Norm
BVergG 2002 §177 Abs5Text
BESCHEID
I.römisch eins.
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 13, Mag. Thomas Gruber, sowie Mag. Martin Sailer als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Manfred Katzenschlager als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Neubau ZMB Graz - Mozartgasse, Zentrum für molekulare Biowissenschaften, Baumeisterarbeiten", der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Neulinggasse 29, 1030 Wien, vertreten durch die Immobilienmanagementgesellschaft des Bundes mbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, über die Anträge der A*** Baugesellschaft m.b.H., , vertreten durch RAe X*** vom 03. Juni 2005, sowie über die Anträge der B*** GesmbH, vertreten durch RA Y*** vom 7. Juni 2005, wie folgt entschieden:
II.römisch zwei.
Das Bundesvergabeamt hat durch den Vorsitzenden des Senats 13, Mag. Thomas Gruber, im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Neubau ZMB Graz - Mozartgasse, Zentrum für molekulare Biowissenschaften, Baumeisterarbeiten", der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft mbH, Neulinggasse 29, 1030 Wien, vertreten durch die Immobilienmanagementgesellschaft des Bundes mbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, über den Antrag der A*** Baugesellschaft m.b.H., vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH, vom 03. Juni 2005 auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt entschieden:
Dem Antrag wird gemäß § 177 BVergG stattgegeben. Die Auftraggeberin ist verpflichtet, der A*** Baugesellschaft m.b.H. zu Handen ihres Vertreters die für den Antrag vom 3. Juni 2005 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 5.000,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen.Dem Antrag wird gemäß Paragraph 177, BVergG stattgegeben. Die Auftraggeberin ist verpflichtet, der A*** Baugesellschaft m.b.H. zu Handen ihres Vertreters die für den Antrag vom 3. Juni 2005 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 5.000,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
BEGRÜNDUNG
Vorbringen der Parteien
Mit Schreiben vom 03. Juni 2005 begehrte die A*** Baugesellschaft m. b.H (Antragstellerin)
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß Punkt 7 der Angebotsbestimmungen nur technische Alternativangebote zulässig seien. Diese müssten "im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sein". Darüber hinausgehende inhaltliche Anforderungen an Alternativangebote seien den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung sei das Alternativangebot "Baugrubensicherung" der B*** GesmbH preislich mit einer Gesamtsumme von Euro 5.621.574,73 (exkl. USt) an erster Stelle gereiht. Die Gesamtpreissumme des Hauptangebotes der B*** GesmbH betrage Euro 5.881.303,05. Für beide Angebote sei von der B*** GesmbH keine Verlängerung der Gewährleistung angeboten worden. Preislich an zweiter Stelle (nach dem Alternativangebot der B*** GesmbH) folge das Hauptangebot der Antragstellerin mit einer Gesamtpreissumme von Euro 5.772.828,93 (exkl. USt). Im Gegensatz zur B*** GesmbH habe die Antragstellerin eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist im Ausmaß von 3 Jahren angeboten. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Übersendung der umfangreichen Angebotsunterlagen und die Korrespondenz mit der Antragsgegnerin eindeutig dargelegt. Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren seien Kosten in Höhe von zumindest Euro 7.286,09 angefallen. Durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung sei zumindest ein Schaden in dieser Höhe entstanden. Sollte die Antragstellerin aufgrund der bekämpften Entscheidungen im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhalten, so entstünde ihr darüber hinaus ein Schaden durch entgangenen Gewinn von 2,5% aus Euro 5.772.828,93 - sohin Euro 144.320,72 - und durch entgangene Geschäftsgemeinkosten von 15% aus Euro 5.772.828,93 - sohin Euro 865.924,34. