Norm
WVRG §1 Abs2 Z1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der ***, vertreten durch Brauneis, Klauser & Prändl, Rechtsanwälte OEG in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Auftrages zur Lieferung von Hygienepapier- Handtuchrollenspender durch das Kuratorium Wiener Pensionisten – Wohnhäuser, Technische Direktion, Abteilung Warenwirtschaft & Fremdleistungen, Seegasse 9, 1090 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte GmbH in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 2 Z 1, 2 Abs. 2 und 4, 11 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 20 Abs. 2 Z 1 lit. a, 27 Abs. 1 und 30 WVRG sowie §§ 2, 7 Abs. 1 Z 2, 9 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2, 20 Z 13 lit. a sublit. aa, 74, 105 Abs. 2 BVergG 2002 und § 74 Abs. 2 AVG.Paragraphen eins, Absatz 2, Ziffer eins, 2, Absatz 2 und 4, 11 Absatz 3, 13, Absatz eins, 14, Absatz eins, 17, Absatz eins, 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a,, 27 Absatz eins und 30 WVRG sowie Paragraphen 2, 7, Absatz eins, Ziffer 2, 9, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 74, 105 Absatz 2, BVergG 2002 und Paragraph 74, Absatz 2, AVG.
Begründung:
Die Antragsgegnerin hat am 23.8.2005 im amtlichen Lieferanzeiger und am 1.9.2005 im Amtsblatt der Stadt Wien den Auftrag zur Lieferung von Hygienepapier und Handtuchrollenspender im Rahmen eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Das Ende der Angebotsfrist war der 14.9.2005, 8:30 Uhr. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen, Alternativangebote und Teilangebote waren unzulässig. An diesem Verfahren hat sich unter anderem auch die Antragstellerin beteiligt, der von der Antragsgegnerin am 29.8.2005 die Ausschreibungsunterlagen übermittelt wurden.
Gegen die Leistungsbeschreibung in den Ausschreibungsunterlagen richtet sich der am 2.9.2005 eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausschreibung sowie damit verbunden der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Antragstellerin bringt darin im Wesentlichen vor, die Leistungsbeschreibung würde nicht den Bestimmungen des Bundesvergaberechtes entsprechen. Bei den von der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Werten handle es sich keineswegs um Standardwerte. Bei den ausgeschriebenen Handtuchrollen werde etwa die Farbe, die Lagen, das Flächengewicht, die Rollenlänge- und breite, die Verpackungsart genau spezifiziert. Weiters müsse ein Adapter für die Rollen zwingend angeboten werden, auch die zu mietenden mechanischen Handtuchrollenspender seien in Farbe und Format exakt definiert. Ein Vergleich zwischen den am Markt angebotenen Handtuchrollen und –spendern, sowie der Frage der Notwendigkeit eines Kunststoffadapters würde ergeben, dass die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten zwingenden Kriterien derzeit nur jeweils von einem einzigen Produkt erfüllt würden. Dabei handle es sich um die Handtuchrolle „Tork Matic Plus 290076" mit Kunststoffadapter und Spender „Tork Matic Box 309200", die von einem bestimmten Unternehmen erzeugt würden. Auf Grund der angeführten, äußerst engen Leistungsbeschreibungen könnte die verfahrensgegenständliche Ausschreibung nur von diesem Unternehmen oder einem ihrer Vertragshändler gewonnen werden. Ein Vergleich der Produktbeschreibungen dieses Unternehmens mit den ausgeschriebenen Produktanforderungen ergebe eindeutig, dass sich die Antragsgegnerin bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen eng an die Produkte dieses Unternehmens bzw. des Vertragshändlers gehalten habe. Eine dem Grundsatz der neutralen Beschreibung der Leistung entsprechende Ausschreibung liege damit nicht vor.
