Norm
WVRG §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** & Co Ges.m.b.H., vertreten durch Siemer, Siegl, Füreder & Partner, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bezüglich der Vergabe von Rahmenverträgen für Malerarbeiten vom 1.11.2005 bis 31.10.2008 betreffend diverse Objekte im 13. und 23. Bezirk, Zl. LV/34 LV/RV-B13-2005-348- MOH-MALER und LV/34 LV/RV-B23-2005-358-MOH-MALER, durch die Antragsgegnerin Stadt Wien – Magistrat der Stadt Wien, MA 34 (Bau- und Gebäudemanagement), Muthgasse 62, 1190 Wien, vertreten durch Schwartz und Huber – Medek Rechtsanwälte OEG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 11, 13 Abs. 1 und 2, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 20 Abs. 2 Z 1 lit. c, 30 WVRG in Verbindung mit §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1, 9 Abs. 1, 20 Z 13, 105, 184 BVergG 2002 und EuGH vom 2.6.2005, RsC-15/04 (Koppensteiner) sowie § 39 Abs. 2 und 74 Abs. 2 AVG.Paragraphen eins, Absatz eins, 11, 13, Absatz eins und 2, 14 Absatz eins, 17, Absatz eins, 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c,, 30 WVRG in Verbindung mit Paragraphen 3, Absatz eins, 7, Absatz eins, 9, Absatz eins, 20, Ziffer 13, 105, 184, BVergG 2002 und EuGH vom 2.6.2005, RsC-15/04 (Koppensteiner) sowie Paragraph 39, Absatz 2 und 74 Absatz 2, AVG.
Begründung:
Die Stadt Wien – Magistratsabteilung 34 (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) hat mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 8/05 vom 24.2.2005 insgesamt 23 offene Verfahren im Unterschwellenbereich zum Zwecke der Vergabe von Rahmenverträgen zur Erbringung von Bauleistungen (Malerarbeiten) im Zeitraum 1.11.2005 bis 31.10.2008, nämlich laufende Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten an diversen Objekten in den 23 Wiener Bezirken ausgeschrieben. Dabei wurde für jeden Wiener Bezirk ein eigenes Vergabeverfahren durchgeführt. Die Ausschreibung wurde zwei Mal berichtigt (Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 10/05 vom 10.3.2005; Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 12/05 vom 24.3.2005). Die Ausschreibungsbedingungen für diese 23 Vergabeverfahren sind bis auf die geschätzten Leistungssummen und einzelne Daten, die sich auf die betroffenen Bezirke beziehen, inhaltlich ident. Teilangebote und Alternativangebote waren nicht zugelassen. Die Vergabe soll nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei der Bestbieter nach folgenden gewichteten Zuschlagskriterien ermittelt wird:
Das Ende der Angebotsfrist war der 9.5.2005, 13.00 Uhr, die Zuschlagsfrist betrug sieben Monate.
Die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren beziehen sich auf die Ausschreibung der Antragsgegnerin für Rahmenverträge über Baumeisterleistungen, nämlich Malerarbeiten für laufende Adaptierungs- und Instandsetzungsarbeiten in diversen Objekten im 13. und 23. Wiener Gemeindebezirk.
Die von der Antragsgegnerin geschätzten Auftragswerte belaufen sich für den
Unter anderem hat sich auch die Antragstellerin durch Legung entsprechender Angebote an den Vergabeverfahren betreffend die Bezirke 13 und 23 beteiligt.
Die Angebotsöffnungen erfolgten am 11.5.2005 um 12.30 Uhr für den 13. und um 15.00 Uhr für den 23. Bezirk. Dabei wurden die Angebote der Antragstellerin für die beiden Bezirke jeweils mit den nach genannten niedrigsten Gesamtpreisen (ohne Umsatzsteuer) verlesen:
Mit den der Antragstellerin im Faxwege je am 23.8.2005 zugegangenen Schreiben vom 16.8.2005 (23. Bezirk) und 17.8.2005 (13. Bezirk) hat die Antragsgegnerin den Widerruf der Ausschreibungen betreffend der Rahmenverträge für Objekte im 13. und 23. Bezirk mitgeteilt. Dieses Schreiben hat folgenden Wortlaut:
„Die Magistratsabteilung 34 teilt mit, dass die Ausschreibung für die Rahmenverträge Malerarbeiten 1.11.2005 - 31.10.2008 im oben angeführten Objekt, Angebotsöffnung vom 11. Mai 2005, gemäß BVergG 2002 § 105 Abs. 1 widerrufen wird."„Die Magistratsabteilung 34 teilt mit, dass die Ausschreibung für die Rahmenverträge Malerarbeiten 1.11.2005 - 31.10.2008 im oben angeführten Objekt, Angebotsöffnung vom 11. Mai 2005, gemäß BVergG 2002 Paragraph 105, Absatz eins, widerrufen wird."
Die Widerrufe wurden im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 34 vom 25.8.2005 bekannt gegeben.
Gegen den Widerruf der Ausschreibungen betreffend die Bezirke 13 und 23 richtet sich der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Entscheidungen der Antragsgegnerin, die gegenständlichen Vergabeverfahren zu widerrufen. Gleichzeitig wird Kostenersatz nach § 30 Abs. 5 WVRG begehrt. Hilfsweise beantragt die Antragstellerin, für den Fall, dass ihren Anträgen auf Nichtigerklärung der Widerrufe nicht stattgegeben werden sollte, die Feststellung, dass wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 der Widerruf der Ausschreibungen rechtswidrig war, bzw. die Feststellung, dass wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 der Zuschlag in den Vergabeverfahren nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, bzw. die Feststellung, dass der Widerruf der Vergabeverfahren durch eine vorangegangene vergaberechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin verursacht wurde.Gegen den Widerruf der Ausschreibungen betreffend die Bezirke 13 und 23 richtet sich der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Entscheidungen der Antragsgegnerin, die gegenständlichen Vergabeverfahren zu widerrufen. Gleichzeitig wird Kostenersatz nach Paragraph 30, Absatz 5, WVRG begehrt. Hilfsweise beantragt die Antragstellerin, für den Fall, dass ihren Anträgen auf Nichtigerklärung der Widerrufe nicht stattgegeben werden sollte, die Feststellung, dass wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 der Widerruf der Ausschreibungen rechtswidrig war, bzw. die Feststellung, dass wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 der Zuschlag in den Vergabeverfahren nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, bzw. die Feststellung, dass der Widerruf der Vergabeverfahren durch eine vorangegangene vergaberechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberin verursacht wurde.
Zur Zulässigkeit ihres Antrages führt die Antragstellerin zunächst aus, wenn auch der Widerruf nach den Bestimmungen des WVRG nicht als gesondert bekämpfbare Entscheidung angeführt werde, werde dies nach den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie bzw. der Rechtssprechung des EuGH gefordert. Unter Zitierung der Judikatur des EuGH führt die Antragstellerin dazu aus, dass diese Rechtssprechung auch für Aufträge im Unterschwellenbereich relevant sei. Nach der Rechtssprechung des EuGH seien auch für Beschaffungen von öffentlichen Auftraggebern, die nicht den Vergaberichtlinien unterliegen, die Regelungen des EG-Vertrages anzuwenden. Danach seien öffentliche Auftraggeber bei Durchführung von Vergabeverfahren, die nicht den Vergaberichtlinien unterliegen – wie etwa Beschaffungen im Unterschwellenbereich – zur Einhaltung der Grundregeln des EG-Vertrages (insbesondere des Diskriminierungsverbotes und des Transparenzgrundsatzes) verpflichtet. Eine unparteiische Durchführung eines Vergabeverfahrens bedeute auch, dass dieses nicht willkürlich durch Widerruf beendet werden dürfe. Auch der VfGH habe mehrfach ausgesprochen, dass es sachlich nicht gerechtfertigt sei, den vergabespezifischen Rechtsschutz auf Aufträge im Oberschwellenbereich zu beschränken. Unter Einhaltung der Fristen des WVRG sei daher die Bekämpfung des Widerrufes zulässig.
