Norm
BVergG 2002 §3 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat gemäß § 154 Abs. 1 Z 2 BVergG durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat gemäß Paragraph 154, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG durch den Vorsitzenden des Senats 15, Mag. Gerhard Prünster, wie folgt entschieden:
SPRUCH
I.römisch eins.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN-Kaserne (1M 00), Generalsanierung Kanalsystem, 2. BA, Obj. 003 u. 021, Innenhofgestaltung, NATURSTEINARBEITEN", des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, dieser vertreten durch die Heeresbauverwaltung Ost (HBVO), Hintere Zollamtsstraße 2, 1030 Wien, wird dem Antrag der A*** Aktiengesellschaft, vom 17. Oktober 2005, vertreten durch X*** Rechtsanwalt, "der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis 17. November 2005, zu untersagen", stattgegeben.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN-Kaserne (1M 00), Generalsanierung Kanalsystem, 2. BA, Obj. 003 u. 021, Innenhofgestaltung, NATURSTEINARBEITEN", des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, dieser vertreten durch die Heeresbauverwaltung Ost (HBVO), Hintere Zollamtsstraße 2, 1030 Wien, wird dem Antrag der A*** Aktiengesellschaft, vom 17. Oktober 2005, vertreten durch X*** Rechtsanwalt, "der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis 17. November 2005, zu untersagen", stattgegeben.
Dem Auftraggeber Republik Österreich (Bund), Bundesminister für Landesverteidigung, ist es für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 17. November 2005, untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.
Rechtsgrundlage: § 171 Abs. 1, 3, 4 und 5 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 171, Absatz eins, 3, 4 und 5 BVergG
II.römisch zwei.
Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN-Kaserne (1M 00), Generalsanierung Kanalsystem, 2. BA, Obj. 003 u. 021, Innenhofgestaltung, NATURSTEINARBEITEN", des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, dieser vertreten durch die Heeresbauverwaltung Ost (HBVO), Hintere Zollamtsstraße 2, 1030 Wien, wird dem Antrag der A*** Aktiengesellschaft, vom 17. Oktober 2005, vertreten durch X*** Rechtsanwalt, "der Auftraggeberin den Ersatz der von uns bezahlten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von Euro 2.500,-- aufzuerlegen", stattgegeben.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN-Kaserne (1M 00), Generalsanierung Kanalsystem, 2. BA, Obj. 003 u. 021, Innenhofgestaltung, NATURSTEINARBEITEN", des Auftraggebers Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, Rossauer Lände 1, 1090 Wien, dieser vertreten durch die Heeresbauverwaltung Ost (HBVO), Hintere Zollamtsstraße 2, 1030 Wien, wird dem Antrag der A*** Aktiengesellschaft, vom 17. Oktober 2005, vertreten durch X*** Rechtsanwalt, "der Auftraggeberin den Ersatz der von uns bezahlten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von Euro 2.500,-- aufzuerlegen", stattgegeben.
Der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), Bundesminister für Landesverteidigung, ist verpflichtet, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500,-- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlage: § 177 Abs. 5 BVergG iVm § 74 Abs 2 AVG 1991Rechtsgrundlage: Paragraph 177, Absatz 5, BVergG in Verbindung mit Paragraph 74, Absatz 2, AVG 1991
BEGRÜNDUNG
Die A*** Aktiengesellschaft, vertreten durch RA X*** (in der Folge Antragstellerin), beantragte mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2005, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 18. Oktober 2005, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, den Ersatz der Pauschalgebühren sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Diese Anträge wurden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden.
Die Antragstellerin brachte im Wesentlichen vor, dass es sich bei der zu vergebenden Leistung um eine Bauleistung im Unterschwellenbereich handle. Die Ausschreibung sei im offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt. Die Angebotsfrist habe am 12. August 2005, 9.45 Uhr geendet, die Angebotseröffnung sei am 12. August 2005 um 10.00 Uhr erfolgt.
