualifizieren, da der Wert der vom Auftrag erfassten Dienstleistung in Form der Erstellung eines elektronischen Kataloges nicht höher ist als der Gesamtwert der Waren. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens beträgt laut Angaben der Auftraggeber Euro 500.000,-, sodass der einschlägige Schwellenwert von Paragraph 9, Absatz eins, leg.cit. für Lieferaufträge jedenfalls als überschritten anzusehen ist.
Mit dem auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gerichteten Begehren wird auch eine gesondert anfechtbare Entscheidung i.S.v.
§ 20 Z 13 lit. a sublit. aa leg.cit. bekämpft. Der Nachprüfungsantrag entspricht darüber hinaus den formalen Antragsvoraussetzungen des § 166 leg.cit. Ebenso entspricht der in der mündlichen Verhandlung am 14.6.2005 gestellte Teilnahmeantrag den formalen Voraussetzungen des § 167 BVergG 2002.Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, leg.cit. bekämpft. Der Nachprüfungsantrag entspricht darüber hinaus den formalen Antragsvoraussetzungen des Paragraph 166, leg.cit. Ebenso entspricht der in der mündlichen Verhandlung am 14.6.2005 gestellte Teilnahmeantrag den formalen Voraussetzungen des Paragraph 167, BVergG 2002.
II. Die erforderliche Befugnis für die Erstellung des elektronischen Kataloges:römisch zwei. Die erforderliche Befugnis für die Erstellung des elektronischen Kataloges:
Der Antragsteller und der Teilnahmeantragsteller verfügen über eine Berechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes. Unter "Handel" (Handelstätigkeit) wird die auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit verstanden, wobei bereits dem Erwerb der Ware der Zweck, diese an andere Wirtschaftsglieder weiterzugeben, zugrunde liegen muss (vgl VwGH 15.9.1987, 86/04/0035).Der Antragsteller und der Teilnahmeantragsteller verfügen über eine Berechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes. Unter "Handel" (Handelstätigkeit) wird die auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit verstanden, wobei bereits dem Erwerb der Ware der Zweck, diese an andere Wirtschaftsglieder weiterzugeben, zugrunde liegen muss vergleiche VwGH 15.9.1987, 86/04/0035).
Was im Übrigen die Gewerbsmäßigkeit einer Handlung im Sinne des § 1 Abs. 4 GewO 1994 betrifft, ist bereits das "Einrichten einer Homepage, auf der Waren angeboten werden, als ein "Anbieten" iSd § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 zu werten und damit der Ausübung des entsprechenden Gewerbes gleichzuhalten.Was im Übrigen die Gewerbsmäßigkeit einer Handlung im Sinne des Paragraph eins, Absatz 4, GewO 1994 betrifft, ist bereits das "Einrichten einer Homepage, auf der Waren angeboten werden, als ein "Anbieten" iSd Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 zu werten und damit der Ausübung des entsprechenden Gewerbes gleichzuhalten.
Sofern ein Unternehmer - nach begründeter Gewerbeberechtigung - zur Gewerbeausübung berechtigt ist, darf er für seine Leistungen allerdings auch im Internet werben und via Internet Bestellungen entgegen nehmen (vgll Traudtner/Höhne, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2002, 480f). Das Betreiben von Werbung für die eigenen Produkte ist bereits von der Gewerbeberechtigung des Gewerbetreibenden - z.B eines Händlers - erfasst, ohne dass dafür zusätzlich eine weitere Gewerbeberechtigung begründet werden müsste.
Bei dem vom Auftragnehmer erstellten elektronischen Katalog werden stichprobenweise Überprüfungen der erstellten Dateien vorgenommen. Bei technischen Mängeln sind entsprechende Änderungen durch den Auftragnehmer vorzunehmen. Eine Aktualisierung des Kataloginhaltes hat entweder direkt im System der Bundesbeschaffung GmbH monatlich zu erfolgen, oder peri entsprechenden Katalogupdates zur Verfügung gestellt zu werden. Entsprechende Änderungen sind spätestens drei Arbeitstage vorher der Bundesbeschaffung GmbH zu übermitteln.