Zum Umstand, dass die Antragsgegnerin 23 getrennte Vergabeverfahren durchführt, bringt die Antragstellerin vor, dass dieses Auftragssplitting – obwohl die Leistungen und die Voraussetzungen für ihre Erbringung praktisch gleich wären – unzulässig wäre, weil es dadurch einzelnen Bietern zumindest wirtschaftlich unmöglich gemacht werde, ihre Recht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens durchzusetzen. Im vorliegenden Fall sei daher die Bestimmung des WVRG, insbesondere § 30, gemeinschafts- und verfassungsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass es nicht relevant sei, ob mehrere getrennte Vergabeverfahren durchgeführt werden oder aber eine Teilvergabe in einer Ausschreibung vorgesehen wird. Die Antragstellerin habe daher auch nur die einfache Pauschalgebühr entrichtet.Zum Umstand, dass die Antragsgegnerin 23 getrennte Vergabeverfahren durchführt, bringt die Antragstellerin vor, dass dieses Auftragssplitting – obwohl die Leistungen und die Voraussetzungen für ihre Erbringung praktisch gleich wären – unzulässig wäre, weil es dadurch einzelnen Bietern zumindest wirtschaftlich unmöglich gemacht werde, ihre Recht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens durchzusetzen. Im vorliegenden Fall sei daher die Bestimmung des WVRG, insbesondere Paragraph 30,, gemeinschafts- und verfassungsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass es nicht relevant sei, ob mehrere getrennte Vergabeverfahren durchgeführt werden oder aber eine Teilvergabe in einer Ausschreibung vorgesehen wird. Die Antragstellerin habe daher auch nur die einfache Pauschalgebühr entrichtet.
Die Antragsgegnerin sei entsprechend § 14 Abs. 1 WVRG rechtzeitig und eingehend von der beabsichtigten Einbringung des Nachprüfungsantrages unterrichtet worden.Die Antragsgegnerin sei entsprechend Paragraph 14, Absatz eins, WVRG rechtzeitig und eingehend von der beabsichtigten Einbringung des Nachprüfungsantrages unterrichtet worden.
Wegen der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren drohe der Antragstellerin durch den rechtswidrigen Widerruf der beiden Ausschreibungen zumindest ein Schaden in Höhe der frustrierten Angebotserstellungskosten. Dazu komme noch ein entgangener Gewinn, da sie keine Chance auf die Zuschlagserteilung hätte. Weiters seien die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung von derzeit Euro 3.000,-- (exklusive USt) zu berücksichtigen, sowie der Verlust von Referenzaufträgen.
Der Widerruf sei rechtswidrig. Die Antragsgegnerin habe als Grund für den Widerruf bloß auf § 105 Abs. 1 BVergG verwiesen, ohne detaillierte Ausführungen der Gründe. Dazu wäre sie nach den Bestimmungen des BVergG 2002 verpflichtet gewesen. Durch den bloßen Verweis auf die Bestimmung des § 105 Abs. 1 BVergG 2002 sei die Antragsgegnerin nicht ihrer gesetzlichen Begründungspflicht nachgekommen, weshalb die Wirksamkeit des Widerrufes überhaupt fraglich sei. Da der Widerruf der Ausschreibung nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgte, könne er nur bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes zulässig sein. Der von der Antragsgegnerin angeführte Widerrufsgrund des § 105 Abs. 1 BVergG liege nicht vor und es lägen auch keine Gründe vor, die der Auftraggeberin im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht bekannt gewesen wären, die jedoch bei deren Kenntnis zu keiner oder einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Der Widerruf der gegenständlichen Ausschreibungen sei daher völlig willkürlich erfolgt und aus diesem Grunde vergaberechtswidrig. Da eine Angebotsöffnung stattgefunden habe und bei dieser Vertreter von mehreren Bietern anwesend gewesen seien, sei zumindest einem Teil der Bieter die Preisge-staltung in den gegenständlichen Vergabeverfahren bekannt. Bei Widerruf der Ausschreibungen und Durchführung eines neuerlichen Vergabeverfahrens könne die Auftraggeberin daher davon ausgehen, dass es zu einem entsprechenden „Preiskampf" der Bieter aufgrund der vorliegenden Informationen komme. Es liege damit auf der Hand „dass einziges Ziel der Auftraggeberin sei, durch den gegenständlichen Widerruf die Preise bei einer Neuausschreibung zu reduzieren". Gerade eine solche Vorgangsweise sei jedoch nach § 105 Abs. 2 Z 3 zweiter Satz BVergG vergaberechtswidrig.Der Widerruf sei rechtswidrig. Die Antragsgegnerin habe als Grund für den Widerruf bloß auf Paragraph 105, Absatz eins, BVergG verwiesen, ohne detaillierte Ausführungen der Gründe. Dazu wäre sie nach den Bestimmungen des BVergG 2002 verpflichtet gewesen. Durch den bloßen Verweis auf die Bestimmung des Paragraph 105, Absatz eins, BVergG 2002 sei die Antragsgegnerin nicht ihrer gesetzlichen Begründungspflicht nachgekommen, weshalb die Wirksamkeit des Widerrufes überhaupt fraglich sei. Da der Widerruf der Ausschreibung nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgte, könne er nur bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes zulässig sein. Der von der Antragsgegnerin angeführte Widerrufsgrund des Paragraph 105, Absatz eins, BVergG liege nicht vor und es lägen auch keine Gründe vor, die der Auftraggeberin im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht bekannt gewesen wären, die jedoch bei deren Kenntnis zu keiner oder einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Der Widerruf der gegenständlichen Ausschreibungen sei daher völlig willkürlich erfolgt und aus diesem Grunde vergaberechtswidrig. Da eine Angebotsöffnung stattgefunden habe und bei dieser Vertreter von mehreren Bietern anwesend gewesen seien, sei zumindest einem Teil der Bieter die Preisge-staltung in den gegenständlichen Vergabeverfahren bekannt. Bei Widerruf der Ausschreibungen und Durchführung eines neuerlichen Vergabeverfahrens könne die Auftraggeberin daher davon ausgehen, dass es zu einem entsprechenden „Preiskampf" der Bieter aufgrund der vorliegenden Informationen komme. Es liege damit auf der Hand „dass einziges Ziel der Auftraggeberin sei, durch den gegenständlichen Widerruf die Preise bei einer Neuausschreibung zu reduzieren". Gerade eine solche Vorgangsweise sei jedoch nach Paragraph 105, Absatz 2, Ziffer 3, zweiter Satz BVergG vergaberechtswidrig.
Nachdem die Antragstellerin zunächst nur die einfache Pauschalgebühr (für einen Antrag) entrichtet hat, hat sie über Aufforderung die Pauschalgebühren für einen weiteren Antrag erstattet und mit Schriftsatz vom 7.9.2005 den Ersatz auch dieser von ihr entrichteten Pauschalgebühren von je Euro 2.500,--, insgesamt somit Euro 5.000,--, begehrt.
Die Antragsgegnerin hat sich mit Schriftsatz vom 12.9.2005 gegen die Anträge ausgesprochen und zunächst vorgebracht, dass die Anfechtung von zwei Vergabeverfahren mit einem einzigen Antrag (wie dies die Antragstellerin vorgenommen habe) unzulässig sei. Eine gleichzeitige Bekämpfung von mehreren Vergabeverfahren in einem Antrag widerspreche sowohl den Bestimmungen des BVergG 2002 als auch jenen des WVRG, weil beide Gesetze davon ausgehen, dass nur eine gesondert anfechtbare Entscheidung in einem Vergabeverfahren angefochten werden könne. Dies erweise sich schon daraus, „dass die Möglichkeit der verbundenen Anfechtung mehrerer gesondert anfechtbarer Entscheidungen einer Umgehung der gesetzlichen Gebührenregelungen Tür und Tor öffnen würde". Dieser Mangel sei nicht behebbar, weshalb bereits aus diesem Grunde der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen wäre.