Die Antragstellerin habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Der Nettoangebotspreis ihres Angebotes habe Euro 548.277,41 betragen. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2005, der Antragstellerin zugegangen am 4. Oktober 2005, habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Angebot der B*** GmbH, mit einer Bruttoangebotssumme von Euro 716.289,60 zu erteilen. In der Zuschlagsentscheidung sei angegeben worden, dass das Angebot der B*** GmbH als das Angebot mit dem niedrigsten Preis festgestellt worden und das Angebot der Antragstellerin gemäß § 98 Z 1 BVergG auszuscheiden gewesen sei.Die Antragstellerin habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Der Nettoangebotspreis ihres Angebotes habe Euro 548.277,41 betragen. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2005, der Antragstellerin zugegangen am 4. Oktober 2005, habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Angebot der B*** GmbH, mit einer Bruttoangebotssumme von Euro 716.289,60 zu erteilen. In der Zuschlagsentscheidung sei angegeben worden, dass das Angebot der B*** GmbH als das Angebot mit dem niedrigsten Preis festgestellt worden und das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG auszuscheiden gewesen sei.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2005 habe die Antragstellerin ersucht, bekannt zu geben, welche Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes vorgelegen hätten und welche Merkmale und Vorteile das für die Zuschlagserteilung vorgesehene Angebot aufweise. In der Folge habe die Auftraggeberin am 5. Oktober 2005 den Vergabevermerk übermittelt. Laut diesem sei die erstgereihte Fa. C*** gemäß § 98 Z 8 BVergG ausgeschieden worden, da kein Datenträger abgegeben worden sei. Das Angebot der Antragstellerin sei laut Vergabevermerk gemäß § 98 Z 8 BVergG ausgeschieden worden, da diese keine Befugnis für die leistungsgegenständlichen Arbeiten hätte.Mit Schreiben vom 4. Oktober 2005 habe die Antragstellerin ersucht, bekannt zu geben, welche Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes vorgelegen hätten und welche Merkmale und Vorteile das für die Zuschlagserteilung vorgesehene Angebot aufweise. In der Folge habe die Auftraggeberin am 5. Oktober 2005 den Vergabevermerk übermittelt. Laut diesem sei die erstgereihte Fa. C*** gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG ausgeschieden worden, da kein Datenträger abgegeben worden sei. Das Angebot der Antragstellerin sei laut Vergabevermerk gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG ausgeschieden worden, da diese keine Befugnis für die leistungsgegenständlichen Arbeiten hätte.
Angefochten werden die Zuschlagsentscheidung vom 3. Oktober 2005 sowie die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden.
Die angefochtene Entscheidung sei insbesondere aus folgenden Gründen rechtswidrig:
Gemäß Pkt. 14 des Angebotsschreibens sei die gegenständliche Ausschreibung mittels Datenträger erfolgt. Ein ausgepreister Datenträger sei zwingend abzugeben gewesen. Gemäß Pos. 00.11.03 E Z sei - bei einem Verfahren mit Datenträgeraustausch - die Angebotsabgabe lediglich in Papierform nicht zulässig und führe zum Ausscheiden des Angebots. Da die Fa. C*** ihr Angebot offenbar ausschreibungswidrig nicht in Form eines Datenträgers abgegeben habe, sei das Ausscheiden ihres Angebots zu Recht erfolgt.
Das Angebot der Antragstellerin sei von der Auftraggeberin hingegen zu Unrecht ausgeschieden worden. Begründet worden sei das Ausscheiden damit, dass die Antragstellerin nicht über die entsprechende Befugnis verfüge. Dies sei jedoch unrichtig. Die Antragstellerin verfüge u.a. über eine Gewerbeberechtigung als Baumeister und sei schon im Rahmen dieser Berechtigung jedenfalls ausreichend befugt, den gegenständlichen Auftrag zu übernehmen. Die Auftraggeberin gehe offenbar davon aus, dass zwingend eine Gewerbeberechtigung als Steinmetz erforderlich sei. Dies sei jedoch nicht der Fall. Leistungsgegenstand sei insbesondere das Verlegen bzw. das Versetzen von "Lindabrunner Konglomerat". Soweit die Beistellung des zu verwendenden Materials