Gegenstand dieses Gewerbes sind zum einen rein mechanische Rechenoperationen zur Durchführung der von den Kunden gestellten Aufgaben. Diese Dienstleistungen sind also technisch-mechanische Vorgänge auf Grund der Unterlagen und im Rahmen der Anweisung des jeweiligen Kunden. Darüber hinaus fällt aber auch die "Problemlösung, insoweit die Techniken, Verfahren und Methoden der Informationstechnologie angewandt werden, zum Berechtigungsumfang dieses Gewerbes. Da die Problemlösung, insoweit hiezu die Techniken, Verfahren und Methoden der Informationstechnologie angewandt werden, jedoch über die Durchführung "rein mechanischer Rechenoperationen" hinaus geht, wurde diese Berechtigung ausdrücklich noch im Gesetz verankert (vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO2, 2003, 1035).Gegenstand dieses Gewerbes sind zum einen rein mechanische Rechenoperationen zur Durchführung der von den Kunden gestellten Aufgaben. Diese Dienstleistungen sind also technisch-mechanische Vorgänge auf Grund der Unterlagen und im Rahmen der Anweisung des jeweiligen Kunden. Darüber hinaus fällt aber auch die "Problemlösung, insoweit die Techniken, Verfahren und Methoden der Informationstechnologie angewandt werden, zum Berechtigungsumfang dieses Gewerbes. Da die Problemlösung, insoweit hiezu die Techniken, Verfahren und Methoden der Informationstechnologie angewandt werden, jedoch über die Durchführung "rein mechanischer Rechenoperationen" hinaus geht, wurde diese Berechtigung ausdrücklich noch im Gesetz verankert vergleiche Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO2, 2003, 1035).
Dieses Gewerbe ist - ebenso wie das Handelsgewerbe - ein freies Gewerbe iSv § 5 Abs 2 GewO 1994, für dessen Ausübung es der Anmeldung gemäß § 5 Abs. 1 iVm §340 Abs 1 GewO 1994 bedarf.Dieses Gewerbe ist - ebenso wie das Handelsgewerbe - ein freies Gewerbe iSv Paragraph 5, Absatz 2, GewO 1994, für dessen Ausübung es der Anmeldung gemäß Paragraph 5, Absatz eins, in Verbindung mit §340 Absatz eins, GewO 1994 bedarf.
Die - zum ausgeschriebenen Auftrag gehörende - Erstellung eines Katalogsystems für mehrere hunderttausend zu liefernde Artikel für die Bundesbeschaffung GmbH ist auch - selbst bei weiter Interpretation - jedenfalls nicht mehr von den im § 32 GewO 1994 verankerten allgemeinen Nebenrechten von Gewerbetreibenden umfasst.Die - zum ausgeschriebenen Auftrag gehörende - Erstellung eines Katalogsystems für mehrere hunderttausend zu liefernde Artikel für die Bundesbeschaffung GmbH ist auch - selbst bei weiter Interpretation - jedenfalls nicht mehr von den im Paragraph 32, GewO 1994 verankerten allgemeinen Nebenrechten von Gewerbetreibenden umfasst.
Gemäß § 32 Abs 1 stehen Gewerbetreibenden auch folgende Rechte zu:Gemäß Paragraph 32, Absatz eins, stehen Gewerbetreibenden auch folgende Rechte zu:
Die oben beschriebene, ausgeschriebene Erstellung eines elektronischen Kataloges für ein cirka 290.000 Artikel umfassendes Produktsortiment kann nicht unter die Begriffe "auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmender Vor- oder Vollendungsarbeiten" subsumiert werden, die dazu dienen, zu vertreibende Produkte absatzfähig zu machen (§ 32 Abs. 1 Z 1 1.Fall GewO 1994). Die Beurteilung der Frage der Absatzfähigkeit hängt von der Markt- und Verkaufsfähigkeit des Produktes ab. Die gegenständlichen, zu liefernden Produkte sind jedoch bereits als solche absatzfähig.Die oben beschriebene, ausgeschriebene Erstellung eines elektronischen Kataloges für ein cirka 290.000 Artikel umfassendes Produktsortiment kann nicht unter die Begriffe "auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmender Vor- oder Vollendungsarbeiten" subsumiert werden, die dazu dienen, zu vertreibende Produkte absatzfähig zu machen (Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, 1.Fall GewO 1994). Die Beurteilung der Frage der Absatzfähigkeit hängt von der Markt- und Verkaufsfähigkeit des Produktes ab. Die gegenständlichen, zu liefernden Produkte sind jedoch bereits als solche absatzfähig.