Im Weiteren führt die Antragsgegnerin insbesondere aus, dass eine Widerrufsanfechtung im Unterschwellenbereich unzulässig sei. Die Rechtsmittel – RL 89/665/EWG regle den Rechtsschutz nur für jene Aufträge, die den Vorgaben der Bau-RL 93/37/EWG, der Dienstleistungs-RL 92/50/EWG oder der Liefer-RL 93/36/EWG unterliegen. Allen diesen Vergaberichtlinien sei gemeinsam, dass sie nur Auftragsvergaben im Oberschwellenbereich regeln. Auch die Rechtsschutzvorgaben der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG können sich somit nur auf Auftragsvergaben im Oberschwellenbereich beziehen. Die gegenständlich bekämpften Widerrufe betreffen jedoch die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich, weshalb weder die Rechtsschutzvorgaben der Rechtsmittel-RL noch die dazu ergangenen Urteile des EuGH Berücksichtigung finden könnten. Dem österreichischen Gesetzgeber wäre es gemeinschaftsrechtlich unbenommen geblieben, „den Unterschwellenbereich gesamthaft vom spezifischen vergaberechtlichen Rechtsschutz auszunehmen". Es sei daher gemeinschaftsrechtlich unbedenklich, wenn der Wiener Landesgesetzgeber im WVRG vorsieht, dass der Widerruf eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich nicht gesondert anfechtbar sei. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei mithin schon deshalb unzulässig, weil er sich gegen eine Entscheidung richtet, die gemeinschaftsrechtlich zulässiger Weise nicht gesondert anfechtbar sei. Wenn auch die Grundregeln des EGV vorsehen, dass ein Vergabeverfahren überprüfbar sein muss, sei daraus nicht abzuleiten, dass diese Überprüfung nur durch vergabespezifische Kontrollorgane durchgeführt werden dürfe. Für den Widerruf einer Ausschreibung im Unterschwellenbereich müsse daher die nachprüfende Kontrolle der ordentlichen Gerichtsbarkeit ausreichen. Da auch vor den ordentlichen Gerichten ein den rechtsstaatlichen Grundsätzen genügender Rechtsschutz gewährleistet sei, widerspreche die Nichtanfechtbarkeit des Widerrufes im Unterschwellenbereich auch nicht dem verfassungsrechtlichen Sachlichkeitsgebot.
Weiters führt die Antragsgegnerin aus, die Splittung des Gesamtauftragsvolumens sei allein aus sachlichen Gesichtspunkten erfolgt. Diese Teilung sei bereits aus der Bekanntmachung bzw. aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich gewesen, die gegenständlichen Ausschreibungen seien jedoch nicht bekämpft worden. Ein allfälliger Mangel wäre daher in Folge Präklusion des Rügerechtes unanfechtbar geworden.
Eine umfassendere Form der Mitteilung des Widerrufs, als sie gegenständlich erfolgt sei, sei nicht erforderlich gewesen. Im Schreiben über den Widerruf habe die Antragsgegnerin auf die Bestimmung des § 105 Abs. 1 BVergG 2002 hingewiesen. Damit habe es einer weiteren Informationsverpflichtung nicht bedurft, zumal § 105 Abs. 4 BVergG 2002 von der Bekanntgabe des Grundes eines Widerrufes spricht, wohingegen § 105 Abs. 1 BVergG 2002 von „Umständen" spreche, die einen Widerruf zwingend erforderlich machten. Zu dem seien der Antragstellerin die Gründe des Widerrufs sehr wohl bekannt, da schließlich „die Unternehmen ihrer Firmengruppe neun (sic!) Nachprüfungsverfahren gegen Vergabeverfahren der Stadt Wien – Wiener Wohnen eingeleitet" hätten, „die aus dem selben Grund widerrufen worden sind". Der Vollständigkeit halber weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie die einzelnen Bieter zusätzlich mit Telefax vom 7. und 8.9.2005 von den Gründen ihrer Widerrufsentscheidung in Kenntnis gesetzt hat.Eine umfassendere Form der Mitteilung des Widerrufs, als sie gegenständlich erfolgt sei, sei nicht erforderlich gewesen. Im Schreiben über den Widerruf habe die Antragsgegnerin auf die Bestimmung des Paragraph 105, Absatz eins, BVergG 2002 hingewiesen. Damit habe es einer weiteren Informationsverpflichtung nicht bedurft, zumal Paragraph 105, Absatz 4, BVergG 2002 von der Bekanntgabe des Grundes eines Widerrufes spricht, wohingegen Paragraph 105, Absatz eins, BVergG 2002 von „Umständen" spreche, die einen Widerruf zwingend erforderlich machten. Zu dem seien der Antragstellerin die Gründe des Widerrufs sehr wohl bekannt, da schließlich „die Unternehmen ihrer Firmengruppe neun (sic!) Nachprüfungsverfahren gegen Vergabeverfahren der Stadt Wien – Wiener Wohnen eingeleitet" hätten, „die aus dem selben Grund widerrufen worden sind". Der Vollständigkeit halber weist die Antragstellerin darauf hin, dass sie die einzelnen Bieter zusätzlich mit Telefax vom 7. und 8.9.2005 von den Gründen ihrer Widerrufsentscheidung in Kenntnis gesetzt hat.
Die Antragsgegnerin führt weiters aus, dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliege. Im Frühjahr 2005 habe die Antragsgegnerin unter Anderem die Vergabe von Rahmenverträgen über „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" bekannt gemacht. Die Unterlagen zu all diesen Ausschreibungen seien insofern vergleichbar, als sie nach dem gleichen Muster erstellt worden seien; insbesondere sei in all diesen Ausschreibungsunterlagen ein Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" vorgesehen. Mit Bescheid vom 14.6.2005, VKS – 1367/05, habe der Vergabekontrollsenat die Ausschreibung „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" für nichtig erklärt. Wesentlicher Grund für diese Entscheidung sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" gewesen. Auch die gegenständlichen Ausschreibungen würden ein Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" vorsehen. Sie seien daher mit dem gleichen Mangel behaftet, „der den Vergabekontrollsenat bereits einmal zur Nichtigerklärung einer unserer Ausschreibungen bewogen hat". Für rechtswidrig erkannte Zuschlagskriterien würden jedoch einen Auftraggeber zum Widerruf der Ausschreibung verpflichten. Die Antragsgegnerin habe daher vor dem Hintergrund der herrschenden Spruchpraxis keine andere Wahl gehabt, als alle ihre Ausschreibungen zu widerrufen, die nach der jüngsten Entscheidung des Vergabekontrollsenates mit dem gravierenden Mangel eines ungeeigneten Zuschlagskriteriums behaftet gewesen seien. Daran ändere nichts, dass die gegenständlichen Ausschreibungen nicht angefochten wurden oder Rügerechte der Bieter infolge Nichtanfechtung präkludiert wären. Selbst wenn das Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" von den Bietern nicht angefochten wurde, bleibe es doch rechtswidrig. Eine aufgrund eines solchen Zuschlagskriteriums vorgenommene Bestbieterermittlung wäre (zwar allenfalls anfechtbar, aber) rechtswidrig. Zu den hilfsweise gestellten Anträgen auf Feststellung führte die Antragsgegnerin aus, sie seien als unzulässig zurückzuweisen bzw. als unbegründet abzuweisen. Hilfsweise stellt sie den Antrag, gemäß § 11 Abs. 5 WVRG festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2002 und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.Die Antragsgegnerin führt weiters aus, dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliege. Im Frühjahr 2005 habe die Antragsgegnerin unter Anderem die Vergabe von Rahmenverträgen über „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" bekannt gemacht. Die Unterlagen zu all diesen Ausschreibungen seien insofern vergleichbar, als sie nach dem gleichen Muster erstellt worden seien; insbesondere sei in all diesen Ausschreibungsunterlagen ein Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" vorgesehen. Mit Bescheid vom 14.6.2005, VKS – 1367/05, habe der Vergabekontrollsenat die Ausschreibung „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" für nichtig erklärt. Wesentlicher Grund für diese Entscheidung sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" gewesen. Auch die gegenständlichen Ausschreibungen würden ein Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" vorsehen. Sie seien daher mit dem gleichen Mangel behaftet, „der den Vergabekontrollsenat bereits einmal zur Nichtigerklärung einer unserer Ausschreibungen bewogen hat". Für rechtswidrig erkannte Zuschlagskriterien würden jedoch einen Auftraggeber zum Widerruf der Ausschreibung verpflichten. Die Antragsgegnerin habe daher vor dem Hintergrund der herrschenden Spruchpraxis keine andere Wahl gehabt, als alle ihre Ausschreibungen zu widerrufen, die nach der jüngsten Entscheidung des Vergabekontrollsenates mit dem gravierenden Mangel eines ungeeigneten Zuschlagskriteriums behaftet gewesen seien. Daran ändere nichts, dass die gegenständlichen Ausschreibungen nicht angefochten wurden oder Rügerechte der Bieter infolge Nichtanfechtung präkludiert wären. Selbst wenn das Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" von den Bietern nicht angefochten wurde, bleibe es doch rechtswidrig. Eine aufgrund eines solchen Zuschlagskriteriums vorgenommene Bestbieterermittlung wäre (zwar allenfalls anfechtbar, aber) rechtswidrig. Zu den hilfsweise gestellten Anträgen auf Feststellung führte die Antragsgegnerin aus, sie seien als unzulässig zurückzuweisen bzw. als unbegründet abzuweisen. Hilfsweise stellt sie den Antrag, gemäß Paragraph 11, Absatz 5, WVRG festzustellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2002 und der hiezu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte.