Auftragsgegenstand sei, verfüge die Antragstellerin insbesondere auch im Rahmen der Nebenrechte gemäß § 32 GewO über die erforderliche Befugnis. Eine Gewerbeberechtigung als Steinmetzmeister sei für die gegenständlichen, jedenfalls einfachen Arbeiten mit "Lindabrunner Konglomerat" nicht erforderlich. Das "Lindabrunner Konglomerat" sei ein so genanntes "Sedimentgestein". Es sei allerdings eher als "Baustoff", denn als "Stein" zu werten. Im Übrigen handle es sich jedenfalls um einfache Arbeiten iSv § 31 Abs 1 GewO. Auch aus diesem Grunde sei eine Gewerbeberechtigung als Steinmetzmeister nicht erforderlich.Das Angebot der Antragstellerin sei von der Auftraggeberin hingegen zu Unrecht ausgeschieden worden. Begründet worden sei das Ausscheiden damit, dass die Antragstellerin nicht über die entsprechende Befugnis verfüge. Dies sei jedoch unrichtig. Die Antragstellerin verfüge u.a. über eine Gewerbeberechtigung als Baumeister und sei schon im Rahmen dieser Berechtigung jedenfalls ausreichend befugt, den gegenständlichen Auftrag zu übernehmen. Die Auftraggeberin gehe offenbar davon aus, dass zwingend eine Gewerbeberechtigung als Steinmetz erforderlich sei. Dies sei jedoch nicht der Fall. Leistungsgegenstand sei insbesondere das Verlegen bzw. das Versetzen von "Lindabrunner Konglomerat". Soweit die Beistellung des zu verwendenden Materials Auftragsgegenstand sei, verfüge die Antragstellerin insbesondere auch im Rahmen der Nebenrechte gemäß Paragraph 32, GewO über die erforderliche Befugnis. Eine Gewerbeberechtigung als Steinmetzmeister sei für die gegenständlichen, jedenfalls einfachen Arbeiten mit "Lindabrunner Konglomerat" nicht erforderlich. Das "Lindabrunner Konglomerat" sei ein so genanntes "Sedimentgestein". Es sei allerdings eher als "Baustoff", denn als "Stein" zu werten. Im Übrigen handle es sich jedenfalls um einfache Arbeiten iSv Paragraph 31, Absatz eins, GewO. Auch aus diesem Grunde sei eine Gewerbeberechtigung als Steinmetzmeister nicht erforderlich.
Ihr Angebot hätte daher keinesfalls wegen mangelnder Befugnis ausgeschieden werden dürfen. Genau so wenig in Betracht komme ein Ausscheiden nach § 98 Z 8 BVergG, wie dies im Vergabevermerk festgehalten sei. Eine Ausschreibungswidrigkeit liege nicht vor. Auch ein Ausscheiden nach § 98 Z 1 BVergG, wie dies - abweichend vom Vergabevermerk - in der ihr übermittelten Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden sei, sei jedenfalls vergaberechtswidrig. Das zu Unrecht erfolgte Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da das Angebot der Fa. C*** ausgeschieden worden sei und die Zuschlagsentscheidung bzw. der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu lauten gehabt hätten.Ihr Angebot hätte daher keinesfalls wegen mangelnder Befugnis ausgeschieden werden dürfen. Genau so wenig in Betracht komme ein Ausscheiden nach Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG, wie dies im Vergabevermerk festgehalten sei. Eine Ausschreibungswidrigkeit liege nicht vor. Auch ein Ausscheiden nach Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG, wie dies - abweichend vom Vergabevermerk - in der ihr übermittelten Zuschlagsentscheidung mitgeteilt worden sei, sei jedenfalls vergaberechtswidrig. Das zu Unrecht erfolgte Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da das Angebot der Fa. C*** ausgeschieden worden sei und die Zuschlagsentscheidung bzw. der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu lauten gehabt hätten.
Die Antragstellerin habe großes Interesse am Vertragsabschluss. Durch die angekündigte Zuschlagserteilung an die Fa. B*** drohe ein gravierender Schaden, der neben den Kosten der Angebotserstellung auch den Verdienstentgang sowie verloren gehende Auslastung umfasse. Auch gehe ein wichtiges Referenzprojekt verloren. Die Kosten der Angebotsbearbeitung würden sich auf Euro 1.890,-- netto belaufen. Der Verdienstentgang (bestehend aus Geschäftsgemeinkosten, Bauzinsen, Wagnis und Gewinn) belaufe sich auf Euro 83.634,22. Hinzu kämen noch Vorhaltekosten, da die Antragstellerin ja weiterhin Kapazitäten für die Auftragserfüllung zu sichern habe.
