Norm
WVRG §1 Abs2 Z1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der ***, vertreten durch Dr. Jürgen Kronberger, Rechtsanwalt in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezüglich der Vergabe der Lieferung von Effektscheinwerfern für die Erweiterung der Wiener Stadthalle, Halle F durch die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H., Vogelweidplatz 14, 1150 Wien, vertreten durch Sundström/Rohrer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 2 Z 1, 2 Abs. 2 und 4, 11 Abs. 2 Z 1, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 20 Abs. 2 Z 1 lit. c, 22 Abs. 2, 23, 30 WVRG und §§ 3, 7 Abs. 1 Z 2, 9, 20 Z 13 lit. a sublit aa und Z 36, 88 Abs. 5 BVergG 2002 und § 74 AVG.Paragraphen eins, Absatz 2, Ziffer eins, 2, Absatz 2 und 4, 11 Absatz 2, Ziffer eins, 13, Absatz eins, 14, Absatz eins, 17, Absatz eins, 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c,, 22 Absatz 2, 23, 30, WVRG und Paragraphen 3, 7, Absatz eins, Ziffer 2, 9, 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a und Ziffer 36, 88, Absatz 5, BVergG 2002 und Paragraph 74, AVG.
Begründung:
Im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom 15.4.2005 wurde ein offenes Verfahren nach dem Bundesvergabegesetz 2002/Unterschwellenbereich, zur Lieferung von Effektscheinwerfern im Zuge der Erweiterung der Wiener Stadthalle, Halle F, kundgemacht. Als Auftraggeberin wird darin die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH, Operngasse 21, 1040 Wien, vertreten durch die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H." angeführt. Es handelt sich dabei um einen Bauauftrag zur Lieferung und Montage von Beleuchtungskörpern, die im Zuge des Ausbaus der Wiener Stadthalle, Halle F, benötigt werden. Angebote waren bis 9.5.2005, 10 Uhr abzugeben, die Angebotsöffnung folgte anschließend um 10:30 Uhr. Für die Angebotslegung waren die Ausschreibungsunterlagen bezeichnet mit „Wiener Stadthalle, Neubau Halle F" zu verwenden. Der ungefähre Auftragswert beträgt rund 111.000,-- Euro netto, die Vergabe des Auftrages soll im Rahmen eines offenen Verfahrens nach den Billigstbieterprinzip erfolgen. Es konnten auch Alternativangebote gelegt werden. Das Leistungsverzeichnis umfasst 5 näher beschriebene Teillose, der Zuschlag kann auch auf einzelne Lose erfolgen.
An der Ausschreibung haben sich insgesamt 5 Bieter, darunter auch die Antragstellerin, beteiligt. Die Antragstellerin hat sowohl ein Hauptangebot als auch ein Alternativangebot für alle Lose gelegt.
Bei der Angebotseröffnung am 9.5.2005 wurde das Hauptangebot der Antragstellerin als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Mit Schreiben vom 1.7.2005 hat die ausschreibende Stelle, vertreten durch *** Ingenieure – Ziviltechniker für Bauwesen GmbH, die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Danach soll den Zuschlag für das Los 1 (Stufenlinsenscheinwerfer) und Los 2 (Profilscheinwerfer) an die *** GmbH, für das Los 3 (Verfolger) an die *** GmbH, das Los 4 (Rampen) an die *** GmbH und für das Los 5 (Zubehör, Befestigungen) an die *** GmbH erteilt werden.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 14.7.2005 und damit rechtzeitig (§ 20 Abs. 2 Z 1 lit. c WVRG) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Damit verbunden ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 14.7.2005 und damit rechtzeitig (Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, WVRG) eingelangte Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Damit verbunden ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Die Antragstellerin bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, sie habe nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung das billigste Angebot mit einem Nettopreis von 107.733, 25 Euro gelegt. Bei der Angebotsöffnung seien lediglich die Gesamtpreise der Hauptangebote und der Alternativangebote verlesen worden, nicht jedoch die von den einzelnen Bietern angebotenen Preise hinsichtlich der einzelnen Lose. Damit habe die Antragsgegnerin gegen die Bestimmungen des § 88 Abs. 5 Z 2 BVergG 2002 verstoßen, wonach bei der Angebotseröffnung unter anderen Angaben, der Gesamtpreis oder Angebotspreis mit Angaben des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile der selben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise zu verlesen und in der Niederschrift festzuhalten sind. Auf Angebote, deren Preise nicht verlesen worden sind, dürfe ein Zuschlag nicht erteilt werden. Da die Teilangebote der in der Zuschlagsentscheidung angeführten Bieter bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden seien, dürfe darauf ein Zuschlag nicht erteilt werden.Die Antragstellerin bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, sie habe nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung das billigste Angebot mit einem Nettopreis von 107.733, 25 Euro gelegt. Bei der Angebotsöffnung seien lediglich die Gesamtpreise der Hauptangebote und der Alternativangebote verlesen worden, nicht jedoch die von den einzelnen Bietern angebotenen Preise hinsichtlich der einzelnen Lose. Damit habe die Antragsgegnerin gegen die Bestimmungen des Paragraph 88, Absatz 5, Ziffer 2, BVergG 2002 verstoßen, wonach bei der Angebotseröffnung unter anderen Angaben, der Gesamtpreis oder Angebotspreis mit Angaben des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile der selben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise zu verlesen und in der Niederschrift festzuhalten sind. Auf Angebote, deren Preise nicht verlesen worden sind, dürfe ein Zuschlag nicht erteilt werden. Da die Teilangebote der in der Zuschlagsentscheidung angeführten Bieter bei der Angebotsöffnung nicht verlesen worden seien, dürfe darauf ein Zuschlag nicht erteilt werden.