Die Antragstellerin habe ein Interesse den ausgeschriebenen Lieferauftrag zu erhalten, sei jedoch nicht in der Lage Produkte, die den von der Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung festgelegten Fixkriterien entsprechen würden, anzubieten. Bei einer den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechenden Ausschreibung hätte sie eine „echte Chance" den Zuschlag zu erhalten. Sollten die Ausschreibungsbestimmungen nicht aufgehoben werden, drohe ihr der Eintritt eines Schadens von mindestens Euro 15.000,--. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden, die Gebühren seien entrichtet worden.
Nach Zustellung des einleitenden Schriftsatzes an die Antragsgegnerin hat diese mit Schriftsatz vom 7.9.2005 mitgeteilt, dass sie das Vergabeverfahren „wegen Vorliegens schwerwiegender Gründe gemäß § 105 Abs. 2 BVergG" widerrufen habe. Der Widerruf sei entsprechend kundgemacht worden, alle Unternehmer, welche die Ausschreibungsunterlagen angefordert haben, seien vom Widerruf verständigt worden.Nach Zustellung des einleitenden Schriftsatzes an die Antragsgegnerin hat diese mit Schriftsatz vom 7.9.2005 mitgeteilt, dass sie das Vergabeverfahren „wegen Vorliegens schwerwiegender Gründe gemäß Paragraph 105, Absatz 2, BVergG" widerrufen habe. Der Widerruf sei entsprechend kundgemacht worden, alle Unternehmer, welche die Ausschreibungsunterlagen angefordert haben, seien vom Widerruf verständigt worden.
Daraufhin hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Bestimmung des § 27 Abs. 1 WVRG ihren Antrag auf Nichtigerklärung dahin abgeändert, dass sie nunmehr die Feststellung begehrt, dass die von der Antragsgegnerin widerrufene Ausschreibung rechtswidrig war und der von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag behauptete Rechtsverstoß vorliegt. Gleichzeitig hat sie beantragt, der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren aufzutragen.Daraufhin hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Bestimmung des Paragraph 27, Absatz eins, WVRG ihren Antrag auf Nichtigerklärung dahin abgeändert, dass sie nunmehr die Feststellung begehrt, dass die von der Antragsgegnerin widerrufene Ausschreibung rechtswidrig war und der von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag behauptete Rechtsverstoß vorliegt. Gleichzeitig hat sie beantragt, der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren aufzutragen.
Zu diesem Antrag hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 14.9.2005 ihrerseits ausgeführt, „dass das Leistungsbild der gegenständlichen Ausschreibung nach vertretbarer Auffassung zu eng formuliert war" weshalb die Antragsgegnerin dem Antrag auf Feststellung nicht entgegentritt.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat folgende Feststellungen:
Die Antragsgegnerin hat im amtlichen Lieferanzeiger am 23.8.2005 und im Amtsblatt der Stadt Wien am 1.9.2005 ein öffentliches Verfahren im Unterschwellenbereich zur Lieferung von „Hygienepapier- und Handtuchrollenspendern" ordnungsgemäß ausgeschrieben. Das Ende der Angebotsfrist war der 14.9.2005. Der Antragstellerin wurden die Ausschreibungsunterlagen am 29.8.2005 übermittelt. Am 2.9.2005 hat die Antragstellerin die Antragsgegnerin davon verständigt, dass sie beabsichtige einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel der Nichtigerklärung der Ausschreibung zu stellen. Gleichzeitig hat sie ihr eine Ausfertigung des Nachprüfungsantrages übermittelt. Der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Ausschreibungsbestimmungen ist am 2.9.2005 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Am 7.9.2005 hat die Antragsgegnerin ihre Ausschreibung gemäß § 105 Abs. 2 BVergG 2002 wegen Vorliegens schwerwiegender Gründe widerrufen. Davon hat sie auch die Antragstellerin verständigt, die ihrerseits mit Schriftsatz vom gleichen Tage, eingelangt in der Geschäftstelle des Vergabekontrollsenates am 8.9.2005, ihren Antrag auf Nichtigerklärung in einen Antrag auf Feststellung gemäß § 27 Abs. 1 WVRG abgeändert hat. Gleichzeitig hat sie den Antrag gestellt, der Antragsgegnerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren zum Ersatz aufzuerlegen.Am 7.9.2005 hat die Antragsgegnerin ihre Ausschreibung gemäß Paragraph 105, Absatz 2, BVergG 2002 wegen Vorliegens schwerwiegender Gründe widerrufen. Davon hat sie auch die Antragstellerin verständigt, die ihrerseits mit Schriftsatz vom gleichen Tage, eingelangt in der Geschäftstelle des Vergabekontrollsenates am 8.9.2005, ihren Antrag auf Nichtigerklärung in einen Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 27, Absatz eins, WVRG abgeändert hat. Gleichzeitig hat sie den Antrag gestellt, der Antragsgegnerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren zum Ersatz aufzuerlegen.