Die Antragstellerin erachte sich in folgenden Rechten verletzt:
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass sie auf das gesamte bisherige Vorbringen verweise. Eine Zuschlagserteilung sei noch nicht erfolgt. Die Auftraggeberin beabsichtige in vergaberechtswidriger Weise den Zuschlag an das Angebot der Fa. B*** zu erteilen. Dies obwohl die Antragstellerin Best- bzw. Billigstbieterin sei und ihr Angebot nicht ausgeschieden hätten werden dürfen. Bei Zuschlagserteilung auf das Angebot der Fa. B*** drohe der Antragstellerin ein gravierender Schaden. Es würde auch ein wichtiges Referenzprojekt verloren gehen. Wesentliche öffentliche Interessen oder Interessen der Auftraggeberin stünden der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Aus Gründen der Wirtschaftlichkeit der Verwaltung bestünde im Gegenteil sogar ein massives und jedenfalls überwiegendes öffentliches Interesse an der Erlassung der einstweiligen Verfügung, da das Angebot der Antragstellerin einen deutlich niedrigeren Preis aufweise als jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Außerdem bestehe ein eminentes Interesse daran, dass der tatsächliche Best- bzw. Billigstbieter zum Zug komme. Auch sei durch die einstweilige Verfügung keine ungebührliche Verzögerung des Bauvorhabens zu befürchten bzw. sei ein Nachprüfungsverfahren in zeitlicher Hinsicht einzukalkulieren.
Das Bundesministerium für Landesverteidigung brachte in einer Stellungnahme vom 19.10.2005 vor, dass Auftraggeber des gegenständlichen Vergabeverfahrens die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, sei. Die Heeresbauverwaltung Ost sei vergebende Stelle. Der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Vorhabens betrage Euro 718.289,60 (ohne USt). Das Vorhaben sei Teil eines Gesamtvorhabens, dessen geschätzter Auftragswert sich auf Euro 3.915.000.-- belaufe. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sei nachweislich mittels Telefax am 4.Oktober 2005 erfolgt. Der Auftrag sei noch nicht vergeben, die Ausschreibung nicht widerrufen worden.
Aus Sicht des Auftraggebers würden keine zwingenden Gründe vorliegen, das Vergabeverfahren vor Klärung der Angelegenheit fortzuführen. Nach seiner Ansicht läge auch ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens iSd § 171 Abs. 3 BVergG nicht vor.Aus Sicht des Auftraggebers würden keine zwingenden Gründe vorliegen, das Vergabeverfahren vor Klärung der Angelegenheit fortzuführen. Nach seiner Ansicht läge auch ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens iSd Paragraph 171, Absatz 3, BVergG nicht vor.
Im Rahmen des Provisorialverfahrens wurde folgender Sachverhalt festgestellt:
Das gegenständliche Vorhaben wurde von der Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, als offenes Verfahren ausgeschrieben. Die Vergabebekanntmachung erfolgte im Amtlichen Lieferungsanzeiger am 21.7..2005 zur Zahl L232750. Es handelt sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich; der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angaben des Auftraggebers Euro 718.289,60 ohne USt. Das Vorhaben ist Teil eines Gesamtvorhabens, dessen geschätzter Auftragswert laut Angaben des Auftraggebers insgesamt Euro 3.915.000.-- beträgt. Gegenstand des Auftrages sind Natursteinarbeiten im Rahmen der Innenhofgestaltung im Zuge der Kanalsystem-Generalsanierung einzelner Objekte der Maria Theresien-Kaserne. Als Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis festgelegt. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 12.8.2005, 9.45 Uhr, festgelegt. Die Angebotsöffnung erfolgte am 12.8.2005, 10.00 Uhr.