Auf dieses Vorbringen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20.9.2005 repliziert und insbesondere unter Zitierung von Judikatur des EuGH, aber auch des VfGH darauf hingewiesen, dass „vor diesem Hintergrund .... es auch keine sachliche Rechtfertigung dafür" gebe, „dass im Unterschwellenbereich ein Bieter den wesentlich weniger effektiven sowie erheblich langsameren gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen muss und ihm der vergabespezifische Rechtsschutz verwehrt bleibt".
Weiters macht sie zusammenfassend geltend, dass im vorliegenden Fall die Zuschlagskriterien nicht innerhalb der Präklusionsfrist bekämpft wurden, sodass sie von der Antragsgegnerin bei der Bestbieterermittlung anzuwenden seien. Anhand der Festlegungen der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen „sei eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung möglich, sodass ein Widerruf der Ausschreibung unzulässig" sei. Ein Widerruf würde lediglich dazu dienen, die Bieter in ihren Preisen zu drücken, da alle Preise in Folge der Verlesung bei der Angebotsöffnung bekannt geworden sind. Dies sei ganz offensichtlich auch das Ziel der Auftraggeberin gewesen. Unter diesen Voraussetzungen sei ein Widerruf unzulässig.
In ihrem darauf hin erstatteten Schriftsatz vom 28.9.2005 hat die Antragsgegnerin abermals zum Problem der verbundenen Anfechtung mehrerer Vergabeverfahren Stellung genommen. In diesem Schriftsatz zitiert sie auch die Entscheidung des Vergabekontrollsenates vom 26.8.2005, VKS – 2581/05, 2582/05, in der die Zuständigkeit zur Nichtigerklärung des Widerrufes eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich bejaht wurde. Die Antragsgegnerin hält diese Entscheidung für falsch, ohne dazu weitere Ausführungen zu tätigen.
Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der als unstrittig anzusehen ist, trifft der Vergabekontrollsenat anhand der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten sowie den Schriftsätzen der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite zugestellt wurden und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2005 folgende weitere Feststellungen:
Die Antragsgegnerin hat als öffentliche Auftraggeberin mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 8/05 vom 24.2.2005 insgesamt 23 offene Verfahren im Unterschwellenbereich zum Zwecke der Vergabe von Rahmenverträgen zur Erbringung von Bauleistungen (Malerarbeiten) im Zeitraum vom 1.11.2005 bis 31.10.2008 an diversen Objekten in den 23 Wiener Bezirken ausgeschrieben. Die Ausschreibungsbedingungen wurden von keinem Bieter angefochten. Die Vergabe sollte nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei der Bestbieter nach den eingangs wiedergegebenen Zuschlagskriterien ermittelt werden sollte. Diese Zuschlagskriterien werden in den ergänzenden Vertragsbestimmungen zur Ausschreibung auf insgesamt sechs Seiten näher dargestellt. Auf sie wird, insbesondere auf die Ausführungen zum Zuschlagskriterium 3 (zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung), um Wiederholungen zu vermeiden, verwiesen, zumal sie den am Verfahren Beteiligten ohnedies bekannt sind.
Die Angebotsfrist endete am 11.5.2005, die Angebotseröffnungen fanden am 11.5.2005, zeitlich gestaffelt für den 13. Bezirk um 12.30 Uhr, für den 23. Bezirk um 15.00 Uhr statt. Dabei wurden die Angebote der Antragstellerin für beide Bezirke als jene mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Mit den der Antragstellerin im Faxwege jeweils am 23.8.2005 zugegangenen Schreiben vom 16.8.2005 (betreffend den 23. Bezirk) und vom 17.8.2005 (betreffend den 13. Bezirk) hat die Antragsgegnerin den Widerruf der beiden Ausschreibungen mitgeteilt. Diese Schreiben haben folgenden Wortlaut:
„Die Magistratsabteilung 34 teilt mit, dass die Ausschreibung für die Rahmenverträge Malerarbeiten 1.11.2005 bis 31.10.2008 im oben angeführten Objekt, Angebotseröffnung vom 11. Mai 2005 gemäß BVergG 2002 § 105 Abs. 1 widerrufen wird." Die Widerrufe wurden im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 34 vom 25.8.2005 bekannt gegeben. Eine Mitteilung der Gründe für die Widerrufe wurde den Bietern mit Verständigung vom 7./8.9.2005 gegeben.„Die Magistratsabteilung 34 teilt mit, dass die Ausschreibung für die Rahmenverträge Malerarbeiten 1.11.2005 bis 31.10.2008 im oben angeführten Objekt, Angebotseröffnung vom 11. Mai 2005 gemäß BVergG 2002 Paragraph 105, Absatz eins, widerrufen wird." Die Widerrufe wurden im Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 34 vom 25.8.2005 bekannt gegeben. Eine Mitteilung der Gründe für die Widerrufe wurde den Bietern mit Verständigung vom 7./8.9.2005 gegeben.
Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidungen ist am 6.9.2005 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt.
Diese Feststellungen gründen sich auf den Inhalt der Vergabeakten, deren Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurde, sowie auf die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Ein weiteres Beweisverfahren ist nicht erforderlich, zumal es sich ausschließlich um die Beurteilung von Rechtsfragen handelt.
Dazu hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Was zunächst den Einwand der Antragsgegnerin anlangt, die in einem Schriftsatz gestellten Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der beiden Widerrufsentscheidungen wären wegen Unzulässigkeit der verbundenen Anfechtung mehrerer Vergabeverfahren zurückzuweisen, kann diesen Argumenten nicht gefolgt werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin 23 öffentliche Ausschreibungen zur Vergabe von Malerarbeiten in den 23 Wiener Bezirken vorgenommen, wobei der Text der Ausschreibungen bis auf einzelne, bezirksbezogene Daten und Auftragssummen, gleichlautend ist. Auch die gegenständlichen Widerrufe zumindest in jenen Vergabeverfahren, die Gegenstand des gegenständlichen Nachprüfungsverfahren sind, sind gleichlautend. Die Antragstellerin hat auch zu ihrem Nachprüfungsantrag, in dem sie die beiden gegenständlichen Widerrufe bekämpft, jeweils die dafür angefallene Pauschalgebühr entrichtet. Die von ihr geltend gemachten Anfechtungsgründe sind ebenso ident, wie die einander gegenüberstehenden Parteien des Verfahrens. Es würde einen unnötigen Formalismus bedeuten, wollte man dem Argument der Antragsgegnerin folgen und verlangen, dass die Antragstellerin jeweils ihre Anfechtungen mit zwei gesonderten Schriftsätzen (samt Beilagen) vornehmen hätte müssen, zumal eine derartige Forderung weder den Bestimmungen des BVergG 2002 noch jenen des WVRG zu entnehmen ist. Letztlich sieht auch § 39 Abs. 2 AVG vor, dass mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden können, wenn dies aus Rücksicht auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis angezeigt ist. Zusammenfassend hält der Vergabekontrollsenat daher die von der Antragstellerin gewählte Art der Zusammenfassung ihrer Anfechtungsbegehren für zulässig und nicht im Widerspruch zu Verfahrensvorschriften stehend.Was zunächst den Einwand der Antragsgegnerin anlangt, die in einem Schriftsatz gestellten Anträge auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der beiden Widerrufsentscheidungen wären wegen Unzulässigkeit der verbundenen Anfechtung mehrerer Vergabeverfahren zurückzuweisen, kann diesen Argumenten nicht gefolgt werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin 23 öffentliche Ausschreibungen zur Vergabe von Malerarbeiten in den 23 Wiener Bezirken vorgenommen, wobei der Text der Ausschreibungen bis auf einzelne, bezirksbezogene Daten und Auftragssummen, gleichlautend ist. Auch die gegenständlichen Widerrufe zumindest in jenen Vergabeverfahren, die Gegenstand des gegenständlichen Nachprüfungsverfahren sind, sind gleichlautend. Die Antragstellerin hat auch zu ihrem Nachprüfungsantrag, in dem sie die beiden gegenständlichen Widerrufe bekämpft, jeweils die dafür angefallene Pauschalgebühr entrichtet. Die von ihr geltend gemachten Anfechtungsgründe sind ebenso ident, wie die einander gegenüberstehenden Parteien des Verfahrens. Es würde einen unnötigen Formalismus bedeuten, wollte man dem Argument der Antragsgegnerin folgen und verlangen, dass die Antragstellerin jeweils ihre Anfechtungen mit zwei gesonderten Schriftsätzen (samt Beilagen) vornehmen hätte müssen, zumal eine derartige Forderung weder den Bestimmungen des BVergG 2002 noch jenen des WVRG zu entnehmen ist. Letztlich sieht auch Paragraph 39, Absatz 2, AVG vor, dass mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden können, wenn dies aus Rücksicht auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis angezeigt ist. Zusammenfassend hält der Vergabekontrollsenat daher die von der Antragstellerin gewählte Art der Zusammenfassung ihrer Anfechtungsbegehren für zulässig und nicht im Widerspruch zu Verfahrensvorschriften stehend.