Der Antragstellerin drohe durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Antragsgegnerin der Verlust des Auftrages, zumal sie Billigstbieterin gewesen wäre. Ihr seien bisher Kosten für die Angebotserstellung von rund Euro 1.200,-- entstanden. Darüber hinaus drohe ihr an entgangenem Gewinn bei Nichtzustandekommen des Leistungsvertrages ein Schaden von zumindest Euro 17.000,-- brutto.
Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 20.7.2005 zunächst vorgebracht, der Antrag sei verfehlt und wäre zurückzuweisen, weil Auftraggeber und vergebende Stelle nicht die „Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H."
sei sondern die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH". Sowohl in der Bekanntmachung der Ausschreibung als auch in den Ausschreibungsunterlagen sei als Auftraggeber bzw. ausschreibende Stelle jeweils die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" genannt worden. Die Bezeichnung der Antragsgegnerin als Auftraggeber im Antrag auf Nichtigerklärung entspreche daher nicht der Bestimmung des § 17 Abs. 1 WVRG. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. nach Fertigstellung des Bauvorhabens „Halle F" diese – wie im übrigen auch im Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis den Bietern bekannt gegeben wurde – von der Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH gewerblich nutzt. Weiters bringt die Antragsgegnerin vor entgegen den Bestimmungen des § 14 Abs. 1 WVRG von der Antragstellerin erst nach der Einbringung ihres Antrages auf Nichtigerklärung von der Antragstellung verständigt worden zu sein. Auch dies bilde einen Zurückweisungsgrund. Letztlich wäre das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen, weil diese entgegen den Ausschreibungsbestimmungen, ihre eigenen Geschäftsbedingungen zu Grunde gelegt habe. Dabei handle es sich um einen unbehebbaren Mangel, der zur Ausscheidung des Angebotes führen müsse, weshalb der Antragstellerin eine Antragslegitimation für das Nichtigerklärungsverfahren nicht zukomme. Soweit die Antragstellerin den Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren im Falle des Obsiegens von der Antragsgegnerin verlangt, sei eine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates zum Ausspruch über dieses Kostenersatzbegehren nicht gegeben; dies wäre daher gleichfalls zurückzuweisen.sei sondern die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH". Sowohl in der Bekanntmachung der Ausschreibung als auch in den Ausschreibungsunterlagen sei als Auftraggeber bzw. ausschreibende Stelle jeweils die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" genannt worden. Die Bezeichnung der Antragsgegnerin als Auftraggeber im Antrag auf Nichtigerklärung entspreche daher nicht der Bestimmung des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. nach Fertigstellung des Bauvorhabens „Halle F" diese – wie im übrigen auch im Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis den Bietern bekannt gegeben wurde – von der Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH gewerblich nutzt. Weiters bringt die Antragsgegnerin vor entgegen den Bestimmungen des Paragraph 14, Absatz eins, WVRG von der Antragstellerin erst nach der Einbringung ihres Antrages auf Nichtigerklärung von der Antragstellung verständigt worden zu sein. Auch dies bilde einen Zurückweisungsgrund. Letztlich wäre das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen, weil diese entgegen den Ausschreibungsbestimmungen, ihre eigenen Geschäftsbedingungen zu Grunde gelegt habe. Dabei handle es sich um einen unbehebbaren Mangel, der zur Ausscheidung des Angebotes führen müsse, weshalb der Antragstellerin eine Antragslegitimation für das Nichtigerklärungsverfahren nicht zukomme. Soweit die Antragstellerin den Ersatz der von ihr entrichteten Gebühren im Falle des Obsiegens von der Antragsgegnerin verlangt, sei eine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates zum Ausspruch über dieses Kostenersatzbegehren nicht gegeben; dies wäre daher gleichfalls zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat entschieden bestritten, dass die Angebotsöffnung gegen die Bestimmungen des § 88 Abs. 5 Z 3 BVergG 2002 verstoßen hätte. Die genannte Bestimmung ermögliche es vielmehr dem Auftraggeber bei einer Vielzahl von Preisen, insbesondere bei Teilangeboten, diese nicht zu verlesen. Gegenständlich sei auf Grund der Vielzahl an Bietern und (Alternativ-) Angebote für insgesamt 5 Lose (sohin insgesamt 27 Teilangebotspreise) von Seiten der Antragsgegnerin von der Ausnahmeregelung nach § 88 Abs. 5 Z 3 letzter Satz BVergG 2002 Gebrauch gemacht worden. Die bei der Angebotsöffnung anwesenden Bieter hätten ihr Recht, auf nachträgliche Bekanntgabe der Einzelpreise nicht genutzt. Die Antragstellerin habe zwar das insgesamt billigste Gesamtangebot gelegt, was jedoch nichts an dem Umstand ändere, dass nach Evaluierung sämtlicher zulässigen Angebote betreffend die einzelnen Teillose sich ergeben habe, dass diese insgesamt billiger seien, als das Gesamtangebot der Antragstellerin. Die Zuschlagsentscheidung laute jeweils auf die preislich günstigsten Teilangebote.Die Antragsgegnerin hat entschieden bestritten, dass die Angebotsöffnung gegen die Bestimmungen des Paragraph 88, Absatz 5, Ziffer 3, BVergG 2002 verstoßen hätte. Die genannte Bestimmung ermögliche es vielmehr dem Auftraggeber bei einer Vielzahl von Preisen, insbesondere bei Teilangeboten, diese nicht zu verlesen. Gegenständlich sei auf Grund der Vielzahl an Bietern und (Alternativ-) Angebote für insgesamt 5 Lose (sohin insgesamt 27 Teilangebotspreise) von Seiten der Antragsgegnerin von der Ausnahmeregelung nach Paragraph 88, Absatz 5, Ziffer 3, letzter Satz BVergG 2002 Gebrauch gemacht worden. Die bei der Angebotsöffnung anwesenden Bieter hätten ihr Recht, auf nachträgliche Bekanntgabe der Einzelpreise nicht genutzt. Die Antragstellerin habe zwar das insgesamt billigste Gesamtangebot gelegt, was jedoch nichts an dem Umstand ändere, dass nach Evaluierung sämtlicher zulässigen Angebote betreffend die einzelnen Teillose sich ergeben habe, dass diese insgesamt billiger seien, als das Gesamtangebot der Antragstellerin. Die Zuschlagsentscheidung laute jeweils auf die preislich günstigsten Teilangebote.