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung und in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Prüfung und Bewertung der Angebote bzw. in ihrem Recht auf die gebotene Ausscheidung bzw. Nichtberücksichtigung von Alternativangeboten von Mitbietern verletzt. Dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.05.2005 sei zu entnehmen, dass das Alternativangebot der B*** GmbH für die Zuschlagserteilung vorgesehen sei. In den Angebotsbestimmungen sei lediglich festgehalten worden, dass Alternativangebote "mit der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig zu seien" haben (Punkt 7 der Angebotsbestimmungen). Die Antragsgegnerin sei aber gemäß § 69 Abs 2 BVergG verpflichtet gewesen, in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, welche Mindestanforderungen Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssten. Die mangelnde Festlegung dieser Mindestanforderungen führe nicht dazu, dass Alternativangebote ohne Prüfung der Gleichwertigkeit zuzulassen seien. Vielmehr habe der EuGH ausgesprochen, dass Alternativangebote bei der Zuschlagserteilung nicht berücksichtigt werden dürften, wenn keine Mindestanforderungen festgelegt worden seien (EuGH 16.10.2003, C- 421/92-Traunfellner). Die Antragsgegnerin hätte daher das Alternativangebot der B*** GesmbH jedenfalls ausscheiden und unter den verbleibenden (Haupt-) Angeboten das Bestangebot ermitteln müssen. In Ergebnissen der Angebotsöffnung folgend hätte dabei das Angebot der Antragstellerin für den Zuschlag ausgewählt werden müssen. Die von der Antragsgegnerin getroffene Zuschlagsentscheidung erweise sich daher als rechtswidrig.Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß Punkt 7 der Angebotsbestimmungen nur technische Alternativangebote zulässig seien. Diese müssten "im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig sein". Darüber hinausgehende inhaltliche Anforderungen an Alternativangebote seien den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung sei das Alternativangebot "Baugrubensicherung" der B*** GesmbH preislich mit einer Gesamtsumme von Euro 5.621.574,73 (exkl. USt) an erster Stelle gereiht. Die Gesamtpreissumme des Hauptangebotes der B*** GesmbH betrage Euro 5.881.303,05. Für beide Angebote sei von der B*** GesmbH keine Verlängerung der Gewährleistung angeboten worden. Preislich an zweiter Stelle (nach dem Alternativangebot der B*** GesmbH) folge das Hauptangebot der Antragstellerin mit einer Gesamtpreissumme von Euro 5.772.828,93 (exkl. USt). Im Gegensatz zur B*** GesmbH habe die Antragstellerin eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist im Ausmaß von 3 Jahren angeboten. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Übersendung der umfangreichen Angebotsunterlagen und die Korrespondenz mit der Antragsgegnerin eindeutig dargelegt. Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren seien Kosten in Höhe von zumindest Euro 7.286,09 angefallen. Durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung sei zumindest ein Schaden in dieser Höhe entstanden. Sollte die Antragstellerin aufgrund der bekämpften Entscheidungen im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag nicht erhalten, so entstünde ihr darüber hinaus ein Schaden durch entgangenen Gewinn von 2,5% aus Euro 5.772.828,93 - sohin Euro 144.320,72 - und durch entgangene Geschäftsgemeinkosten von 15% aus Euro 5.772.828,93 - sohin Euro 865.924,34. Die Antragstellerin sei in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung und in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, insbesondere in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Prüfung und Bewertung der Angebote bzw. in ihrem Recht auf die gebotene Ausscheidung bzw. Nichtberücksichtigung von Alternativangeboten von Mitbietern verletzt. Dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.05.2005 sei zu entnehmen, dass das Alternativangebot der B*** GmbH für die Zuschlagserteilung vorgesehen sei. In den Angebotsbestimmungen sei lediglich festgehalten worden, dass Alternativangebote "mit der ausgeschriebenen Leistung gleichwertig zu seien" haben (Punkt 7 der Angebotsbestimmungen). Die Antragsgegnerin sei aber gemäß Paragraph 69, Absatz 2, BVergG verpflichtet gewesen, in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, welche Mindestanforderungen Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssten. Die mangelnde Festlegung dieser Mindestanforderungen führe nicht dazu, dass Alternativangebote ohne Prüfung der Gleichwertigkeit zuzulassen seien. Vielmehr habe der EuGH ausgesprochen, dass Alternativangebote bei der Zuschlagserteilung nicht berücksichtigt werden dürften, wenn keine Mindestanforderungen festgelegt worden seien (EuGH 16.10.2003, C- 421/92-Traunfellner). Die Antragsgegnerin hätte daher das Alternativangebot der B*** GesmbH jedenfalls ausscheiden und unter den verbleibenden (Haupt-) Angeboten das Bestangebot ermitteln müssen. In Ergebnissen der Angebotsöffnung folgend hätte dabei das Angebot der Antragstellerin für den Zuschlag ausgewählt werden müssen. Die von der Antragsgegnerin getroffene Zuschlagsentscheidung erweise sich daher als rechtswidrig.