Es trifft zu, dass nach § 20 Z 13 BVergG 2002 der Widerruf einer Ausschreibung (ob vor Ablauf oder nach Ablauf der Angebotsfrist) nicht zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zählt. Gegenständlich hat die Antragsgegnerin ihre Ausschreibungen nach Ablauf der Angebotsfrist und nach Öffnung der Angebote widerrufen und sich in ihrer Widerrufsentscheidung auf die Bestimmung des § 105 Abs. 1 BVergG 2002 bezogen.Es trifft zu, dass nach Paragraph 20, Ziffer 13, BVergG 2002 der Widerruf einer Ausschreibung (ob vor Ablauf oder nach Ablauf der Angebotsfrist) nicht zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zählt. Gegenständlich hat die Antragsgegnerin ihre Ausschreibungen nach Ablauf der Angebotsfrist und nach Öffnung der Angebote widerrufen und sich in ihrer Widerrufsentscheidung auf die Bestimmung des Paragraph 105, Absatz eins, BVergG 2002 bezogen.
Im Falle eines Widerrufes besteht nach § 13 Abs. 2 WVRG für einen Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2002 unterliegenden Vertrages hatte, lediglich die Möglichkeit zu einem Antrag auf Feststellung, dass (Z 3) der Widerruf einer Ausschreibung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 rechtswidrig war. Eine Nichtigerklärung des „Widerrufes" ist expressis verbis weder im Bundesvergabegesetz 2002 noch in sonstigen Bestimmungen des nationalen Rechtes vorgesehen.Im Falle eines Widerrufes besteht nach Paragraph 13, Absatz 2, WVRG für einen Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2002 unterliegenden Vertrages hatte, lediglich die Möglichkeit zu einem Antrag auf Feststellung, dass (Ziffer 3,) der Widerruf einer Ausschreibung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 rechtswidrig war. Eine Nichtigerklärung des „Widerrufes" ist expressis verbis weder im Bundesvergabegesetz 2002 noch in sonstigen Bestimmungen des nationalen Rechtes vorgesehen.
Bisher war sowohl in der Rechtssprechung als auch in der Lehre die Bekämpfbarkeit des Widerrufes einer Ausschreibung unklar bzw. strittig (vergleiche Heid/Preslmayr, Vergaberecht², 577ff und die zahlreich dort zitierten Belegstellen; Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Rz 151f zu § 162). Zwar hat der EuGH in der Rechtssache Hospital-Ingenieure mit Urteil vom 18.6.2002, Rs C-92/00, bereits klargestellt, dass Art. 1 Abs. 1 der Rechtsmittellinie dahin auszulegen ist, „dass die nationalen Vorschriften vorsehen müssen, dass auch der Widerruf auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann."Bisher war sowohl in der Rechtssprechung als auch in der Lehre die Bekämpfbarkeit des Widerrufes einer Ausschreibung unklar bzw. strittig (vergleiche Heid/Preslmayr, Vergaberecht², 577ff und die zahlreich dort zitierten Belegstellen; Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Rz 151f zu Paragraph 162,). Zwar hat der EuGH in der Rechtssache Hospital-Ingenieure mit Urteil vom 18.6.2002, Rs C-92/00, bereits klargestellt, dass Artikel eins, Absatz eins, der Rechtsmittellinie dahin auszulegen ist, „dass die nationalen Vorschriften vorsehen müssen, dass auch der Widerruf auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann."
Umstritten war vor allem, ob der Widerruf mit dem Ziel seiner Nichtigerklärung bekämpfbar sein muss, bzw. welche Änderungen des Bundesvergabegesetzes erforderlich sind, um die europarechtlichen Vorgaben umzusetzen.
In dieser Hinsicht schafft nun das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 2.6.2005, Rs C-15/04, in der Rechtssache Koppensteiner GmbH gegen Bundesimmobilien Gesellschaft mbH Klarheit. In diesem Urteil (Randnummer 29) erinnert der EuGH unter Hinweis auf sein Urteil in der Rechtssache Hospital-Ingenieure daran, dass er in dieser Entscheidung festgestellt hat, „dass die Entscheidungen über den Widerruf der Ausschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages zu den Entscheidungen gehört, für die die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie 89/665 Nachprüfungsverfahren einführen müssen, um sicher zu stellen, dass die Regelung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, beachtet werden (Randnummer 54), und dass die vollständige Verwirklichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles vereitelt würde, wenn die öffentlichen Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag widerrufen könnten, ohne dass dies den Verfahren der gerichtlichen Nachprüfung unterläge, mit denen in jeder Hinsicht sichergestellt werden soll, dass die Vergaberichtlinien und die Grundsätze, auf die sie sich stützen, tatsächlich beachtete werden (Randnummer 53)."
Weiters führt der EuGH aus, dass er in diesem Urteil bereits entschieden hat, „dass nach den Artikeln 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 b der Richtlinie 89/665 die Entscheidung eines Auftraggebers, die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren überprüft, gegebenenfalls aufgehoben werden kann, weil sie gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, verstößt (Randnummer 30). Ist es also einem Bieter nach nationalem Recht, auch wenn es gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt wird, nicht möglich, eine Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung mit der Begründung anzufechten, dass sie gegen das Gemeinschaftsrecht verstoße, und aus diesem Grund ihre Aufhebung zu verlangen, so genügt das nationale Recht nicht den Anforderungen der Artikel 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 b der Richtlinien 89/665" (Randnummer. 31).Weiters führt der EuGH aus, dass er in diesem Urteil bereits entschieden hat, „dass nach den Artikeln 1 Absatz eins und 2 Absatz eins, b der Richtlinie 89/665 die Entscheidung eines Auftraggebers, die Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrag zu widerrufen, in einem Nachprüfungsverfahren überprüft, gegebenenfalls aufgehoben werden kann, weil sie gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, verstößt (Randnummer 30). Ist es also einem Bieter nach nationalem Recht, auch wenn es gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt wird, nicht möglich, eine Entscheidung über den Widerruf einer Ausschreibung mit der Begründung anzufechten, dass sie gegen das Gemeinschaftsrecht verstoße, und aus diesem Grund ihre Aufhebung zu verlangen, so genügt das nationale Recht nicht den Anforderungen der Artikel 1 Absatz eins und 2 Absatz eins, b der Richtlinien 89/665" (Randnummer. 31).