Ausgehend von diesen Feststellungen, die durch den Akteninhalt gedeckt sind, hat – ohne dass es eines weiteren Verfahrens bedurft hätte – der Vergabekontrollsenat in seiner rechtlichen Beurteilung erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen vom Land Wien eingerichteten und mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Fonds mit dem Zeck, Wohnhäuser und andere Einrichtungen für in Wien wohnhafte Pensionisten und Pensionistinnen zu erwerben, bzw. durch Neu- oder Umbau zu errichten, einzurichten und zu betreiben, des weiteren sowohl für diesen Personenkreis als auch für ältere, außerhalb dieser Einrichtungen in Wien lebende Pensionisten und Pensionistinnen durch Einrichtung und Unterhaltung sozialer Dienste die Führung eines eigenen Haushaltes zu erleichtern und zu ermöglichen und die geistigen, gesellschaftlichen und kulturellen Kontakte zu sichern. Hiezu gehören auch die Errichtung, Einrichtung und Betreibung von Betreuungsstationen (§ 1 der Satzung). Der Fonds ist nicht auf Gewinn gerichtet und wurde mit Gemeinderatsbeschluss vom 7.10.1960 errichtet und mit Bescheid der Wiener Landesregierung vom 3.11.1960 (MA 62 – II/P 96/60) als Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit anerkannt (Satzung, in der Fassung des Vorstandsbeschlusses vom 28.11.2003). Es handelt sich somit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002 (vgl. VKS - 1535/05 vom 1.7.2005).Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen vom Land Wien eingerichteten und mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Fonds mit dem Zeck, Wohnhäuser und andere Einrichtungen für in Wien wohnhafte Pensionisten und Pensionistinnen zu erwerben, bzw. durch Neu- oder Umbau zu errichten, einzurichten und zu betreiben, des weiteren sowohl für diesen Personenkreis als auch für ältere, außerhalb dieser Einrichtungen in Wien lebende Pensionisten und Pensionistinnen durch Einrichtung und Unterhaltung sozialer Dienste die Führung eines eigenen Haushaltes zu erleichtern und zu ermöglichen und die geistigen, gesellschaftlichen und kulturellen Kontakte zu sichern. Hiezu gehören auch die Errichtung, Einrichtung und Betreibung von Betreuungsstationen (Paragraph eins, der Satzung). Der Fonds ist nicht auf Gewinn gerichtet und wurde mit Gemeinderatsbeschluss vom 7.10.1960 errichtet und mit Bescheid der Wiener Landesregierung vom 3.11.1960 (MA 62 – II/P 96/60) als Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit anerkannt (Satzung, in der Fassung des Vorstandsbeschlusses vom 28.11.2003). Es handelt sich somit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002 vergleiche VKS - 1535/05 vom 1.7.2005).