Zum Vorbringen der Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe unzulässiger Weise ihrem Angebot ihre Geschäftsbedingungen zu Grunde gelegt, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25. Juli 2005 repliziert, dass dies falsch sei, weil das Deckblatt des Angebotes der Antragstellerin „auf der Vorderseite definitiv keinen Hinweis darauf" enthalte, „dass die Antragstellerin nur unter ihren eigenen Verkaufs- und Lieferbedingungen mit der Antragsgegnerin kontrahieren wolle. Ausschließlich auf der Rückseite des Deckblattes sind die Verkaufs- und Lieferbedingungen abgedruckt." Da aber die Antragstellerin explizit auf die Geltung ihrer auf der Rückseite des Deckblattes angeführten Geschäftsbedingungen verweisen hätte müssen „was nicht geschehen sei", wären die auf der Rückseite abgedruckten Geschäftsbedingungen der Antragstellerin überhaupt nicht zu berücksichtigen. Zur Nichtverlesung der Teilangebotspreise hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass von einer „Untunlichkeit der Verlesung" aller Preise nicht die Rede sein könne. Es wären insgesamt 27 sechsstellige Angebotspreise mit 2 Nachkommastellen zu verlesen gewesen, was maximal 13,5 Minuten in Anspruch genommen hätte.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehen Sachverhalt hat der Vergabekontrollsenat, ausgehend vom Inhalt der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, deren inhaltliche Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurde, sowie den Schriftsätzen der Parteien, die jeweils auch der anderen Seite zugestellt wurden und nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung folgende weitere ergänzende Feststellungen getroffen:
Im Amtsblatt der Wiener Zeitung ist am 15.4.2005 folgende Kundmachung eines Vergabeverfahrens erschienen:
„Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H., A-1150 Wien, Vogelweidplatz 14, Offenes Verfahren nach dem Bundesvergabegesetz 2002/Unterschwellenbereich Lieferung von Effektscheinwerfern für Erweiterung der Wiener Stadthalle-Halle F; Auftraggeber: Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH,.... A-1040, Operngasse 21,… vertreten durch Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H.".
Die Ausschreibungsunterlagen konnten vom öffentlichen Notar Dr. Robert Löffler bezogen werden, in dessen Kanzlei auch am 9.5.2005 die Angebotsöffnung stattfand.
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten folgende, für das Nachprüfungsverfahren bedeutsame Ausführungen:
Die Ausschreibungsunterlagen sind zunächst auf der ersten Seite mit der Überschrift „Wiener Stadthalle, Neubau Halle F" versehen. Auf jeder Seite der Ausschreibungsbedingungen wird in der ersten Zeile die Wortfolge „Wiener Stadthalle-Neubau Halle F" wiederholt. Im Abschnitt „Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis" wird abermals als Bauvorhaben: „Wiener Stadthalle, Neubau Halle F" angeführt. Als ausschreibende Stelle wird darin die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH", Operngasse 21, 1040 Wien bezeichnet. Darunter findet sich als Anmerkung „Mieter Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H."
Nach dem Leistungsverzeichnis Punkt 001101 wird ausgeführt, dass die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes erfolgt. Im Punkt 001101b wird angeführt:
„öffentliche AG/Unterschwellenbereich
Es gelten die Bestimmungen für öffentliche Auftraggeber im Unterschwellenbereich". Im Pkt. 001116 ist vorgesehen, dass die ausgeschriebene Gesamtleistung auch in Teilleistungen getrennt zur Vergabe gelangen kann. Die Teilleistungen/Teilangebote werden in in der Position 001116A wie folgt angeführt:
„Folgende Teilleistungen sind vorgesehen:
Los 1 Stufenlinsenscheinwerfer
Los 2 Profilscheinwerfer
Los 3 Verfolger
Los 4 Rampen
Los 5 Zubehör, Befestigen
Die Abgabe von Teilangeboten für eine oder mehrere Teilleistungen ist zulässig."
Das Leistungsverzeichnis ist in 5 Abschnitte, entsprechend den 5 ausgeschriebenen Losen gegliedert.
Bei der am 9.5.2005 im Notariat Dr. *** erfolgten Angebotsöffnung haben insgesamt 5 Bieter Angebote abgegeben, und zwar 5 Hauptangebote und 2 Alternativangebote . Die Antragstellerin hat sich durch Legung sowohl eines Hauptangebotes, als auch eines Alternativangebotes am Verfahren beteiligt. Ihr Hauptangebot wurde als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Mit Zuschlagsentscheidung vom 1.7.2005 hat das mit der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens betraute Büro ***, Ziviltechniker für Bauwesen Ges.m.b.H. für den „Ausschreiber Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m. b.H., Vogelweidplatz 14, 1150 Wien" die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, wonach der Bauauftrag in 5 Losen vergeben werden soll, wobei sich unter den vorgesehen Zuschlagsempfängern nicht die Antragstellerin befindet.
Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 6.7.2005 „***, Ziviltechniker für Bauwesen Ges.m.b.H" um die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie um Bekanntgabe der Gründe der Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Angebote ersucht. Dieses Schreiben wurde von „***" am 11.7.2005 beantwortet. Darin wird unter anderem ausgeführt:
„Gründe für die Nichtberücksichtigung der Angebote Fa. *** sowie Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes:
In den Ausschreibungsunterlagen wird unter Punkt 3 Angebotsvorbedingungen (2)
Gesamt- und Teilvergabe unter anderem folgendes festgehalten:
Es ist vorgesehen die unten aufgeführten LV-Positionen in Teillosen zu vergeben.