Es wurden insgesamt 7 Angebote abgegeben. Die Antragstellerin hat ein Angebot mit einem Nettoangebotspreis von Euro 548.277,41 gelegt und war damit zweitbilligste Bieterin. Das Angebot der Fa. C*** GmbH lautete auf Euro 456.620,-- netto, jenes der Fa. B*** GmbH auf Euro 596.908.-- netto. Mit Telefax vom 4.10.2005 wurde sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung, lautend auf das Angebot der Fa. B*** GmbH mit einem Bruttoangebotspreis von Euro 716.289,60 mitgeteilt. Unter einem wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots unter Bezugnahme auf § 98 Z 1 BVergG mitgeteilt. Ausgeschieden wurden weiters die Angebote der Firmen C*** GmbH, D*** GmbH und der E*** GmbH. Das Ausscheiden dieser Angebote wurde mit § 98 Z 8 BVergG begründet.Es wurden insgesamt 7 Angebote abgegeben. Die Antragstellerin hat ein Angebot mit einem Nettoangebotspreis von Euro 548.277,41 gelegt und war damit zweitbilligste Bieterin. Das Angebot der Fa. C*** GmbH lautete auf Euro 456.620,-- netto, jenes der Fa. B*** GmbH auf Euro 596.908.-- netto. Mit Telefax vom 4.10.2005 wurde sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung, lautend auf das Angebot der Fa. B*** GmbH mit einem Bruttoangebotspreis von Euro 716.289,60 mitgeteilt. Unter einem wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots unter Bezugnahme auf Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG mitgeteilt. Ausgeschieden wurden weiters die Angebote der Firmen C*** GmbH, D*** GmbH und der E*** GmbH. Das Ausscheiden dieser Angebote wurde mit Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG begründet.
Über Aufforderung der Antragstellerin vom 4.10.2005 hat der Auftraggeber am 5.10.2005 mittels Telefax mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund der angeblich fehlenden Befugnis für die leistungsgegenständlichen Arbeiten gemäß § 98 Z 8 BVergG ausgeschieden worden sei.Über Aufforderung der Antragstellerin vom 4.10.2005 hat der Auftraggeber am 5.10.2005 mittels Telefax mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund der angeblich fehlenden Befugnis für die leistungsgegenständlichen Arbeiten gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG ausgeschieden worden sei.
Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen, der Zuschlag noch nicht erteilt.
Die Verständigung der Auftraggeberin gemäß § 163 Abs. 2 BVergG erfolgte mittels Telefax am 17.10.2005. Mit E-mail vom 18.10.2005 langte der gegenständliche Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt ein.Die Verständigung der Auftraggeberin gemäß Paragraph 163, Absatz 2, BVergG erfolgte mittels Telefax am 17.10.2005. Mit E-mail vom 18.10.2005 langte der gegenständliche Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt ein.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen, unbedenklichen Urkunden, behördlicher Einsichtnahme in www.auftrag.at sowie dem Parteienvorbringen.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, vertreten durch die Heeresbauverwaltung Ost, ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG, der nach § 135 Abs. 2 BVergG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit.a B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt.Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung, vertreten durch die Heeresbauverwaltung Ost, ist öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG, der nach Paragraph 135, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt.
Dem Vergabeverfahren liegt ein Bauauftrag iSd § 3 Abs. 1 BVergG zugrunde. Der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angaben des Auftraggebers Euro 718.289,60 (ohne USt) und ist somit gemäß § 9 Abs 1 Z 3 iVm den §§ 9 Abs 2 und 11 Abs 2 BVergG 2002 iVm § 1 Z 3 der Schwellenwerte-Verordnung, BGBl II 56/2005, dem Unterschwellenbereich zuzuordnen. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, das Verfahren nicht widerrufen.Dem Vergabeverfahren liegt ein Bauauftrag iSd Paragraph 3, Absatz eins, BVergG zugrunde. Der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angaben des Auftraggebers Euro 718.289,60 (ohne USt) und ist somit gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3, in Verbindung mit den Paragraphen 9, Absatz 2 und 11 Absatz 2, BVergG 2002 in Verbindung mit Paragraph eins, Ziffer 3, der Schwellenwerte-Verordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, 56 aus 2005,, dem Unterschwellenbereich zuzuordnen. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, das Verfahren nicht widerrufen.