Die Antragstellerin hat mit ihrem einleitenden Schriftsatz zunächst die Nichtigerklärung der Ausschreibung begehrt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 20 Z 13 lit. a sublit aa BVergG 2002. Da die Angebotsfrist am 14.9.2005 endete, ist der am 2.9.2005 eingelangte Antrag auch rechtzeitig im Sinne des § 20 Abs. 2 Z 1 lit. a WVRG. Das Interesse am Vertragsabschluss sowie der der Antragstellerin möglicherweise drohende Schaden wurde ausreichend dargelegt, wobei der Vergabekontrollsenat berücksichtigt hat, dass eine nähere Bezifferung des Schadens im Hinblick auf den Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden, nicht möglich war. Die Antragstellerin hat rechtzeitig und entsprechend die Antragsgegnerin im Sinne des § 14 Abs. 1 WVRG verständigt. Der Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des § 17 Abs. 1 WVRG.Die Antragstellerin hat mit ihrem einleitenden Schriftsatz zunächst die Nichtigerklärung der Ausschreibung begehrt. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002. Da die Angebotsfrist am 14.9.2005 endete, ist der am 2.9.2005 eingelangte Antrag auch rechtzeitig im Sinne des Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, WVRG. Das Interesse am Vertragsabschluss sowie der der Antragstellerin möglicherweise drohende Schaden wurde ausreichend dargelegt, wobei der Vergabekontrollsenat berücksichtigt hat, dass eine nähere Bezifferung des Schadens im Hinblick auf den Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden, nicht möglich war. Die Antragstellerin hat rechtzeitig und entsprechend die Antragsgegnerin im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, WVRG verständigt. Der Antrag entspricht auch sonst den Bestimmungen des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG.
Da nach Zustellung des einleitenden Schriftsatzes die Antragsgegnerin die Ausschreibung gemäß § 105 Abs. 2 BVergG 2002 widerrufen hat, hat die Antragstellerin rechtzeitig ihren Antrag auf Nichtigerklärung in einen Antrag auf Feststellung im Sinne des § 27 Abs. 1 WVRG abgeändert. Wird während eines Nichtigerklärungsverfahrens nach § 13 Abs. 1 WVRG das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen widerrufen, so ist der Vergabekontrollsenat zuständig, auf Antrag jenes Unternehmers, der den Antrag nach § 13 Abs. 1 WVRG gestellt hat, festzustellen, ob der behauptete Rechtsverstoß vorliegt. Dieser Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Widerrufes zu stellen. Diesen Vorgaben hat die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 7.9.2005 entsprochen.Da nach Zustellung des einleitenden Schriftsatzes die Antragsgegnerin die Ausschreibung gemäß Paragraph 105, Absatz 2, BVergG 2002 widerrufen hat, hat die Antragstellerin rechtzeitig ihren Antrag auf Nichtigerklärung in einen Antrag auf Feststellung im Sinne des Paragraph 27, Absatz eins, WVRG abgeändert. Wird während eines Nichtigerklärungsverfahrens nach Paragraph 13, Absatz eins, WVRG das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen widerrufen, so ist der Vergabekontrollsenat zuständig, auf Antrag jenes Unternehmers, der den Antrag nach Paragraph 13, Absatz eins, WVRG gestellt hat, festzustellen, ob der behauptete Rechtsverstoß vorliegt. Dieser Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Widerrufes zu stellen. Diesen Vorgaben hat die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 7.9.2005 entsprochen.