Ebenso liegt im gegenständlichen Fall keine Erbringung einer Leistung eines anderen Gewerbes "in geringem Umfang" vor, um die eigene wirtschaftliche Leistung sinnvoll zu ergänzen (§ 32 Abs. 1 Z 1 2. Fall GewO 1994). Bei der erforderlichen Dienstleistung sind cirka 290.000 verschiedene Artikel zu katalogisieren, wobei für jeden Artikel zahlreiche Daten in die Datenfelder, wie der Name, der Preis, die Lieferanten, die technische Beschreibung und allenfalls die erforderliche Beschreibung sowie vorhandene Bilder bzw Gruppenbilder einzufügen sind. Es gilt diese entsprechend zu formatieren und in ein Katalogsystem zu transferieren. Sie sind nach der Übernahme in den E-Shop-Katalog der Bundesbeschaffung GmbH auch noch vom Auftragnehmer monatlich entweder direkt im System oder durch Übermittlung von entsprechenden Katalogupdates zu aktualisieren, nicht oder nur teilweise erfüllte Mindestanforderungen und auftretende technische Mängel der Dateien sind fristgerecht zu beheben.Ebenso liegt im gegenständlichen Fall keine Erbringung einer Leistung eines anderen Gewerbes "in geringem Umfang" vor, um die eigene wirtschaftliche Leistung sinnvoll zu ergänzen (Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, 2. Fall GewO 1994). Bei der erforderlichen Dienstleistung sind cirka 290.000 verschiedene Artikel zu katalogisieren, wobei für jeden Artikel zahlreiche Daten in die Datenfelder, wie der Name, der Preis, die Lieferanten, die technische Beschreibung und allenfalls die erforderliche Beschreibung sowie vorhandene Bilder bzw Gruppenbilder einzufügen sind. Es gilt diese entsprechend zu formatieren und in ein Katalogsystem zu transferieren. Sie sind nach der Übernahme in den E-Shop-Katalog der Bundesbeschaffung GmbH auch noch vom Auftragnehmer monatlich entweder direkt im System oder durch Übermittlung von entsprechenden Katalogupdates zu aktualisieren, nicht oder nur teilweise erfüllte Mindestanforderungen und auftretende technische Mängel der Dateien sind fristgerecht zu beheben.
Angesichts des Umfanges der Dateien ist ein erheblicher Aufwand notwendig, der auch von den Auftraggebern im Schriftsatz vom 17.3.2005 nicht in Abrede gestellt wurde. Es wird darin hinsichtlich der Erstellung dieses Katalogsystems von einer mindestens 3-wöchigen intensiven Tätigkeit gesprochen, wobei im Hinblick auf die Bedenken des Antragstellers zur Bewältigung der erforderlichen Katalogisierung innerhalb dieses Zeitraumes in der Folge davon ausgegangen wird, dass bereits mit Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bzw. bereits nach der Ausschreibung mit der Katalogisierung begonnen werde könnte, um den elektronischen Katalog innerhalb der erforderlichen Zeit liefern zu können. Diese Katalogisierung bedeutet auch nach Ansicht der Auftraggeber anfangs einen erheblichen Aufwand für den Bieter, welcher sich aber durch in der Folge eintretende Minimierungen des Abwicklungsaufwandes amortisieren würde.
Zur allfälligen Subsumtion der in Rede stehenden Tätigkeit unter § 32 Abs. 1 Z 9 GewO 1994 (Übernahme eines Gesamtauftrages) wäre es erforderlich gewesen, für jenen Teil der Arbeit, für dessen Ausführung keine Gewerbeberechtigung vorliegt - das ist die Erstellung des Katalogsystems für die Bundesbeschaffung GmbH - auf die Möglichkeit der Nominierung eines befugten Subunternehmers zurückzugreifen.Zur allfälligen Subsumtion der in Rede stehenden Tätigkeit unter Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 9, GewO 1994 (Übernahme eines Gesamtauftrages) wäre es erforderlich gewesen, für jenen Teil der Arbeit, für dessen Ausführung keine Gewerbeberechtigung vorliegt - das ist die Erstellung des Katalogsystems für die Bundesbeschaffung GmbH - auf die Möglichkeit der Nominierung eines befugten Subunternehmers zurückzugreifen.