Die Zuschlagsentscheidung vom 3.10.2005 wurde der Antragstellerin mit Telefax nachweislich am 4.10.2005 bekannt gegeben. Der Antrag auf Nachprüfung gemäß § 162 Abs 2 BVergG wurde am 18.10.2005 und daher rechtzeitig unter Einhaltung der Frist des § 169 Abs 2 Z 1 lit c BVergG beim Bundesvergabeamt eingebracht und erfüllt auch die sonstigen gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 166 BVergG. Da der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung u.a. mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verbunden wurde, liegt auch ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Auftraggeberentscheidung (vgl. § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BvergG) vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 171 Abs. 1 BVergG zulässig ist.Die Zuschlagsentscheidung vom 3.10.2005 wurde der Antragstellerin mit Telefax nachweislich am 4.10.2005 bekannt gegeben. Der Antrag auf Nachprüfung gemäß Paragraph 162, Absatz 2, BVergG wurde am 18.10.2005 und daher rechtzeitig unter Einhaltung der Frist des Paragraph 169, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, BVergG beim Bundesvergabeamt eingebracht und erfüllt auch die sonstigen gesetzlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Paragraph 166, BVergG. Da der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung u.a. mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verbunden wurde, liegt auch ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Auftraggeberentscheidung vergleiche Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BvergG) vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG zulässig ist.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
Zu Spruchpunkt I.:Zu Spruchpunkt römisch eins.:
Gemäß § 162 Abs. 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen zuständigGemäß Paragraph 162, Absatz 2, BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen zuständig
Gemäß § 171 Abs. 1 BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Antragstellerinteressen zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 171 Abs. 3 leg. cit. hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen.Gemäß Paragraph 171, Absatz 3, leg. cit. hat das Bundesvergabeamt vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung Abstand zu nehmen.
Gemäß § 171 Abs. 4 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 171, Absatz 4, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 171 Abs 5 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch zwei Monate, bei einstweiligen Verfügungen betreffend Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich einen Monat, nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, außer Kraft.Gemäß Paragraph 171, Absatz 5, BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch zwei Monate, bei einstweiligen Verfügungen betreffend Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich einen Monat, nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des Bundesvergabeamtes über den Antrag auf Nichtigerklärung, außer Kraft.
Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit des Ausscheidens ihres Angebotes und damit in der Folge auch die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung behauptet. Diese Behauptungen erscheinen im Hinblick auf ihr Vorbringen nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Verfahren betreffend die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abzusprechen. Diese wird vielmehr im Hauptverfahren zu beurteilen sein.
Da seitens des Auftraggebers die Erteilung des Zuschlags an die B*** GmbH geplant ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin dann für den Zuschlag in Betracht kommen würde, droht der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Der möglicherweise bestehende Anspruch auf Erhalt des Zuschlages kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesvergabeamt in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.
Zur Interessenabwägung iSd § 171 Abs. 3 BVergG:Zur Interessenabwägung iSd Paragraph 171, Absatz 3, BVergG:
Die Antragstellerin hat für den Fall, dass sie den Zuschlag nicht erhalten sollte, dargelegt, dass ihr ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden zu entstehen droht. Der Schaden wurde dem Grund nach schlüssig und nachvollziehbar dargestellt und auch ziffernmäßig angegeben. Der Auftraggeber hat dem gegenüber keine Schädigung seiner Interessen bei Verzögerung des Vergabeverfahrens durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung behauptet. Auch ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Fortführung des Vergabeverfahrens wurde vom Auftraggeber nicht vorgebracht und vermag die Behörde ein solches auch nicht zu erkennen.
In diesem Zusammenhang ist auf die Judikatur des EuGH hinsichtlich des Vorrangs des provisorischen Rechtschutzes zur Sicherung einer allfällig späteren Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen bedacht zu nehmen [EuGH vom 28.10.1999, Rs C-81/98 (Alcatel AG); vom 18.6.2002, Rs C-92/00 (Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH); sowie darauf aufbauend etwa BVA vom 16.2.2005, 07N-3/05-7 u.a.]. Weiters ist auch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, wonach bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu beachten ist (vgl. VfGH 25.10.2001, B 1369/01, siehe auch BVA vom 7.3.2005, 14N-10/05-4; 18.7.2005, 04N-70/05-6 u.a.) Im Hinblick darauf und in Einbeziehung der Tatsache, dass der Auftraggeber selbst kein - der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehendes - besonderes Interesse geltend gemacht hat, sind ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gegenüber den Interessen des Auftraggebers sowie ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht gegeben.In diesem Zusammenhang ist auf die Judikatur des EuGH hinsichtlich des Vorrangs des provisorischen Rechtschutzes zur Sicherung einer allfällig späteren Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen bedacht zu nehmen [EuGH vom 28.10.1999, Rs C-81/98 (Alcatel AG); vom 18.6.2002, Rs C-92/00 (Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH); sowie darauf aufbauend etwa BVA vom 16.2.2005, 07N-3/05-7 u.a.]. Weiters ist auch die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, wonach bei der Interessenabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu beachten ist vergleiche VfGH 25.10.2001, B 1369/01, siehe auch BVA vom 7.3.2005, 14N-10/05-4; 18.7.2005, 04N-70/05-6 u.a.) Im Hinblick darauf und in Einbeziehung der Tatsache, dass der Auftraggeber selbst kein - der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehendes - besonderes Interesse geltend gemacht hat, sind ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung gegenüber den Interessen des Auftraggebers sowie ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht gegeben.