Los 1 Stufenlinsenscheinwerfer:
Der Zuschlag ist für das kostengünstigste Angebot vorgesehen.
Preiswertester Bieter: Fa. ***.
Auftragssumme Los 1 Stufenlinsenscheinwerfer EUR 34.741,94 netto
Los 2 Profilscheinwerfer:
Das Angebot der Fa. *** wurde aus der Wertung genommen, da geforderte Leistungsmerkmale z.B. Blendenschieber, durch das angebotene Produkt nicht erfüllt werden.
Los 3 Verfolger:
Das angebotene Produkt konnte nicht gewertet werden, da die geforderte Lichtleistung durch den angebotenen Verfolger nicht erbracht wird.
Los 4 Rampen:
Der Zuschlag ist für das kostengünstigste Angebot vorgesehen. Preiswertester
Bieter: Fa. ***
Auftragssumme Los 4 Rampen EUR 18.720,-- netto
Los 5 Zubehör, Befestigungen:
Der Zuschlag ist für das kostengünstigste Angebot vorgesehen. Preiswertester
Bieter: Fa. ***
Auftragssumme Los 5 Zubehör, Befestigungen EURO 8.220,-- netto"
Die Antragstellerin hat die Antragsgegnerin von der beabsichtigten Antragstellung unter Bekanntgabe der dafür angeführten Gründe am 14.7.2005 um 15:27 Uhr verständigt. Der Nachprüfungsantrag ist in der Geschäftstelle des Vergabekontrollsenates am 14.7.2005 um 15:35 Uhr eingelangt.
Die Teilangebote 1 bis 3 hat die Antragsgegnerin aus den von ihr im Schreiben vom 11.7.2005 angeführten Gründen ausgeschieden.
Das Teilangebot der Antragstellerin zu Los 4, das den Vorgaben entsprach, wurde an 5. Stelle gereiht, das Teilangebot zu Los 5, das ebenfalls den Vorgaben entsprochen hat, wurde an 2. Stelle gereiht.
Die zu errichtende Halle soll von der Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. von der „Z Leasing" gemietet werden. Dass die Ausschreibung, Bekanntgabe und Vergabe entsprechend den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes vorgenommen werden soll, hat die Auftraggeberin für den Fall gewählt, als die öffentliche Auftraggebereigenschaft der „Z Leasing" bejaht werden sollte. Die Vorgaben für die Planung und Ausstattung der zu errichtenden Halle sind zur Gänze von der „Wiener Stadthalle" gekommen. Hinsichtlich der Wiener Stadthalle besteht ein Baurecht, wobei in der Baurechtseinlage die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" noch nicht als berechtigt eingetragen ist (Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2005).
Im Vorfeld der Angebotsöffnung hat die Auftraggeberin damit gerechnet, dass etwa 20 Haupt- und Alternativangebote zu erwarten wären. Da jedes dieser Angebote jeweils 5 Teillose umfasste, hat die Auftraggeberin angenommen, dass etwa 120 Positionen zu verlesen sein könnten. Die Auftraggeberin hat sich daher bereits vor Öffnung der Angebote entschlossen, nur die Gesamtpreise zu verlesen (Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2005).
Die Ausscheidung ihrer Teilangebote hinsichtlich der Lose 1, 2 und 3, wie sie der Antragstellerin mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 11.7.2005 mitgeteilt wurde, wurde von dieser unbekämpft zur Kenntnis genommen.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Vergabekontrollsenat vor allem auf Grund des unbedenklichen Inhaltes der Vergabeakten. Danach ist, insbesondere auch nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung als erwiesen anzunehmen, dass die Antragsgegnerin bei Angebotsöffnung lediglich die Gesamtpreise, nicht aber die Teilangebotspreise für die einzelnen Lose verlesen hat, wobei insgesamt 27 Positionen zu verlesen gewesen wären. Weiters war als erwiesen anzunehmen, dass entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen als ausschreibende Stelle jeweils ausschließlich die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" nicht aber als „vergebende Stelle" oder als Auftraggeberin angeführt wurde. Gerade aus dem Deckblatt zum Ausschreibungs- und Leistungsverzeichnis ergibt sich, dass die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" nur als „ausschreibende Stelle" geführt wird, nicht aber als Auftraggeber. Auch die vom Ziviltechnikerbüro „***" übermittelte Zuschlagsentscheidung vom 1.7.2005 führt keinen Auftraggeber an, sondern lediglich als „Ausschreiber: Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H.". Nur in der im Amtsblatt der Wiener Zeitung am 15.4.2005 erschienenen Bekanntmachung wird als Auftraggeber die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" angeführt, wobei vermerkt wird, dass diese durch die Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. vertreten wird. Überdies trägt diese Bekanntmachung in den ersten Zeilen die Überschrift „Wiener Stadthalle Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H, A- 1150 Wien, Vogelweidplatz 14", sodass durchaus der Eindruck entstehen kann, dass es sich dabei um die Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens durch die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. handelt.
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Zunächst war zu prüfen, ob eine allgemeine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren gegeben ist, zumal die Antragsgegnerin behauptet hat, nicht sie, sondern die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" wäre Auftraggeber, diese Gesellschaft sei jedoch kein öffentlicher Auftraggeber weshalb eine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates im Sinne des § 1 WVRG nicht gegeben wäre.Zunächst war zu prüfen, ob eine allgemeine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren gegeben ist, zumal die Antragsgegnerin behauptet hat, nicht sie, sondern die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" wäre Auftraggeber, diese Gesellschaft sei jedoch kein öffentlicher Auftraggeber weshalb eine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates im Sinne des Paragraph eins, WVRG nicht gegeben wäre.