III. Befugnis des Antragstellers:römisch drei. Befugnis des Antragstellers:
Aus den obigen Erörterungen folgt, dass der Antragsteller, der über keine Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnologie verfügt und daher zur Erbringung der angebotenen Leistung iSd allgemeinen Ausschreibungsbedingungen unter Punkt 14 in Bezug auf die Erstellung des elektronischen Kataloges für die Bundesschaffung GmbH nicht befugt ist. Der Antragsteller kann somit auch nicht, wie erforderlich, spätestens mit der Angebotsabgabe seine Befugnis nachweisen. Die Angebote des Antragstellers wären daher bereits aus diesem Grund von den Auftraggebern gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 auszuscheiden gewesen. Ein allfälliger Subunternehmer wurde vom Antragsteller nicht bekannt gegeben.Aus den obigen Erörterungen folgt, dass der Antragsteller, der über keine Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnologie verfügt und daher zur Erbringung der angebotenen Leistung iSd allgemeinen Ausschreibungsbedingungen unter Punkt 14 in Bezug auf die Erstellung des elektronischen Kataloges für die Bundesschaffung GmbH nicht befugt ist. Der Antragsteller kann somit auch nicht, wie erforderlich, spätestens mit der Angebotsabgabe seine Befugnis nachweisen. Die Angebote des Antragstellers wären daher bereits aus diesem Grund von den Auftraggebern gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 auszuscheiden gewesen. Ein allfälliger Subunternehmer wurde vom Antragsteller nicht bekannt gegeben.
Das Erfordernis einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 14. 6. 2005. Dem Antragsteller wurde Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit des vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgrundes Stellung zu nehmen [vgl EuGH 19.6.2003, Rs C-249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
IV. Antrag gemäß § 177 Abs. 5 BVergG 2002 des Antragstellers:römisch vier. Antrag gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 des Antragstellers:
Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß § 74 Abs. 2 AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen zu entscheiden hat, ohne dass es hiezu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für die Kostenentscheidung im jeweiligen Materien Gesetz bedarf (vgl. VwGH 6.4.2005, 2004/04/0091, 0092; Thienel/Bratrschovsky Gebührenersatz nach § 177 Abs. 5 BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004, 102ff; BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49; 19.5.2005, 06N-33/05-22; 20.5.2005, 17N-23/05-42 u.a.).Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen zu entscheiden hat, ohne dass es hiezu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für die Kostenentscheidung im jeweiligen Materien Gesetz bedarf vergleiche VwGH 6.4.2005, 2004/04/0091, 0092; Thienel/Bratrschovsky Gebührenersatz nach Paragraph 177, Absatz 5, BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004, 102ff; BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49; 19.5.2005, 06N-33/05-22; 20.5.2005, 17N-23/05-42 u.a.).
Gemäß § 177 Abs. 5 BVergG 2002 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.Gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.
Für den mit 16.3.2005 datierten Nachprüfungsantrag gemäß § 163 Abs. 1 BVergG 2002 wurde vom Antragsteller nachweislich am 16.3.2005 eine Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 1.600,-- entrichtet. Da - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - der Nachprüfungsantrag vom 16.3.2005, "das Bundesvergabeamt möge die von der Bundesbeschaffung GmbH mit Telefax vom 2.3.2005 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B***, hinsichtlich aller fünf Lose für nichtig erklären" zurückgewiesen wurde, und damit auch kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSd § 177 Abs. 5 BVergG 2002 im Hinblick auf den Nachprüfungsantrag vorliegt (BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49; 25.5.2005, 15N-26/05-32; 3.6.2005, 17N-50/05-15), ist der Antrag auf Ersatz der Gebühren gemäß § 177 Abs. 5 für den Antrag gemäß § 163 Abs. 1 leg. cit. abzuweisen.Für den mit 16.3.2005 datierten Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002 wurde vom Antragsteller nachweislich am 16.3.2005 eine Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 1.600,-- entrichtet. Da - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - der Nachprüfungsantrag vom 16.3.2005, "das Bundesvergabeamt möge die von der Bundesbeschaffung GmbH mit Telefax vom 2.3.2005 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der B***, hinsichtlich aller fünf Lose für nichtig erklären" zurückgewiesen wurde, und damit auch kein "teilweises Obsiegen" des Antragstellers iSd Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 im Hinblick auf den Nachprüfungsantrag vorliegt (BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49; 25.5.2005, 15N-26/05-32; 3.6.2005, 17N-50/05-15), ist der Antrag auf Ersatz der Gebühren gemäß Paragraph 177, Absatz 5, für den Antrag gemäß Paragraph 163, Absatz eins, leg. cit. abzuweisen.