Die Auftraggeberin brachte mit Schreiben vom 07. Juni 2005 im Wesentlichen vor, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren "Neubau ZMB Graz - Mozartgasse, Zentrum für molekulare Biowissenschaften" um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle, der der Untergruppe 501.1 gemäß Anhang I des BVergG zuzuordnen sei. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens betrage Euro 8.964.000,--. Eine Unterteilung in Lose sei nicht erfolgt. Das Vergabeverfahren sei im Wege eines offenen Verfahrens durchgeführt worden. Es habe eine Bekanntmachung in Österreich sowie in der EU stattgefunden. Die Angebotsöffnung sei am 28. April 2005 erfolgt und die Zuschlagsentscheidung mit Schreiben vom 23. Mai 2005 ergangen. Keiner der Bieter sei ausgeschieden worden.Die Auftraggeberin brachte mit Schreiben vom 07. Juni 2005 im Wesentlichen vor, dass es sich bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren "Neubau ZMB Graz - Mozartgasse, Zentrum für molekulare Biowissenschaften" um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle, der der Untergruppe 501.1 gemäß Anhang römisch eins des BVergG zuzuordnen sei. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens betrage Euro 8.964.000,--. Eine Unterteilung in Lose sei nicht erfolgt. Das Vergabeverfahren sei im Wege eines offenen Verfahrens durchgeführt worden. Es habe eine Bekanntmachung in Österreich sowie in der EU stattgefunden. Die Angebotsöffnung sei am 28. April 2005 erfolgt und die Zuschlagsentscheidung mit Schreiben vom 23. Mai 2005 ergangen. Keiner der Bieter sei ausgeschieden worden.
Mit Schreiben der B*** GesmbH (Teilnahmeantragstellerin) vom 7. Juni 2005 stellte diese einen Teilnahmeantrag. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass sie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sei und stellte den Antrag, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Sie habe die Verständigung der Auftraggeberin über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens am 6. Juni 2005 erhalten. Weiters stellte sie einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wobei sie offenbar davon ausgeht, dass der Teilnahmeantrag verfristet ist, weil er am 7. Juni 2005 und somit nach Ablauf der Stillhaltefrist gestellt worden ist. Auch ein Antrag auf Akteneinsicht wurde von der Teilnahmeantragstellerin gestellt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 10. Juni 2005 übersandte diese die Schreiben an die Bieter samt Fax-Bestätigungen, mit denen diesen mitgeteilt wurde, dass die Zuschlagsentscheidung vom 23. Mai 2005 widerrufen werde.
Mit Bescheid des BVA vom 10. Juni 2005, 13N-55/05-6, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Zuschlagsentscheidung widerrufen worden ist und daher keine unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin mehr gegeben ist.
Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens
Die Auftraggeberin hat eine Ausschreibung betreffend das Vergabeverfahren "Neubau ZMB Graz - Mozartgasse, Zentrum für molekulare Biowissenschaften, Baumeisterarbeiten" bekannt gemacht. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens beträgt Euro 8.964.000,--. Das Vergabeverfahren wurde im Wege eines offenen Verfahrens durchgeführt. Keines der Angebote wurde ausgeschieden.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 23. Mai 2005 wurde unter anderem der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt ist den Zuschlag der Firma B*** GesmbH, zu erteilen.
Am 6. Juni 2005 wurde die Teilnahmeantragstellerin von der Auftraggeberin über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 10. Juni 2005 wurde die Zuschlagsentscheidung vom 23. Mai 2005 widerrufen und dieser Widerruf allen Bietern bekannt gegeben.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Vorbringen der Auftraggeberin in ihren Schriftsätzen vom 07. Juni 2005 und vom 10. Juni 2005 sowie der Beilage 1 des Schriftsatzes der Teilnahmeantragstellerin vom 7. Juni 2005.