Der Text der Bekanntmachung in der Wiener Zeitung enthält im Kopf die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H., als Auftraggeber die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" welche wiederum durch die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. vertreten wird. Im Leistungsverzeichnis wird die „Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH" nur als ausschreibende Stelle angeführt mit dem Hinweis, dass die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. Mieter sei. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich an keiner Stelle eine konkrete Bezeichnung wer Auftraggeber ist.
Die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. ist auf Grund ihrer Eigentumsstruktur öffentlicher Auftraggeber, die Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH, nicht.
Gemäß § 3 Abs. 1 Z 3 BVergG 2002 sind Bauaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand (unter anderem auch) die Erbringung einer Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen ist, gleichgültig mit welchen Mitteln dies erfolgt.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2002 sind Bauaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand (unter anderem auch) die Erbringung einer Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen ist, gleichgültig mit welchen Mitteln dies erfolgt.
Im gegenständlichen Fall hat die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. zur Finanzierung des Bauvorhabens eine Leasingvereinbarung mit der Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH getroffen, wonach die „Z Leasing" Eigentümerin des gegenständlichen Objektes wird und dieses Objekt ihrerseits wieder an die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. verleast. Die „Wiener Stadthalle" als künftige Nutzerin der Halle F führt das Bauvorhaben nach ihren Vorgaben, ihrer Planung und nach ihren Erfordernissen durch. Nach den Ergebnissen des Verfahrens plant die „Z Leasing" daher nicht selbstständig das Bauvorhaben, sondern stellt eine „maßgeschneiderte Immobilie" (vgl. Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2, Seite 128f) für die spätere Nutzung durch die Wiener Stadthalle her. Diese Konstruktion wurde von der Auftraggeberin offenbar dazu gewählt, dass die Finanzierung des Bauvorhabens zunächst durch die „Z Leasing" erfolgt, der Bauaufwand (samt Nebenkosten) in der Folge durch die Antragsgegnerin jedoch durch die Leasingraten abgedeckt werden soll. Bei dieser Sachlage ist es nicht gerechtfertigt die „Z Leasing" als privaten Auftraggeber von der Ausschreibungspflicht auszunehmen, weil damit jeder öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit hätte, durch entsprechende Vertragsgestaltung das Vergaberecht auszuschalten, während es gerade die Zielrichtung des § 3 Abs. 3 BVergG 2002 ist, auch „Bauleistungen durch Dritte" zu erfassen. Zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt hat der oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 1Ob 201/99m vom 28.3.2000 folgendes ausgesprochen:Im gegenständlichen Fall hat die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. zur Finanzierung des Bauvorhabens eine Leasingvereinbarung mit der Z Leasing Omega Immobilien Leasing GmbH getroffen, wonach die „Z Leasing" Eigentümerin des gegenständlichen Objektes wird und dieses Objekt ihrerseits wieder an die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. verleast. Die „Wiener Stadthalle" als künftige Nutzerin der Halle F führt das Bauvorhaben nach ihren Vorgaben, ihrer Planung und nach ihren Erfordernissen durch. Nach den Ergebnissen des Verfahrens plant die „Z Leasing" daher nicht selbstständig das Bauvorhaben, sondern stellt eine „maßgeschneiderte Immobilie" vergleiche Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2, Seite 128f) für die spätere Nutzung durch die Wiener Stadthalle her. Diese Konstruktion wurde von der Auftraggeberin offenbar dazu gewählt, dass die Finanzierung des Bauvorhabens zunächst durch die „Z Leasing" erfolgt, der Bauaufwand (samt Nebenkosten) in der Folge durch die Antragsgegnerin jedoch durch die Leasingraten abgedeckt werden soll. Bei dieser Sachlage ist es nicht gerechtfertigt die „Z Leasing" als privaten Auftraggeber von der Ausschreibungspflicht auszunehmen, weil damit jeder öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit hätte, durch entsprechende Vertragsgestaltung das Vergaberecht auszuschalten, während es gerade die Zielrichtung des Paragraph 3, Absatz 3, BVergG 2002 ist, auch „Bauleistungen durch Dritte" zu erfassen. Zu einem ähnlich gelagerten Sachverhalt hat der oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 1Ob 201/99m vom 28.3.2000 folgendes ausgesprochen:
„Überträgt ein Rechtsträger, der an und für sich öffentlicher Auftraggeber ist, die Durchführung eines Bauvorhabens, mit welchem eine im allgemeinen Interesse wahrzunehmende Aufgabe in nicht gewerblicher Art erfüllt werden soll, einem Dritten in welcher vertraglichen Gestaltung immer, so gilt dieser Rechtsträger selbst als der öffentliche Auftraggeber." Diese Konstellation liegt auch gegenständlich vor, wobei zu berücksichtigen ist, dass von der „Z Leasing" weder Vorgaben zur Planung des Objektes, noch die Festlegung der Leistungsbeschreibung vorgenommen wurde, sondern dies ausschließlich durch die „Wiener Stadthalle", die überdies als Vertreterin der „Z Leasing" fungiert, erfolgte. Dass sich die Wiener Stadthalle dieser Problematik offenbar bewusst war, ergibt sich schon daraus, dass sie ein Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 ausgeschrieben und auch eine diesen Bestimmungen entsprechende Bekanntmachung vorgenommen hat. Damit ist – entgegen dem Standpunkt der Antragsgegnerin – die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m. b.H. als Auftraggeber anzusehen und die „Z Leasing", trotz der zivilrechtlichen Gestaltung vergaberechtlich als (bloße) ausschreibende Stelle anzusehen, die damit hinsichtlich der Durchführung des gegenständlichen Bauauftrages der Auftraggeberin „Wiener Stadthalle" untergeordnet ist. Letztlich bezeichnet sich die „Wiener Stadthalle" in ihrer Zuschlagsentscheidung vom 1.7.2005 selbst als „Ausschreiber", womit offenbar der Begriff Auftraggeber gemeint ist.