V. Zu Spruchpunkt III.römisch fünf. Zu Spruchpunkt römisch drei.
Die Frage, inwiefern der Teilnahmeantragsteller nicht ohnehin bereits für, für andere Kunden erstellte E-Shops mit elektronischen Katalogen für die Programme adaptiert werden und ein programmtechnischer Aufwand notwendig ist, über eine solche Gewerbeberechtigung verfügen müsste, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
Wie sich aus den obigen Erörterungen unter Punkt II. 1. (Befugnis des Antragstellers) ergibt, ist jedoch davon auszugehen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger und Teilnahmeantragsteller ebenfalls nicht zur Erbringung der angebotenen Leistung iSd allgemeinen Ausschreibungsbedingungen unter Punkt 14 in Bezug auf die Erstellung des elektronischen Kataloges für die Bundesbeschaffung GmbH befugt ist und daher auch nicht spätestens, wie erforderlich, mit der Angebotsabgabe seine Befugnis nachweisen kann. Die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers wären daher bereits aus diesem Grund von den Auftraggebern gemäß § 98 Z 1 BVergG 2002 auszuscheiden gewesen.Wie sich aus den obigen Erörterungen unter Punkt römisch zwei. 1. (Befugnis des Antragstellers) ergibt, ist jedoch davon auszugehen, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger und Teilnahmeantragsteller ebenfalls nicht zur Erbringung der angebotenen Leistung iSd allgemeinen Ausschreibungsbedingungen unter Punkt 14 in Bezug auf die Erstellung des elektronischen Kataloges für die Bundesbeschaffung GmbH befugt ist und daher auch nicht spätestens, wie erforderlich, mit der Angebotsabgabe seine Befugnis nachweisen kann. Die Angebote des präsumtiven Zuschlagsempfängers wären daher bereits aus diesem Grund von den Auftraggebern gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 auszuscheiden gewesen.
Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeber, von Ausscheidenstatbeständen nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSd § 21 Abs. 1 BVergG 2002 entscheidend [vgl dazu EuGH 25.4.1996, RS C 87/94 (Wallonische Busse, RZ 89, wonach eine Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt)]. Allein deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann (vgl VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, ebenso BVA 23.7.2004, 14F-09/03-18; 23.7.2004, 14N- 64/03-22; 28.1.2005, 04N-131/04-38; u.a).Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeber, von Ausscheidenstatbeständen nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter iSd Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 entscheidend [vgl dazu EuGH 25.4.1996, RS C 87/94 (Wallonische Busse, RZ 89, wonach eine Abweichung von in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt)]. Allein deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050, ebenso BVA 23.7.2004, 14F-09/03-18; 23.7.2004, 14N- 64/03-22; 28.1.2005, 04N-131/04-38; u.a).
Das Erfordernis einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 14. 6. 2005. Dem Teilnahmeantragsteller wurde Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit des vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgrundes Stellung zu nehmen [vgl EuGH 19.6.2003, Rs C-249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
VI. Schlussfolgerungen:römisch sechs. Schlussfolgerungen:
Aus obigen Erörterungen ergibt sich, dass die Angebote beider Bieter von den Auftraggebern auszuscheiden sind. Es ist daher Aufgabe der Auftraggeber, infolge der Bindung an diesen Bescheid (vgl. VwGH 20.10.2004, 2004/04/0105, Thienel, Anfechtung und Nichtigerklärung nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen?, RPA 2004, 76f), die Zuschlagsentscheidung zurückzunehmen und die Angebote beider Bieter auszuscheiden.Aus obigen Erörterungen ergibt sich, dass die Angebote beider Bieter von den Auftraggebern auszuscheiden sind. Es ist daher Aufgabe der Auftraggeber, infolge der Bindung an diesen Bescheid vergleiche VwGH 20.10.2004, 2004/04/0105, Thienel, Anfechtung und Nichtigerklärung nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen?, RPA 2004, 76f), die Zuschlagsentscheidung zurückzunehmen und die Angebote beider Bieter auszuscheiden.
Dokumentnummer
VERGT_20050621_04N_16_05_45_00