Darüber hat das Bundesvergabeamt erwogen:
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 BVergG. Entsprechend Art 14b Abs 2 B-VG iVm § 135 Abs 2 BVergG ist eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben.Die Bundesimmobiliengesellschaft mbH ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, BVergG. Entsprechend Artikel 14 b, Absatz 2, B-VG in Verbindung mit Paragraph 135, Absatz 2, BVergG ist eine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes gegeben.
Zulässigkeit des Nachprüfungs- und Teilnahmeantrages
Gemäß § 162 Abs 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen zuständigGemäß Paragraph 162, Absatz 2, BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen zuständig
Die Zuschlagsentscheidung datiert vom 23. Mai 2005. Die Antragstellerin brachte den gegenständlichen Nachprüfungsantrag am 03. Juni 2005 beim Bundesvergabeamt ein. Dieser wurde daher rechtzeitig innerhalb der 14-tägigen Frist im Sinne der §§ 169 Abs 2 Z 1 lit c iVm 100 Abs 2 BVergG eingebracht. Er erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen des § 166 Abs 1 BVergG. Ein Unzulässigkeitsgrund im Sinne des § 166 Abs 2 BVergG liegt nicht vor.Die Zuschlagsentscheidung datiert vom 23. Mai 2005. Die Antragstellerin brachte den gegenständlichen Nachprüfungsantrag am 03. Juni 2005 beim Bundesvergabeamt ein. Dieser wurde daher rechtzeitig innerhalb der 14-tägigen Frist im Sinne der Paragraphen 169, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, in Verbindung mit 100 Absatz 2, BVergG eingebracht. Er erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen des Paragraph 166, Absatz eins, BVergG. Ein Unzulässigkeitsgrund im Sinne des Paragraph 166, Absatz 2, BVergG liegt nicht vor.
Der Teilnahmeantrag wurde am 7. Juni 2005 beim BVA eingebracht. Die Teilnahmeantragstellerin wurde am 6. Juni 2005 von der Auftraggeberin über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Gem § 165 Abs 2 BVergG können Teilnahmeanträge unter anderem binnen einer Frist von einer Woche nach der Verständigung gemäß § 163 Abs 2 BVergG schriftlich gestellt werden. Diese Frist hat die Teilnahmeantragstellerin somit eingehalten, weshalb der Teilnahmeantrag rechtzeitig gestellt wurde. Er erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen des § 167 Abs 1 BVergG. Ein Unzulässigkeitsgrund im Sinne des § 167 Abs 2 BVergG liegt nicht vor.Der Teilnahmeantrag wurde am 7. Juni 2005 beim BVA eingebracht. Die Teilnahmeantragstellerin wurde am 6. Juni 2005 von der Auftraggeberin über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Gem Paragraph 165, Absatz 2, BVergG können Teilnahmeanträge unter anderem binnen einer Frist von einer Woche nach der Verständigung gemäß Paragraph 163, Absatz 2, BVergG schriftlich gestellt werden. Diese Frist hat die Teilnahmeantragstellerin somit eingehalten, weshalb der Teilnahmeantrag rechtzeitig gestellt wurde. Er erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen des Paragraph 167, Absatz eins, BVergG. Ein Unzulässigkeitsgrund im Sinne des Paragraph 167, Absatz 2, BVergG liegt nicht vor.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (Spruchpunkt I.1.)Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (Spruchpunkt römisch eins.1.)
Wie sich aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Urkunden ergibt, handelt es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren um einen Bauauftrag, der der Untergruppe 501.1 gemäß Anhang I des BVergG zuzuordnen ist. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens beträgt Euro 8.964.000,-- weshalb es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.Wie sich aus den von der Auftraggeberin vorgelegten Urkunden ergibt, handelt es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren um einen Bauauftrag, der der Untergruppe 501.1 gemäß Anhang römisch eins des BVergG zuzuordnen ist. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens beträgt Euro 8.964.000,-- weshalb es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 23. Mai 2005 beantragt. Die Auftraggeberin hat diese Zuschlagsentscheidung jedoch mit Schreiben vom 10. Juni 2005 widerrufen und dies auch allen Bietern bekanntgemacht.