Der Feststellungsantrag ist rechtzeitig und zulässig, er erweist sich aber auch als inhaltlich berechtigt. Nach § 74 Abs. 1 BVergG 2002 (allgemeine Grundsätze der Leistungsbeschreibung) sind die Leistungen bzw. die Aufgabenstellungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Die eindeutige, vollständige und neutrale Beschreibung der Leistung bzw. der Aufgabenstellung, hat technische Spezifikationen zu enthalten. Sofern die Beschreibung der Leistung als Aufgabenstellung mit Leistungs- oder Funktionsanforderungen formuliert wird, haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Jedenfalls darf eine Leistung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (Abs. 3 leg.cit.). Dies gilt insbesondere für technische Spezifikationen (vgl. Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, RZ 19 zu § 74).Der Feststellungsantrag ist rechtzeitig und zulässig, er erweist sich aber auch als inhaltlich berechtigt. Nach Paragraph 74, Absatz eins, BVergG 2002 (allgemeine Grundsätze der Leistungsbeschreibung) sind die Leistungen bzw. die Aufgabenstellungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Die eindeutige, vollständige und neutrale Beschreibung der Leistung bzw. der Aufgabenstellung, hat technische Spezifikationen zu enthalten. Sofern die Beschreibung der Leistung als Aufgabenstellung mit Leistungs- oder Funktionsanforderungen formuliert wird, haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Jedenfalls darf eine Leistung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (Absatz 3, leg.cit.). Dies gilt insbesondere für technische Spezifikationen vergleiche Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, RZ 19 zu Paragraph 74,).
Die Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass die Antragsgegnerin die allgemeinen Grundsätze der Leistungsbeschreibung im Sinne des § 74 BVergG 2002 im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht eingehalten hat. Eine neutrale Leistungsbeschreibung ist nicht erfolgt, das Vorbringen der Antragstellerin, dass auf Grund der Leistungsbeschreibung nur ein einziges Produkt in Frage kommt, ist durchaus nachvollziehbar. Die Art der Leistungsbeschreibung, wie sie gegenständlich von der Antragsgegnerin vorgenommen wurde, wiegt umso schwerer, als Bieter weder Teilangebote noch auf Grund des gewählten Billigstbieterkriteriums Alternativangebote legen konnten. Dass die Leistungsbeschreibung in den Ausschreibungsbestimmungen nicht den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes entsprochen hat, hat letztlich auch die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 14.9.2005 zugestanden, indem sie ausführt: „In der Sache selbst teilt der Antragsgegner mit, dass das Leistungsbild der gegenständlichen Ausschreibung nach vertretbarer Auffassung zu eng formuliert war und tritt dem Antrag auf Feststellung nicht entgegen".Die Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen ergibt, dass die Antragsgegnerin die allgemeinen Grundsätze der Leistungsbeschreibung im Sinne des Paragraph 74, BVergG 2002 im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht eingehalten hat. Eine neutrale Leistungsbeschreibung ist nicht erfolgt, das Vorbringen der Antragstellerin, dass auf Grund der Leistungsbeschreibung nur ein einziges Produkt in Frage kommt, ist durchaus nachvollziehbar. Die Art der Leistungsbeschreibung, wie sie gegenständlich von der Antragsgegnerin vorgenommen wurde, wiegt umso schwerer, als Bieter weder Teilangebote noch auf Grund des gewählten Billigstbieterkriteriums Alternativangebote legen konnten. Dass die Leistungsbeschreibung in den Ausschreibungsbestimmungen nicht den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes entsprochen hat, hat letztlich auch die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 14.9.2005 zugestanden, indem sie ausführt: „In der Sache selbst teilt der Antragsgegner mit, dass das Leistungsbild der gegenständlichen Ausschreibung nach vertretbarer Auffassung zu eng formuliert war und tritt dem Antrag auf Feststellung nicht entgegen".
Da die von der Antragstellerin in ihrem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung behaupten Rechtsverstöße vorliegen, war ihrem Feststellungsantrag stattzugeben und das Vorliegen dieser Rechtsverstöße festzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 74 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG (vgl. VwGH vom 5.4.2005, Zl. 2004/04/0091, 0092-5).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 74, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG vergleiche VwGH vom 5.4.2005, Zl. 2004/04/0091, 0092-5).
Schlagworte
Feststellung der Rechtswidrigkeit einer widerrufenen Ausschreibung; Kuratorium Wiener Pensionisten Wohnhäuser öffentlicher Auftraggeber.Dokumentnummer
VERGT_20050930_2760_05_00