In dem der Rechtssache „Koppensteiner" zugrunde liegenden Verfahren hat das Bundesvergabeamt darauf hingewiesen, dass es bei einem offenen Vergabeverfahren nach österreichischem Recht ausgeschlossen sei, in einem Nachprüfungsverfahren Entscheidungen zu überprüfen und gegebenenfalls aufzuheben, mit denen eine Ausschreibung nach der Angebotsöffnung widerrufen wurde. Unter Hinweis auf seine bereits im Urteil Hospital-Ingenieure vertretene Ansicht, dass die Artikel 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 b der Richtlinie 89/665 einen solchen Ausschluss der Prüfmöglichkeit entgegenstehen, hat der EuGH nunmehr eindeutig klargestellt, dass die Bestimmungen der Richtlinie 89/665 unbedingt und hinreichend genau sind, um ein Recht für einen Einzelnen zu begründen, auf das sich dieser gegebenenfalls gegenüber einer Vergabebehörde berufen kann. Letztlich hat der EuGH ausgeführt, dass „das zuständige Gericht ... daher verpflichtet ist, die nationalen Vorschriften unangewendet zu lassen, die es daran hindern, die Verpflichtung aus den Artikeln 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 b der Richtlinie 89/665 zu beachten."In dem der Rechtssache „Koppensteiner" zugrunde liegenden Verfahren hat das Bundesvergabeamt darauf hingewiesen, dass es bei einem offenen Vergabeverfahren nach österreichischem Recht ausgeschlossen sei, in einem Nachprüfungsverfahren Entscheidungen zu überprüfen und gegebenenfalls aufzuheben, mit denen eine Ausschreibung nach der Angebotsöffnung widerrufen wurde. Unter Hinweis auf seine bereits im Urteil Hospital-Ingenieure vertretene Ansicht, dass die Artikel 1 Absatz eins und 2 Absatz eins, b der Richtlinie 89/665 einen solchen Ausschluss der Prüfmöglichkeit entgegenstehen, hat der EuGH nunmehr eindeutig klargestellt, dass die Bestimmungen der Richtlinie 89/665 unbedingt und hinreichend genau sind, um ein Recht für einen Einzelnen zu begründen, auf das sich dieser gegebenenfalls gegenüber einer Vergabebehörde berufen kann. Letztlich hat der EuGH ausgeführt, dass „das zuständige Gericht ... daher verpflichtet ist, die nationalen Vorschriften unangewendet zu lassen, die es daran hindern, die Verpflichtung aus den Artikeln 1 Absatz eins und 2 Absatz eins, b der Richtlinie 89/665 zu beachten."
Vorliegend ist unstrittig, dass es sich bei den gegenständlichen beiden Vergabeverfahren um solche den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 unterliegende Ausschreibungen durch einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Es sind daher grundsätzlich die Bestimmungen des BVergG 2002 auf das gegenständliche Verfahren anzuwenden, diese sehen jedoch eine Anfechtung des Widerrufes (nach Ablauf der Angebotsfrist) nicht vor.
Gemäß § 11 Abs. 1 WVRG ist der Vergabekontrollsenat auf Antrag zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens zuständig. Die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden richtet sich danach, ob es sich um eine Vergabe eines öffentlichen Auftraggebers im Vollziehungsbereich des Bundes oder des Landes handelt. Ist der öffentliche Auftraggeber ein Bundesland, eine Gemeinde oder sonst eine Organisationseinheit der Länder und Gemeinden, ist zur Kontrolle des Vergabeverfahrens die nach landegesetzlichen Vorschriften eingerichtete Nachprüfungsbehörde berufen. Die Nachprüfung von Entscheidungen im Zuge einer öffentlichen Auftragsvergabe hat durch den für das Land Wien eingerichteten Vergabekontrollsenat entsprechend den Vorgaben des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes zu erfolgen (§ 1 WVRG). Danach steht fest, dass der Vergabekontrollsenat des Landes Wien eine, wie vom EuGH gefordert, nach nationalem Recht eingerichtete Nachprüfungsbehörde ist, die zur Nachprüfung von Entscheidungen im Sinne des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 grundsätzlich berufen ist (vergleiche Randnummer 35 im Urteil „Koppensteiner"). Weiters ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass § 184 Abs. 2 BVergG 2002 zur Frage der Zuständigkeit und des Verfahrens festlegt, dass eine Schadenersatzklage eines Bieters gegen den Auftraggeber auf Grund eines Verstoßes nach dem BVergG 2002 nur dann zulässig ist, wenn zuvor eine Feststellung der jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde erfolgt ist, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technischen wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, bzw. ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz rechtswidrig war. Unbeschadet des Absatzes 3 des § 184 BVergG 2002 sind das Gericht und die Parteien des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt an eine solche Feststellung gebunden. Damit ist die Durchführung eines Feststellungsverfahrens durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde eine „Zulässigkeitsvoraussetzung" für die Anrufung der ordentlichen Gerichte. Dies bedeutet, dass eine Klage dann zurückzuweisen ist, wenn sie eingebracht wurde, ohne dass das Verfahren vor den Vergabekontrollbehörden durchlaufen wurde.Gemäß Paragraph 11, Absatz eins, WVRG ist der Vergabekontrollsenat auf Antrag zur Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens zuständig. Die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden richtet sich danach, ob es sich um eine Vergabe eines öffentlichen Auftraggebers im Vollziehungsbereich des Bundes oder des Landes handelt. Ist der öffentliche Auftraggeber ein Bundesland, eine Gemeinde oder sonst eine Organisationseinheit der Länder und Gemeinden, ist zur Kontrolle des Vergabeverfahrens die nach landegesetzlichen Vorschriften eingerichtete Nachprüfungsbehörde berufen. Die Nachprüfung von Entscheidungen im Zuge einer öffentlichen Auftragsvergabe hat durch den für das Land Wien eingerichteten Vergabekontrollsenat entsprechend den Vorgaben des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes zu erfolgen (Paragraph eins, WVRG). Danach steht fest, dass der Vergabekontrollsenat des Landes Wien eine, wie vom EuGH gefordert, nach nationalem Recht eingerichtete Nachprüfungsbehörde ist, die zur Nachprüfung von Entscheidungen im Sinne des Artikel eins, Absatz eins, der Richtlinie 89/665 grundsätzlich berufen ist (vergleiche Randnummer 35 im Urteil „Koppensteiner"). Weiters ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass Paragraph 184, Absatz 2, BVergG 2002 zur Frage der Zuständigkeit und des Verfahrens festlegt, dass eine Schadenersatzklage eines Bieters gegen den Auftraggeber auf Grund eines Verstoßes nach dem BVergG 2002 nur dann zulässig ist, wenn zuvor eine Feststellung der jeweils zuständigen Vergabekontrollbehörde erfolgt ist, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technischen wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, bzw. ob der Widerruf wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz rechtswidrig war. Unbeschadet des Absatzes 3 des Paragraph 184, BVergG 2002 sind das Gericht und die Parteien des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt an eine solche Feststellung gebunden. Damit ist die Durchführung eines Feststellungsverfahrens durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde eine „Zulässigkeitsvoraussetzung" für die Anrufung der ordentlichen Gerichte. Dies bedeutet, dass eine Klage dann zurückzuweisen ist, wenn sie eingebracht wurde, ohne dass das Verfahren vor den Vergabekontrollbehörden durchlaufen wurde.
Die Antragsgegnerin – die offenbar die Zulässigkeit der Anfechtung eines Widerrufes im Oberschwellenbereich bejaht – hält eine Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates als Nachprüfungsbehörde gegenständlich jedoch für nicht gegeben, weil es sich bei den widerrufenen Vergabeverfahren um die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich gehandelt hat. Sie argumentiert dazu, dass die Rechtsmittellinie 89/665 den Rechtsschutz nur für jene Aufträge regelt, wenn ein Vorhaben der Baurichtlinie, der Dienstleistungsrichtlinie oder der Lieferrichtlinie unterliegt. Allen diesen Vergaberichtlinien sei gemeinsam, dass sie nur Auftragsvergaben im Oberschwellenbereich regeln. Die Rechtsschutzvorgaben der Rechtsmittellinie – RL 89/665/EWG könnten sich daher nur auf den Oberschwellenbereich beziehen, weshalb weder die Rechtsschutzvorgaben der Rechtsmittelrichtlinie noch die Urteile des EuGH bei Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich zu beachten wären.
Dieser Argumentation vermag der Vergabekontrollsenat, wie bereits in seinem Bescheid vom 30.9.2005, VKS – 2648/05 dargestellt, nicht zu folgen.