Das Bundesvergabeamt ist gemäß § 162 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig. Eine solche Nichtigerklärung setzt unter anderem voraus, dass eine solche Entscheidung zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides des BVA auch existiert. "Nichtig erklären" bedeutet nämlich einen (gesetzten) Akt aufzuheben, den Zustand der Nichtentscheidung herzustellen (VfGH 2.3.2002, B 691/01). Ist eine Entscheidung eines Auftraggebers allerdings von diesem bereits selbst aufgehoben worden bzw der Zustand der Nichtentscheidung hergestellt worden, so kann eine solche Entscheidung nicht mehr für nichtig erklärt werden, da sie nicht mehr existiert.Das Bundesvergabeamt ist gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig. Eine solche Nichtigerklärung setzt unter anderem voraus, dass eine solche Entscheidung zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides des BVA auch existiert. "Nichtig erklären" bedeutet nämlich einen (gesetzten) Akt aufzuheben, den Zustand der Nichtentscheidung herzustellen (VfGH 2.3.2002, B 691/01). Ist eine Entscheidung eines Auftraggebers allerdings von diesem bereits selbst aufgehoben worden bzw der Zustand der Nichtentscheidung hergestellt worden, so kann eine solche Entscheidung nicht mehr für nichtig erklärt werden, da sie nicht mehr existiert.
Da somit die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 23. Mai 2005 aufgrund des Widerrufs derselben durch den Auftraggeber nicht mehr existiert und damit auch nicht mehr für nichtig erklärt werden kann, war der Antrag wegen des nun nicht mehr drohenden Schadens iSd § 163 Abs. 1 BVergG zurückzuweisen (vgl. BVA 29.3.2004, 13N-14/04-25 und BVA 6.10.2004, 04N-91/04-17).Da somit die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 23. Mai 2005 aufgrund des Widerrufs derselben durch den Auftraggeber nicht mehr existiert und damit auch nicht mehr für nichtig erklärt werden kann, war der Antrag wegen des nun nicht mehr drohenden Schadens iSd Paragraph 163, Absatz eins, BVergG zurückzuweisen vergleiche BVA 29.3.2004, 13N-14/04-25 und BVA 6.10.2004, 04N-91/04-17).
Zum Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren (Spruchpunkte I. 2. und II.)Zum Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren (Spruchpunkte römisch eins. 2. und römisch zwei.)
Gemäß § 177 Abs. 5 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.Gemäß Paragraph 177, Absatz 5, hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.
Entsprechend dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. April 2005, 2004/04/0091, ist das Bundesvergabeamt zum Abspruch über den Kostenersatzanspruch gemäß § 177 Abs. 5 BVergG zuständig (vgl. auch BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49, verst. Sen.).Entsprechend dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. April 2005, 2004/04/0091, ist das Bundesvergabeamt zum Abspruch über den Kostenersatzanspruch gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG zuständig vergleiche auch BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49, verst. Sen.).
In § 177 Abs. 5 BVergG wird für die Frage, ob dem Antragsteller ein Ersatz der von ihm entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner zusteht darauf abgestellt, ob der Antragsteller zumindest teilweise obsiegt hat. Es wird jedoch im Gesetz nicht näher erläutert, nach welchen Grundsätzen dieses teilweise Obsiegen zu bestimmen ist. Wie den Materialien entnommen werden kann, hat sich der Gesetzgeber beim Rechtsschutzteil des BVergG 2002 teilweise weit gehend am VwGG orientiert (AB 1118 BlgNR 21. GP 62 (zu § 141, zu § 146, zu § 153), 65 (zu § 170)). Es sind daher die dort geltenden Grundsätze entsprechend heranzuziehen.In Paragraph 177, Absatz 5, BVergG wird für die Frage, ob dem Antragsteller ein Ersatz der von ihm entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner zusteht darauf abgestellt, ob der Antragsteller zumindest teilweise obsiegt hat. Es wird jedoch im Gesetz nicht näher erläutert, nach welchen Grundsätzen dieses teilweise Obsiegen zu bestimmen ist. Wie den Materialien entnommen werden kann, hat sich der Gesetzgeber beim Rechtsschutzteil des BVergG 2002 teilweise weit gehend am VwGG orientiert Ausschussbericht 1118 BlgNR 21. Gesetzgebungsperiode 62 (zu Paragraph 141,, zu Paragraph 146,, zu Paragraph 153,), 65 (zu Paragraph 170,)). Es sind daher die dort geltenden Grundsätze entsprechend heranzuziehen.