Die zeitlich befristete Untersagung der Zuschlagserteilung ist die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zur Abwendung des drohenden Schadens für die Antragstellerin.
Zu Spruchpunkt II.:Zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Gemäß § 74 Abs 1 AVG hat grundsätzlich jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten. Abs 2 leg.cit. normiert, dass einem Beteiligten nur dann ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, wenn die betreffenden Verwaltungsvorschriften Derartiges vorsehen. Bei § 177 Abs. 5 BVergG handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift iSd § 74 AVG. Aus der zitierten Bestimmung ergibt sich, dass der, vor dem Bundesvergabeamt auch nur teilweise Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner hat.Gemäß Paragraph 74, Absatz eins, AVG hat grundsätzlich jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten. Absatz 2, leg.cit. normiert, dass einem Beteiligten nur dann ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, wenn die betreffenden Verwaltungsvorschriften Derartiges vorsehen. Bei Paragraph 177, Absatz 5, BVergG handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift iSd Paragraph 74, AVG. Aus der zitierten Bestimmung ergibt sich, dass der, vor dem Bundesvergabeamt auch nur teilweise Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner hat.
Gemäß § 177 Abs 1 BVergG sind ua. für Anträge auf Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren zu entrichten.Gemäß Paragraph 177, Absatz eins, BVergG sind ua. für Anträge auf Nichtigerklärung von Auftraggeberentscheidungen sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Pauschalgebühren zu entrichten.
In den Materialien zum BVergG wird ausgeführt, dass es sich beim in § 177 Abs 5 BVergG vorgesehenen Gebührenersatz um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch handelt und dieser bei den ordentlichen Gerichten mittels Mahnklage geltend zu machen ist. Der VwGH vertritt hiezu die Ansicht, dass diese Aussage im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat und somit unbeachtlich ist (siehe VwGH vom 6. April 2005, 2004/04/0091 und 2004/04/0092, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Thienel/Bratrschovsky, Gebührenersatz nach § 177 Abs 5 BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen, ZVB 2004/33). In Entsprechung dieser Judikatur ging das Bundesvergabeamt in einem verstärktem Senat von seiner bisheriger Sichtweise ab und erklärte sich für zuständig, über einen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr abzusprechen (siehe BVA vom 13.5.2005, 4N-17/05-49; dem ua. folgend BVA vom 17.5.2005, 4N-17/05-50; BVA vom 23.5.2005, 6N-41/05-7; BVA vom 3.6.2005, 17N-50/05-15; BVA vom 9.6.2005, 17N-54/05-15; BVA vom 13.6.2005, 17N-57/05-11; BVA vom 24.6.2005, 13N-48/05-18; BVA vom 25.7.2005, 16N-74/05-9 sowie BVA vom 23. September 2005, 15N-87/05- 8).In den Materialien zum BVergG wird ausgeführt, dass es sich beim in Paragraph 177, Absatz 5, BVergG vorgesehenen Gebührenersatz um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch handelt und dieser bei den ordentlichen Gerichten mittels Mahnklage geltend zu machen ist. Der VwGH vertritt hiezu die Ansicht, dass diese Aussage im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat und somit unbeachtlich ist (siehe VwGH vom 6. April 2005, 2004/04/0091 und 2004/04/0092, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Thienel/Bratrschovsky, Gebührenersatz nach Paragraph 177, Absatz 5, BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen, ZVB 2004/33). In Entsprechung dieser Judikatur ging das Bundesvergabeamt in einem verstärktem Senat von seiner bisheriger Sichtweise ab und erklärte sich für zuständig, über einen Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr abzusprechen (siehe BVA vom 13.5.2005, 4N-17/05-49; dem ua. folgend BVA vom 17.5.2005, 4N-17/05-50; BVA vom 23.5.2005, 6N-41/05-7; BVA vom 3.6.2005, 17N-50/05-15; BVA vom 9.6.2005, 17N-54/05-15; BVA vom 13.6.2005, 17N-57/05-11; BVA vom 24.6.2005, 13N-48/05-18; BVA vom 25.7.2005, 16N-74/05-9 sowie BVA vom 23. September 2005, 15N-87/05- 8).