Die mehrfach zitierten Urteile des EuGH, auf welche sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stützt, sind zwar zu Aufträgen im Oberschwellenbereich ergangen, diese Rechtssprechung ist allerdings auch für Aufträge im Unterschwellenbereich relevant. Denn nach der Rechtssprechung des EuGH sind auch für Beschaffungen von öffentlichen Aufraggebern, die nicht den Vergaberichtlinien unterliegen, die Regelungen des EG-Vertrages zu beachten (vergleiche EuGH vom 7.12.2001, Rs C- 324/98). Danach sind öffentliche Auftraggeber bei Durchführung von Vergabeverfahren, die nicht den Vergaberichtlinien unterliegen – wie etwa Beschaffungen im Unterschwellenbereich – zur Einhaltung der Grundregeln des EG-Vertrages verpflichtet. Auch aus den primärrechtlichen Vorgaben des EG-Vertrages und damit der diesbezüglichen Judikatur des EuGH ist die Anfechtbarkeit des Widerrufes auch im Unterschwellenbereich zwingend zu bejahen. Den einzelnen Bietern ist in Art. 12 EGV unbestritten ein Recht auf Nichtdiskriminierung und Transparenz eingeräumt. Diese Grundsätze haben auch bei Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich Anwendung zu finden, weil sonst die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich gemacht würde (vergleiche EuGH 15.9.1998, Rs C-231/96, 14.12.1995, Rs C-312/93).Die mehrfach zitierten Urteile des EuGH, auf welche sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stützt, sind zwar zu Aufträgen im Oberschwellenbereich ergangen, diese Rechtssprechung ist allerdings auch für Aufträge im Unterschwellenbereich relevant. Denn nach der Rechtssprechung des EuGH sind auch für Beschaffungen von öffentlichen Aufraggebern, die nicht den Vergaberichtlinien unterliegen, die Regelungen des EG-Vertrages zu beachten (vergleiche EuGH vom 7.12.2001, Rs C- 324/98). Danach sind öffentliche Auftraggeber bei Durchführung von Vergabeverfahren, die nicht den Vergaberichtlinien unterliegen – wie etwa Beschaffungen im Unterschwellenbereich – zur Einhaltung der Grundregeln des EG-Vertrages verpflichtet. Auch aus den primärrechtlichen Vorgaben des EG-Vertrages und damit der diesbezüglichen Judikatur des EuGH ist die Anfechtbarkeit des Widerrufes auch im Unterschwellenbereich zwingend zu bejahen. Den einzelnen Bietern ist in Artikel 12, EGV unbestritten ein Recht auf Nichtdiskriminierung und Transparenz eingeräumt. Diese Grundsätze haben auch bei Nachprüfungsverfahren im Unterschwellenbereich Anwendung zu finden, weil sonst die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich gemacht würde (vergleiche EuGH 15.9.1998, Rs C-231/96, 14.12.1995, Rs C-312/93).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, dass es dem Gleichheitssatz widerspricht, „bei der Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber im Unterschwellenbereich auf eine außenwirksame Regelung, die den Bewerbern und Bietern wenigstens ein Minimum an Verfahrensgarantien zur Verfügung stellt, gänzlich zu verzichten und die Bewerber und Bieter damit vom vergabespezifischen Rechtsschutz generell auszuschließen" (VfGH vom 23.2.2004, G 230-233/03 UA). Mit diesem Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof im Rahmen eines Gesetzesprüfungsverfahrens die seinerzeit für Bauaufträge geltende Schwellenwertregelung des § 1 Abs. 1 Z 2 WLVergG als verfassungswidrig aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass ein Nichtzulassen des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht. Aufträge im „Unterschwellenbereich" unterliegen daher grundsätzlich den selben Vergaberegeln wie Aufträge im „Oberschwellenbereich" sowie dem speziell eingerichteten Rechtsschutz durch Vergabekontrollbehörden. So sieht auch weder das BVergG 2002 noch das WVRG eine derartige strenge Trennung, vor allem im Hinblick auf den Rechtsschutz, nicht mehr vor (vergleiche Heid/Preslmayr, Vergaberecht², 70f). Es ist also die im EuGH Urteil „Koppensteiner" vorgenommene Rechtsauslegung auch auf Verfahren im Unterschwellenbereich anzuwenden, zumal der österreichische Gesetzgeber auch für den Unterschwellenbereich Rechtsschutzmaßnahmen gesetzlich verankert hat. Wollte man – der Ansicht der Antragsgegnerin folgend – gegenständlich die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates verneinen, weil es sich um Bauaufträge im Unterschwellenbereich handelt, und den Antragsteller auf den ordentlichen Rechtsweg verweisen, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierung führen, die weder den gemeinschaftsrechtlichen noch den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht (vergleiche VfSlg. 15106/1998).Auch der Verfassungsgerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, dass es dem Gleichheitssatz widerspricht, „bei der Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber im Unterschwellenbereich auf eine außenwirksame Regelung, die den Bewerbern und Bietern wenigstens ein Minimum an Verfahrensgarantien zur Verfügung stellt, gänzlich zu verzichten und die Bewerber und Bieter damit vom vergabespezifischen Rechtsschutz generell auszuschließen" (VfGH vom 23.2.2004, G 230-233/03 UA). Mit diesem Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof im Rahmen eines Gesetzesprüfungsverfahrens die seinerzeit für Bauaufträge geltende Schwellenwertregelung des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, WLVergG als verfassungswidrig aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass ein Nichtzulassen des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht. Aufträge im „Unterschwellenbereich" unterliegen daher grundsätzlich den selben Vergaberegeln wie Aufträge im „Oberschwellenbereich" sowie dem speziell eingerichteten Rechtsschutz durch Vergabekontrollbehörden. So sieht auch weder das BVergG 2002 noch das WVRG eine derartige strenge Trennung, vor allem im Hinblick auf den Rechtsschutz, nicht mehr vor (vergleiche Heid/Preslmayr, Vergaberecht², 70f). Es ist also die im EuGH Urteil „Koppensteiner" vorgenommene Rechtsauslegung auch auf Verfahren im Unterschwellenbereich anzuwenden, zumal der österreichische Gesetzgeber auch für den Unterschwellenbereich Rechtsschutzmaßnahmen gesetzlich verankert hat. Wollte man – der Ansicht der Antragsgegnerin folgend – gegenständlich die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates verneinen, weil es sich um Bauaufträge im Unterschwellenbereich handelt, und den Antragsteller auf den ordentlichen Rechtsweg verweisen, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierung führen, die weder den gemeinschaftsrechtlichen noch den verfassungsrechtlichen Vorgaben entspricht (vergleiche VfSlg. 15106 aus 1998,).
Ausgehend von diesen Überlegungen erachtet sich der Vergabekontrollsenat als Nachprüfungsbehörde in Vergabeverfahren zur Behandlung der gegenständlichen Anträge auf Nichtigerklärung der Widerrufe für zuständig.
Die Zuständigkeit des Vergabekontrollesenates ist grundsätzlich für die Durchführung von Verfahren zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers gegeben (§§ 11 und 13 Abs. 1 WVRG). Der Vergabekontrollsenat ist daher – ungeachtet dessen, dass es sich nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 beim Widerruf einer Ausschreibung nicht um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt – zur Nachprüfung von „Entscheidungen" im Sinne des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 zuständig, die von Vergabebehörden im Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge getroffen werden. Diese Zuständigkeit ist gemäß den nationalen Bestimmungen des § 13 Abs. 2 Z 3 WVRG jedoch auf die Feststellung, dass der Widerruf einer Ausschreibung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 rechtswidrig war, eingeschränkt. Eine Nichtigerklärung des Widerrufes ist weder im Bundesvergabegesetz 2002 noch im WVRG vorgesehen. Im Hinblick auf die klare Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Koppensteiner" hat daher der Vergabekontrollsenat als zur Nachprüfung berufene Stelle im Falle des Widerrufes nach Ende der Angebotsfrist wegen der unmittelbaren Vorrangwirkung der Rechtsmittelrichtlinie und des Urteils des EuGH in der Rechtssache „Koppensteiner" diese entgegenstehenden Bestimmungen des nationalen Rechtes unangewendet zu lassen. Dies bedeutet für die vorliegenden Fälle, dass der Vergabekontrollsenat unter unmittelbarer Anwendung der Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie zu prüfen hat, ob der bekämpfte Widerruf gegebenenfalls als nichtig aufzuheben ist, wobei jene Bestimmungen des BVergG 2002 bzw. des WVRG, die eine solche Entscheidung an sich nicht vorsehen, unangewendet bleiben.Die Zuständigkeit des Vergabekontrollesenates ist grundsätzlich für die Durchführung von Verfahren zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers gegeben (Paragraphen 11 und 13 Absatz eins, WVRG). Der Vergabekontrollsenat ist daher – ungeachtet dessen, dass es sich nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 beim Widerruf einer Ausschreibung nicht um eine gesondert anfechtbare Entscheidung handelt – zur Nachprüfung von „Entscheidungen" im Sinne des Artikel eins, Absatz eins, der Richtlinie 89/665 zuständig, die von Vergabebehörden im Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge getroffen werden. Diese Zuständigkeit ist gemäß den nationalen Bestimmungen des Paragraph 13, Absatz 2, Ziffer 3, WVRG jedoch auf die Feststellung, dass der Widerruf einer Ausschreibung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2002 rechtswidrig war, eingeschränkt. Eine Nichtigerklärung des Widerrufes ist weder im Bundesvergabegesetz 2002 noch im WVRG vorgesehen. Im Hinblick auf die klare Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Koppensteiner" hat daher der Vergabekontrollsenat als zur Nachprüfung berufene Stelle im Falle des Widerrufes nach Ende der Angebotsfrist wegen der unmittelbaren Vorrangwirkung der Rechtsmittelrichtlinie und des Urteils des EuGH in der Rechtssache „Koppensteiner" diese entgegenstehenden Bestimmungen des nationalen Rechtes unangewendet zu lassen. Dies bedeutet für die vorliegenden Fälle, dass der Vergabekontrollsenat unter unmittelbarer Anwendung der Bestimmungen der Rechtsmittelrichtlinie zu prüfen hat, ob der bekämpfte Widerruf gegebenenfalls als nichtig aufzuheben ist, wobei jene Bestimmungen des BVergG 2002 bzw. des WVRG, die eine solche Entscheidung an sich nicht vorsehen, unangewendet bleiben.