Die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. ist – wie bereits ausgeführt – öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002. Dem Vergabeverfahren liegt ein Bauauftrag im Unterschwellenbereich zu Grunde. Im Ergebnis ist sohin die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und zur Überprüfung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung gegeben.Die Wiener Stadthalle-Betriebs- und Veranstaltungsgesellschaft m.b.H. ist – wie bereits ausgeführt – öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002. Dem Vergabeverfahren liegt ein Bauauftrag im Unterschwellenbereich zu Grunde. Im Ergebnis ist sohin die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und zur Überprüfung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung gegeben.
Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß den §§ 11 Abs. 2, 13 Abs. 1 WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß § 13 Abs. 1 WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin bringt vor, die Zuschlagsentscheidung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig.Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde ist der Vergabekontrollsenat gemäß den Paragraphen 11, Absatz 2, 13, Absatz eins, WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig. Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin bringt vor, die Zuschlagsentscheidung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig.
Da die Verständigung der Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung am 1.7.2005 erfolgte, ist der am 14.7.2005 eingelangte Antrag im Sinne des § 20 Abs. 2 Z 1 lit. c WVRG rechtzeitig. Er richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 20 Z 13 lit. a sublit aa BVergG 2002. Der der Antragstellerin drohende Schaden wurde noch ausreichend glaubhaft gemacht, zumal sie nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung mit ihrem Gesamtangebot als Billigstbieterin festgestellt wurde.Da die Verständigung der Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung am 1.7.2005 erfolgte, ist der am 14.7.2005 eingelangte Antrag im Sinne des Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, WVRG rechtzeitig. Er richtet sich auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002. Der der Antragstellerin drohende Schaden wurde noch ausreichend glaubhaft gemacht, zumal sie nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung mit ihrem Gesamtangebot als Billigstbieterin festgestellt wurde.
Die Verständigung der Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 1 WVRG ist rechtzeitig (nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens wurde die Antragsgegnerin am 14.7.2005 um 15:27 Uhr von der beabsichtigten Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens verständigt; der Antrag ist am gleichen Tage im Faxwege erst um 15:35 Uhr in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt) und in entsprechender Art und Weise erfolgt. Der Antrag entspricht auch sonst grundsätzlich den Anforderungen des § 17 Abs. 1 WVRG.Die Verständigung der Antragsgegnerin nach Paragraph 14, Absatz eins, WVRG ist rechtzeitig (nach den Ergebnissen des Nachprüfungsverfahrens wurde die Antragsgegnerin am 14.7.2005 um 15:27 Uhr von der beabsichtigten Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens verständigt; der Antrag ist am gleichen Tage im Faxwege erst um 15:35 Uhr in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt) und in entsprechender Art und Weise erfolgt. Der Antrag entspricht auch sonst grundsätzlich den Anforderungen des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG.
Der Antrag erweist sich aber auch als teilweise berechtigt.
Der Standpunkt der Antragsgegnerin, dass das Angebot der Antragstellerin zur Gänze auszuscheiden gewesen wäre, ist nicht haltbar. Nach dem von der Antragstellerin gelegten Angebot befinden sich deren Verkaufs- und Lieferbedingungen lediglich auf der Rückseite ihres Firmenpapiers, ohne dass sich im Text des Angebotes auch nur der geringste Hinweis darauf befindet, dass diese als Grundlage für die künftige Vertragsgestaltung gelten sollten. Ein Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen lässt sich daraus nicht ableiten, zumal die Antragstellerin ausdrücklich in ihrem Schriftsatz vom 25.7.2005 auch klargestellt hat, dass sie sich nicht auf ihre eigenen Verkaufs- und Lieferbedingungen beruft. Die weitwendigen Ausführungen der Antragsgegnerin dazu in ihrem Schriftsatz vom 2.8.2005 können daher auf sich beruhen, zumal aus den von der Antragstellerin gelegten Angebot keinerlei Hinweis darauf ableitbar ist, dass sie ausschließlich zu diesen „Verkaufs- und Lieferbedingungen" kontrahieren wollte. Gerade auch der Umstand, dass sich die von der Antragsgegnerin bemängelten „Verkaufs- und Lieferbedingungen" auf der Rückseite des Firmenpapiers befinden, ohne das sich auf der Vorderseite ein wie immer gearteter Hinweis darauf findet, bedeutet, dass bei Annahme des Angebotes durch die Antragstellerin diese Bedingungen nicht Inhalt des Leistungsvertrages hätten werden können. Eine Ausscheidung aus diesem von der Antragsgegnerin behaupteten Grunde kommt daher nicht in Frage.
Gemäß § 88 Abs. 5 BVergG 2002 sind aus den Angeboten – auch Alternativangeboten – folgende Angaben (zwingend) vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten:Gemäß Paragraph 88, Absatz 5, BVergG 2002 sind aus den Angeboten – auch Alternativangeboten – folgende Angaben (zwingend) vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten:
Nur dann, wenn auf Grund der Vielzahl der Preise ein Verlesen der selben untunlich wäre, so sind den Bietern, die dies beantragen, die Preise binnen 2 Arbeitstagen nachweislich bekannt zugeben.