§ 47 Abs 1 VwGG lautet:Paragraph 47, Absatz eins, VwGG lautet:
Die vor dem Verwaltungsgerichtshof obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei nach Maßgabe der §§ 47 bis 60.Die vor dem Verwaltungsgerichtshof obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei nach Maßgabe der Paragraphen 47 bis 60,
§ 50 VwGG lautet:Paragraph 50, VwGG lautet:
In Fällen, in denen eine Beschwerde gegen einen Bescheid teilweise Erfolg hatte, ist die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz (§ 47) so zu beurteilen, wie wenn der Bescheid zur Gänze aufgehoben oder für rechtswidrig erklärt worden wäre.In Fällen, in denen eine Beschwerde gegen einen Bescheid teilweise Erfolg hatte, ist die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz (Paragraph 47,) so zu beurteilen, wie wenn der Bescheid zur Gänze aufgehoben oder für rechtswidrig erklärt worden wäre.
§ 56 VwGG lautet auszugsweise:Paragraph 56, VwGG lautet auszugsweise:
Wurde der Beschwerdeführer hinsichtlich einzelner oder aller Beschwerdepunkte (§ 28 Abs. 1 Z 4) klaglos gestellt (§ 33), so ist die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz (§ 47) so zu beurteilen, wie wenn er obsiegende Partei im Sinne des § 47 Abs. 1 wäre. [...]Wurde der Beschwerdeführer hinsichtlich einzelner oder aller Beschwerdepunkte (Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4,) klaglos gestellt (Paragraph 33,), so ist die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz (Paragraph 47,) so zu beurteilen, wie wenn er obsiegende Partei im Sinne des Paragraph 47, Absatz eins, wäre. [...]
§ 58 Abs 2 VwGG lautet:Paragraph 58, Absatz 2, VwGG lautet:
Fällt bei einer Beschwerde das Rechtsschutzinteresse nachträglich weg, so ist dies bei der Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu berücksichtigen; würde hiebei die Entscheidung über die Kosten einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern, so ist darüber nach freier Überzeugung zu entscheiden.
Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist somit vorgesehen, dass bei nur teilweisem Obsiegen dem Antragsteller die Aufwendungen zu ersetzen sind, wobei das BVergG 2002 diesen Ersatzanspruch allerdings auf den Ersatz der Pauschalgebühren einschränkt. Hierin zeigt sich einer der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Gerichts- und Verwaltungsverfahren, da in letzterem grundsätzlich jeder Beteiligte die ihm erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat (§ 74 Abs 1 AVG).Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist somit vorgesehen, dass bei nur teilweisem Obsiegen dem Antragsteller die Aufwendungen zu ersetzen sind, wobei das BVergG 2002 diesen Ersatzanspruch allerdings auf den Ersatz der Pauschalgebühren einschränkt. Hierin zeigt sich einer der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Gerichts- und Verwaltungsverfahren, da in letzterem grundsätzlich jeder Beteiligte die ihm erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten hat (Paragraph 74, Absatz eins, AVG).