Das Bundesvergabeamt hat daher über den gegenständlichen Antrag, dem Auftraggeber den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr aufzuerlegen, zu entscheiden. Die Konzeption des § 177 Abs 1 BVergG legt überdies den Schluss nahe, dass aus pauschalgebührenrechtlicher Sicht das Provisorialverfahren, das Nachprüfungsverfahren sowie ein allfälliges Feststellungsverfahren gesondert zu betrachten sind. Dies findet auch in der Rechtsprechung des VwGH Bestätigung. Das Höchstgericht betont zudem die Sonderstellung der Pauschalgebühr des BVergG gegenüber dem zivilprozessualen Rechtsschutz und der Eingabegebühr des VwGH (soweit VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0081; dem folgend VwGH vom 28. Juli 2004, 2004/04/0101). Demzufolge spricht das Bundesvergabeamt in mittlerweile ständiger Rechtsprechung gesondert über einen allfälligen Ersatz der für eine einstweilige Verfügung entrichteten Pauschalgebühr ab (siehe beispielsweise BVA vom 17.5.2005, 4N-17/05-50; BVA vom 23.5.2005, 6N-41/05-7; BVA vom 9.6.2005, 17N-54/05-15; BVA vom 1.7.2005, 16N- 36/05-37, BVA vom 18.8.2005, 16N-80/05-6 sowie BVA vom 23.9.2005, 15N-87/05-8).Das Bundesvergabeamt hat daher über den gegenständlichen Antrag, dem Auftraggeber den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr aufzuerlegen, zu entscheiden. Die Konzeption des Paragraph 177, Absatz eins, BVergG legt überdies den Schluss nahe, dass aus pauschalgebührenrechtlicher Sicht das Provisorialverfahren, das Nachprüfungsverfahren sowie ein allfälliges Feststellungsverfahren gesondert zu betrachten sind. Dies findet auch in der Rechtsprechung des VwGH Bestätigung. Das Höchstgericht betont zudem die Sonderstellung der Pauschalgebühr des BVergG gegenüber dem zivilprozessualen Rechtsschutz und der Eingabegebühr des VwGH (soweit VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0081; dem folgend VwGH vom 28. Juli 2004, 2004/04/0101). Demzufolge spricht das Bundesvergabeamt in mittlerweile ständiger Rechtsprechung gesondert über einen allfälligen Ersatz der für eine einstweilige Verfügung entrichteten Pauschalgebühr ab (siehe beispielsweise BVA vom 17.5.2005, 4N-17/05-50; BVA vom 23.5.2005, 6N-41/05-7; BVA vom 9.6.2005, 17N-54/05-15; BVA vom 1.7.2005, 16N- 36/05-37, BVA vom 18.8.2005, 16N-80/05-6 sowie BVA vom 23.9.2005, 15N-87/05-8).
Für den am 18.10.2005 eingelangten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 171 Abs. 1 BVergG wurde von der Antragstellerin nachweislich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.-- entrichtet. Gemäß Spruchpunkt I. des gegenständlichen Bescheides wurde dem Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis Ablauf des 17.11.2005, untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Es ist daher im Provisorialverfahren jedenfalls ein teilweises Obsiegen der Antragstellerin gemäß § 177 Abs 5 BVergG gegeben, sodass entsprechend Spruchpunkt II ein Kostenersatz in der Höhe von Euro 2.500,- auszusprechen war.Für den am 18.10.2005 eingelangten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 171, Absatz eins, BVergG wurde von der Antragstellerin nachweislich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.-- entrichtet. Gemäß Spruchpunkt römisch eins. des gegenständlichen Bescheides wurde dem Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis Ablauf des 17.11.2005, untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Es ist daher im Provisorialverfahren jedenfalls ein teilweises Obsiegen der Antragstellerin gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG gegeben, sodass entsprechend Spruchpunkt römisch zwei ein Kostenersatz in der Höhe von Euro 2.500,- auszusprechen war.
Dokumentnummer
VERGT_20051024_15N_104_05_7_00