Im vorliegenden Fall wurden für 5 Lose insgesamt 5 Haupt- und 2 Alternativangebote mit insgesamt 27 Angebotspreisen gelegt. Die Antragsgegnerin hat im Vorfeld der Angebotsöffnung mit einer wesentlich höheren Teilnahme gerechnet und sich daher entschlossen nur die Gesamtpreise zu verlesen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wäre es ihr aber, nachdem sie die tatsächliche Beteiligung im Zuge der Angebotsöffnung erkennen konnte, zumutbar gewesen, alle 27 Angebotspreise zu verlesen und diese Verlesung entsprechend in der Niederschrift festzuhalten. Zutreffend verweist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf, dass damit ein nur geringfügiger, weniger als 15 Minuten betragender Zeitaufwand verbunden gewesen wäre. § 88 Abs. 5 BVergG 2002 soll gerade sicherstellen, dass Angebote verlesen werden, um für alle Bieter die erforderliche Transparenz im Vergabeverfahren sicher zu stellen. Ausnahmen von diesem Grundsatz müssen auf die Fälle tatsächlicher Untunlichkeit beschränkt werden, wenn die Verlesung die Zeitressourcen aller Beteiligten derart strapazieren würde, dass dieser Nachteil in keinem Verhältnis zum erzielten Vorteil der Transparenz stünde. Bei einem Zeitaufwand von einer Viertel Stunde kann davon keine Rede sein.Im vorliegenden Fall wurden für 5 Lose insgesamt 5 Haupt- und 2 Alternativangebote mit insgesamt 27 Angebotspreisen gelegt. Die Antragsgegnerin hat im Vorfeld der Angebotsöffnung mit einer wesentlich höheren Teilnahme gerechnet und sich daher entschlossen nur die Gesamtpreise zu verlesen. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates wäre es ihr aber, nachdem sie die tatsächliche Beteiligung im Zuge der Angebotsöffnung erkennen konnte, zumutbar gewesen, alle 27 Angebotspreise zu verlesen und diese Verlesung entsprechend in der Niederschrift festzuhalten. Zutreffend verweist die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf, dass damit ein nur geringfügiger, weniger als 15 Minuten betragender Zeitaufwand verbunden gewesen wäre. Paragraph 88, Absatz 5, BVergG 2002 soll gerade sicherstellen, dass Angebote verlesen werden, um für alle Bieter die erforderliche Transparenz im Vergabeverfahren sicher zu stellen. Ausnahmen von diesem Grundsatz müssen auf die Fälle tatsächlicher Untunlichkeit beschränkt werden, wenn die Verlesung die Zeitressourcen aller Beteiligten derart strapazieren würde, dass dieser Nachteil in keinem Verhältnis zum erzielten Vorteil der Transparenz stünde. Bei einem Zeitaufwand von einer Viertel Stunde kann davon keine Rede sein.
Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt, dass keiner der bei der Angebotsöffnung anwesenden Bieter eine Mitteilung der nicht verlesenen Preise verlangt habe, bzw. eine Nichtverlesung dieser Preise gerügt habe, ist für sie nichts gewonnen, weil eben gegenständlich von einer Zumutbarkeit der Verlesung aller Preise auszugehen ist.
Ein fremder Gesamt- oder Angebotspreis kann nämlich von konkurrierenden Bietern nur dann richtig eingeschätzt und bewertet werden, wenn diese Nebenerklärungen bekannt sind. Wird ein Angebotspreis nicht verlesen, so darf auf dieses Angebot ein Zuschlag nicht erteilt werden, weil dadurch der wesentliche Grundsatz einer umfassenden Transparenz verletzt wird.
Dennoch war dem Antrag auf Nichtigerklärung nur teilweise stattzugeben. Auszugehen ist davon, dass die Teilangebote der Antragstellerin – die zwar nicht verlesen wurden – hinsichtlich der Lose 1, 2 und 3 von der Antragsgegnerin mangels Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen ausgeschieden wurden. Die Nichtberücksichtigung dieser Teilangebote und die Gründe dafür wurden der Antragstellerin von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11.7.2005 mitgeteilt. Diese Nichtberücksichtigung der Teilangebote 1-3 blieb in der Folge von der Antragstellerin unbekämpft. Selbst eine Verlesung der Teilangebote 1-3 hätte an dem Umstand, dass sie den Ausschreibungsbedingungen nicht entsprechen und daher auszuscheiden waren, nichts geändert, da sie für die Zuschlagserteilung wegen der von der Antragsgegnerin im Detail bekannt gegebenen Ausscheidungsgründe ohnehin nicht in Betracht kamen. Beim Teilangebot 4, das den Vorgaben entsprach, wurde die Antragstellerin auf Grund des Preises von EUR 24.158,20 netto an fünfter Stelle gereiht.
Nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 13 Abs. 1 WVRG). Gegenständlich ficht die Antragstellerin zutreffend die Zuschlagsentscheidung vom 1.7.2005 an. Bei dieser handelt es sich um eine gesondert anfechtbaren Entscheidung im Sinne des § 20 Z 13 lit. a sublit aa BVergG 2002. Ein Unternehmer ist zur Anfechtung nur insoweit antragslegitimiert, als seine Möglichkeit am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten beeinträchtigt werden könnte. Vorliegend macht die Antragstellerin geltend, ihr wäre als Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen gewesen. Aus der Zuschlagsentscheidung könnte der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren aber nur dann ein Schaden entstehen, wenn sie berechtigt gewesen wäre, hinsichtlich der Lose 1, 2 und 3 auch tatsächlich den Zuschlag zu erhalten.Nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (Paragraph 13, Absatz eins, WVRG). Gegenständlich ficht die Antragstellerin zutreffend die Zuschlagsentscheidung vom 1.7.2005 an. Bei dieser handelt es sich um eine gesondert anfechtbaren Entscheidung im Sinne des Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002. Ein Unternehmer ist zur Anfechtung nur insoweit antragslegitimiert, als seine Möglichkeit am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten beeinträchtigt werden könnte. Vorliegend macht die Antragstellerin geltend, ihr wäre als Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen gewesen. Aus der Zuschlagsentscheidung könnte der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren aber nur dann ein Schaden entstehen, wenn sie berechtigt gewesen wäre, hinsichtlich der Lose 1, 2 und 3 auch tatsächlich den Zuschlag zu erhalten.