In § 56 VwGG wird der Fall der formellen Klaglosstellung geregelt. Darunter versteht man die Beseitigung des den Beschwerdeführer belastenden Abspruchs, sei es durch die belangte Behörde selbst, durch die Oberbehörde oder auch - im Fall der Parallelbeschwerde - durch den Verfassungsgerichtshof: In einem solchen Fall wird der Beschwerdeführer kostenmäßig als obsiegende Partei behandelt (Machacek, Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und vor dem Verwaltungsgerichtshof5, 232).In Paragraph 56, VwGG wird der Fall der formellen Klaglosstellung geregelt. Darunter versteht man die Beseitigung des den Beschwerdeführer belastenden Abspruchs, sei es durch die belangte Behörde selbst, durch die Oberbehörde oder auch - im Fall der Parallelbeschwerde - durch den Verfassungsgerichtshof: In einem solchen Fall wird der Beschwerdeführer kostenmäßig als obsiegende Partei behandelt (Machacek, Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und vor dem Verwaltungsgerichtshof5, 232).
In § 58 Abs 2 VwGG wird der Fall der materiellen Klaglosstellung geregelt. Diese wird dann angenommen, wenn zwar der Bescheid nach wie vor dem Rechtsbestand angehört, aber zB durch eine Maßnahme des Gesetzgebers oder nach Erlassung eines anderen rechtskräftigen Bescheides keine nachteiligen Auswirkungen mehr entfaltet oder sich die Aufhebung des Bescheides aus anderen Gründen auf die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht mehr verändernd auswirken kann. Man spricht in einem solchen Fall auch vom Wegfall der Beschwer oder des Rechtsschutzinteresses (Machacek, Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und vor dem Verwaltungsgerichtshof5, 232).In Paragraph 58, Absatz 2, VwGG wird der Fall der materiellen Klaglosstellung geregelt. Diese wird dann angenommen, wenn zwar der Bescheid nach wie vor dem Rechtsbestand angehört, aber zB durch eine Maßnahme des Gesetzgebers oder nach Erlassung eines anderen rechtskräftigen Bescheides keine nachteiligen Auswirkungen mehr entfaltet oder sich die Aufhebung des Bescheides aus anderen Gründen auf die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht mehr verändernd auswirken kann. Man spricht in einem solchen Fall auch vom Wegfall der Beschwer oder des Rechtsschutzinteresses (Machacek, Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und vor dem Verwaltungsgerichtshof5, 232).
Auch im zivilgerichtlichen Verfahren wird durch das von der Rechtssprechung entwickelte Institut der Klagseinschränkung auf Kosten faktisch auf das materielle Obsiegen abgestellt (Fucik in Rechberger, Kommentar zur ZPO2 § 41, Rz 3). Dieses Ergebnis wird für den Bereich des Vergaberechts auch durch den gemeinschaftsrechtlich gebotenen Äquivalenzgrundsatz gestützt. Im Unterschwellenbereich kommt man damit aufgrund des innerstaatlich gebotenen Gleichheitsgrundsatzes zu dem gleichen Ergebnis (BVA 24. Juni 2005, 13N-48/05-18).Auch im zivilgerichtlichen Verfahren wird durch das von der Rechtssprechung entwickelte Institut der Klagseinschränkung auf Kosten faktisch auf das materielle Obsiegen abgestellt (Fucik in Rechberger, Kommentar zur ZPO2 Paragraph 41,, Rz 3). Dieses Ergebnis wird für den Bereich des Vergaberechts auch durch den gemeinschaftsrechtlich gebotenen Äquivalenzgrundsatz gestützt. Im Unterschwellenbereich kommt man damit aufgrund des innerstaatlich gebotenen Gleichheitsgrundsatzes zu dem gleichen Ergebnis (BVA 24. Juni 2005, 13N-48/05-18).
Im gegenständlichen Fall wurde der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zwar zurückgewiesen. Die Antragstellerin wurde durch den Widerruf der Zuschlagsentscheidung jedoch klaglos gestellt, da die die Antragstellerin belastende Entscheidung der Auftraggeberin - nämlich die Zuschlagsentscheidung - von dieser selbst beseitigt wurde. Daher ist die Antragstellerin im Sinne der oben erläuterten Grundsätze kostenmäßig als obsiegende Partei zu behandeln, weshalb ihr ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag durch die Auftraggeberin zuzusprechen war.
Was den Ersatz der Pauschalgebühr für die beantragte einstweilige Verfügung anbelangt, ist grundsätzlich anzumerken, dass die Bestimmungen betreffend die einstweilige Verfügung im Vergaberecht den Bestimmungen der §§ 389 ff EO nachgebildet wurden (Th. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, §171, Rz 33). Werden in zivilgerichtlichen Verfahren gem den §§ 389 ff EO einstweilige Verfügungen erlassen, so erhält die gefährdete Partei jedenfalls zunächst auch im Falle ihres Erfolges keinen Kostenzuspruch. Obsiegt die gefährdete Partei sodann im Hauptverfahren, dann hat sie Anspruch auf Ersatz auch der Kosten des (erfolgreichen) Provisorialverfahrens (Kodek in Angst, Kommentar zur EO, § 393 Rz 1 und 2). Somit erscheint es entsprechend dem Äquivalenzgrundsatzes geboten, auch in Verfahren nach dem BVergG 2002 entsprechend diesen Grundsätzen vorzugehen (BVA 24. Juni 2005, 13N-48/05-18).Was den Ersatz der Pauschalgebühr für die beantragte einstweilige Verfügung anbelangt, ist grundsätzlich anzumerken, dass die Bestimmungen betreffend die einstweilige Verfügung im Vergaberecht den Bestimmungen der Paragraphen 389, ff EO nachgebildet wurden (Th. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, §171, Rz 33). Werden in zivilgerichtlichen Verfahren gem den Paragraphen 389, ff EO einstweilige Verfügungen erlassen, so erhält die gefährdete Partei jedenfalls zunächst auch im Falle ihres Erfolges keinen Kostenzuspruch. Obsiegt die gefährdete Partei sodann im Hauptverfahren, dann hat sie Anspruch auf Ersatz auch der Kosten des (erfolgreichen) Provisorialverfahrens (Kodek in Angst, Kommentar zur EO, Paragraph 393, Rz 1 und 2). Somit erscheint es entsprechend dem Äquivalenzgrundsatzes geboten, auch in Verfahren nach dem BVergG 2002 entsprechend diesen Grundsätzen vorzugehen (BVA 24. Juni 2005, 13N-48/05-18).
Im gegenständlichen Fall wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar abgewiesen. Die Antragstellerin ist jedoch - wie oben dargestellt - kostenmäßig als obsiegende Partei zu behandeln, weshalb ihr auch der Ersatz der Pauschalgebühr für die einstweilige Verfügung durch die Auftraggeberin zusteht.
Zum Teilnahmeantrag (Spruchpunkt I.3.)Zum Teilnahmeantrag (Spruchpunkt römisch eins.3.)
Die Teilnahmeantragstellerin stellte den Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren sowie auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages. Wie oben bereits ausgeführt ist der Teilnahmeantrag zulässig und war diesem daher stattzugeben. Dem Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages wurde mit Spruchpunkt I.1. entsprochen.Die Teilnahmeantragstellerin stellte den Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren sowie auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages. Wie oben bereits ausgeführt ist der Teilnahmeantrag zulässig und war diesem daher stattzugeben. Dem Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages wurde mit Spruchpunkt römisch eins.1. entsprochen.
Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Spruchpunkt I.4.)Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Spruchpunkt römisch eins.4.)
Die Teilnahmeantragstellerin stellte den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt voraus, dass eine Frist versäumt wurde (VwGH 23.2.1993, 92/07/0177). Dies ist, wie dem Bescheidabschnitt "Zulässigkeit des Nachprüfungs- und Teilnahmeantrages" entnommen werden kann, nicht der Fall, weshalb der Antrag abzuweisen war.
Zum Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht (Spruchpunkt I.5.)Zum Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht (Spruchpunkt römisch eins.5.)
Da dem Teilnahmeantrag mit Spruchpunkt I.3. stattgegeben wurde, stehen der Teilnahmeantragstellerin auch alle Rechte einer Partei - und somit auch das Recht der Akteneinsicht - zu.Da dem Teilnahmeantrag mit Spruchpunkt römisch eins.3. stattgegeben wurde, stehen der Teilnahmeantragstellerin auch alle Rechte einer Partei - und somit auch das Recht der Akteneinsicht - zu.
Dokumentnummer
VERGT_20050701_13N_55_05_11_00