Wie das Nachprüfungsverfahren ergeben hat, hat die Antragsgegnerin die Teilangebote zu den Losen 1, 2 und 3 zutreffend ausgeschieden. Die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten konnten im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zwar festgestellt werden, sie haben aber keine unmittelbare Auswirkung auf die Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin soweit sie die Lose 1, 2 und 3 betreffen. Die Ausscheidung dieser Teilangebote der Antragstellerin ist somit zu Recht erfolgt, sodass sie keine Chance mehr hat diesbezüglich den Zuschlag zu erhalten. Es kann ihr somit im gegenständlichen Verfahren bezüglich dieser 3 Teillose kein Schaden entstehen. Ähnlich liegt die Sachlage bei Los 4. Hier wurde die Antragstellerin mit ihrem Angebot an 5. Stelle gereiht, sodass sie auch hier bei Wegfall des Erstgereihten nicht zum Zuge kommen könnte. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist, dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen. (vgl. VwGH vom 27.9.2000, GZ. 2000/04/0050), weshalb wie im Punkt 1 des Spruches ersichtlich der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in diesem Umfange zurückzuweisen war.Wie das Nachprüfungsverfahren ergeben hat, hat die Antragsgegnerin die Teilangebote zu den Losen 1, 2 und 3 zutreffend ausgeschieden. Die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten konnten im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zwar festgestellt werden, sie haben aber keine unmittelbare Auswirkung auf die Ausscheidungsentscheidung der Antragsgegnerin soweit sie die Lose 1, 2 und 3 betreffen. Die Ausscheidung dieser Teilangebote der Antragstellerin ist somit zu Recht erfolgt, sodass sie keine Chance mehr hat diesbezüglich den Zuschlag zu erhalten. Es kann ihr somit im gegenständlichen Verfahren bezüglich dieser 3 Teillose kein Schaden entstehen. Ähnlich liegt die Sachlage bei Los 4. Hier wurde die Antragstellerin mit ihrem Angebot an 5. Stelle gereiht, sodass sie auch hier bei Wegfall des Erstgereihten nicht zum Zuge kommen könnte. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist, dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen. vergleiche VwGH vom 27.9.2000, GZ. 2000/04/0050), weshalb wie im Punkt 1 des Spruches ersichtlich der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in diesem Umfange zurückzuweisen war.
Anders liegt der Sachverhalt hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung, soweit sie das Los 5 betrifft. Da im Zuge der Angebotsöffnung die diesbezüglich angebotenen Preise nicht verlesen wurden, kann nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte hierauf eine Zuschlagserteilung nicht erfolgen (vgl. Heid/Preslmayr, Vergaberecht2, S 376f und die dort zitierten Nachweise). Durch diese Vorgangsweise hat die Antragstellerin massiv gegen den Grundsatz einer umfassenden Transparenz des Vergabeverfahrens, die insbesondere durch den Akt der Angebotsöffnung und der dabei zu beachtenden Umstände gesichert werden soll, verstoßen. Da das Teilangebot der Antragstellerin bezüglich des Loses 5 nicht ausgeschieden wurde und die Antragstellerin bezüglich dieses Loses an zweiter Stelle gereiht ist, hätte sie durchaus die Chance gehabt, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen. Bei Nichtberücksichtigung ihres Angebotes könnte ihr zumindest teilweise der von ihr behauptete Schaden entstehen. Bezüglich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung, soweit sie das Teillos 5 betrifft, war daher die Antragslegitimation der Antragstellerin zu bejahen und ihrem Antrag auf Nichtigerklärung wegen des der Antragsgegnerin bei der Angebotsverlesung unterlaufenen massiven vergaberechtlichen Verstoßes stattzugeben und die Zuschlagsentscheidung in diesem Umfang für nichtig zu erklären.Anders liegt der Sachverhalt hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung, soweit sie das Los 5 betrifft. Da im Zuge der Angebotsöffnung die diesbezüglich angebotenen Preise nicht verlesen wurden, kann nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte hierauf eine Zuschlagserteilung nicht erfolgen vergleiche Heid/Preslmayr, Vergaberecht2, S 376f und die dort zitierten Nachweise). Durch diese Vorgangsweise hat die Antragstellerin massiv gegen den Grundsatz einer umfassenden Transparenz des Vergabeverfahrens, die insbesondere durch den Akt der Angebotsöffnung und der dabei zu beachtenden Umstände gesichert werden soll, verstoßen. Da das Teilangebot der Antragstellerin bezüglich des Loses 5 nicht ausgeschieden wurde und die Antragstellerin bezüglich dieses Loses an zweiter Stelle gereiht ist, hätte sie durchaus die Chance gehabt, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen. Bei Nichtberücksichtigung ihres Angebotes könnte ihr zumindest teilweise der von ihr behauptete Schaden entstehen. Bezüglich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung, soweit sie das Teillos 5 betrifft, war daher die Antragslegitimation der Antragstellerin zu bejahen und ihrem Antrag auf Nichtigerklärung wegen des der Antragsgegnerin bei der Angebotsverlesung unterlaufenen massiven vergaberechtlichen Verstoßes stattzugeben und die Zuschlagsentscheidung in diesem Umfang für nichtig zu erklären.
Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war gemäß § 23 Abs. 1 WVRG zurückzuweisen, da mit der gegenständlichen Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist. Der mit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbundene Sicherungszweck war durch die Bestimmung des § 23 Abs. 7 WVRG ohnedies gegeben.Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war gemäß Paragraph 23, Absatz eins, WVRG zurückzuweisen, da mit der gegenständlichen Entscheidung das Nachprüfungsverfahren beendet ist. Der mit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbundene Sicherungszweck war durch die Bestimmung des Paragraph 23, Absatz 7, WVRG ohnedies gegeben.
Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf § 74 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG (vgl. VwGH vom 6.4.2005, Zl. 2004/04/0091).Die Entscheidung über die Kostenersatzpflicht der Antragsgegnerin gründet sich auf Paragraph 74, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG vergleiche VwGH vom 6.4.2005, Zl. 2004/04/0091).
Schlagworte
Teilweise Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung; Verlesung der Angebote; Nichtverlesung von Teilangebotspreisen; vorgeschobener Auftraggeber.Dokumentnummer
VERGT_20050805_2298_05_00