Gemäß § 13 Abs. 1 WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung eines gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung eines gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Die Antragstellerin hat in ihren Anträgen ausreichend ihr Interesse an den Vertragsabschlüssen dargestellt, vor allem dass sie mit ihren Angeboten in den hier zu prüfenden beiden Vergabeverfahren jeweils mit ihren Angebotspreisen an erster Stelle gereiht wurde. Nach der Aktenlage hat die Antragsgegnerin eine Bearbeitung der eingelangten Angebote noch nicht vorgenommen, sodass eine Reihung der Angebote der Antragstellerin noch nicht vorliegt, weshalb von den Ergebnissen der Angebotsöffnung auszugehen war. Jedenfalls kann der Antragstellerin eine Chance auf die Erlangung der ausgeschriebenen Aufträge bei Fortführung der Vergabeverfahren von vornherein nicht abgesprochen werden. Dass die Antragstellerin zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt ist, ist unstrittig, sie hat auch nachgewiesen, dass sie die Antragsgegnerin rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Einbringung des Nachprüfungsantrages im Sinne des § 14 Abs. 1 WVRG unterrichtet hat. Der der Antragstellerin bei Nichterlangung der Aufträge drohende Schaden wurde gerade noch ausreichend dargestellt. Die Anträge entsprechen auch im Übrigen formal den Bestimmungen des § 17 Abs. 1 WVRG, soweit man von Anträgen auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ausgeht. Die Anträge sind auch rechtzeitig im Sinne des § 20 Abs. 2 Z 1 lit. c WVRG gestellt worden. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 7 Abs. 1 BVergG 2002. Bei den gegenständlichen Leistungen handelt es sich um die Vergabe von Bauleistungen in Form von Rahmenverträgen im Unterschwellenbereich (§ 3 Abs. 1 und 9 Abs. 1 Z 3 BVergG 2002).Die Antragstellerin hat in ihren Anträgen ausreichend ihr Interesse an den Vertragsabschlüssen dargestellt, vor allem dass sie mit ihren Angeboten in den hier zu prüfenden beiden Vergabeverfahren jeweils mit ihren Angebotspreisen an erster Stelle gereiht wurde. Nach der Aktenlage hat die Antragsgegnerin eine Bearbeitung der eingelangten Angebote noch nicht vorgenommen, sodass eine Reihung der Angebote der Antragstellerin noch nicht vorliegt, weshalb von den Ergebnissen der Angebotsöffnung auszugehen war. Jedenfalls kann der Antragstellerin eine Chance auf die Erlangung der ausgeschriebenen Aufträge bei Fortführung der Vergabeverfahren von vornherein nicht abgesprochen werden. Dass die Antragstellerin zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugt ist, ist unstrittig, sie hat auch nachgewiesen, dass sie die Antragsgegnerin rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Einbringung des Nachprüfungsantrages im Sinne des Paragraph 14, Absatz eins, WVRG unterrichtet hat. Der der Antragstellerin bei Nichterlangung der Aufträge drohende Schaden wurde gerade noch ausreichend dargestellt. Die Anträge entsprechen auch im Übrigen formal den Bestimmungen des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG, soweit man von Anträgen auf Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ausgeht. Die Anträge sind auch rechtzeitig im Sinne des Paragraph 20, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, WVRG gestellt worden. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, BVergG 2002. Bei den gegenständlichen Leistungen handelt es sich um die Vergabe von Bauleistungen in Form von Rahmenverträgen im Unterschwellenbereich (Paragraph 3, Absatz eins und 9 Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2002).
Der Vergabekontrollsenat wertet im Sinne der oben wiedergegebenen Überlegungen den gegenständlichen Widerruf als gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 20 Z 13 BVergG 2002 und hat zur Beurteilung der formalen Voraussetzungen und der Einhaltung der Fristen die Bestimmungen, soweit sie für das Nichtigerklärungsverfahren nach § 13 Abs. 1 WVRG gelten, im Sinne einer gemeinschaftsrechtlichen gebotenen Auslegung analog angewendet.Der Vergabekontrollsenat wertet im Sinne der oben wiedergegebenen Überlegungen den gegenständlichen Widerruf als gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 20, Ziffer 13, BVergG 2002 und hat zur Beurteilung der formalen Voraussetzungen und der Einhaltung der Fristen die Bestimmungen, soweit sie für das Nichtigerklärungsverfahren nach Paragraph 13, Absatz eins, WVRG gelten, im Sinne einer gemeinschaftsrechtlichen gebotenen Auslegung analog angewendet.
Die Antragsgegnerin hat die Widerrufe ihrer Ausschreibungen zunächst mit der Begründung mitgeteilt bzw. im Amtsblatt der Stadt Wien kundgemacht, „dass die Ausschreibung für die Rahmenverträge Malerarbeiten 1.11.2005 bis 31.10.2008 im oben angeführten Objekt, Angebotseröffnung vom 11. Mai 2005, gemäß BVergG 2002 § 105 Abs. 1 widerrufen wird". Wenn auch im Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages (6.9.2005) zweifelhaft sein konnte, ob ein den Bestimmungen des § 105 BVergG 2002 entsprechender Widerruf mangels Verständigung der Bieter (Abs. 4 leg. cit.) überhaupt vorlag, so geht die Antragsgegnerin selbst von der Gültigkeit des Widerrufes aus, sodass sie eine darüber hinausgehende Informationspflicht nicht getroffen habe, zumal „dem Nachprüfungswerber die Gründe für unseren Widerruf auch sehr wohl bekannt" waren (Schriftsatz vom 12.9.2005). Dieser Mangel wurde von der Antragsgegnerin dennoch im Faxwege am 7. und 8.9.2005 behoben, sodass auch eine Verständigung der Bieter von den Gründen des Widerrufes im Sinne des § 105 Abs. 4 BVergG 2002 vorliegt.Die Antragsgegnerin hat die Widerrufe ihrer Ausschreibungen zunächst mit der Begründung mitgeteilt bzw. im Amtsblatt der Stadt Wien kundgemacht, „dass die Ausschreibung für die Rahmenverträge Malerarbeiten 1.11.2005 bis 31.10.2008 im oben angeführten Objekt, Angebotseröffnung vom 11. Mai 2005, gemäß BVergG 2002 Paragraph 105, Absatz eins, widerrufen wird". Wenn auch im Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrages (6.9.2005) zweifelhaft sein konnte, ob ein den Bestimmungen des Paragraph 105, BVergG 2002 entsprechender Widerruf mangels Verständigung der Bieter (Absatz 4, leg. cit.) überhaupt vorlag, so geht die Antragsgegnerin selbst von der Gültigkeit des Widerrufes aus, sodass sie eine darüber hinausgehende Informationspflicht nicht getroffen habe, zumal „dem Nachprüfungswerber die Gründe für unseren Widerruf auch sehr wohl bekannt" waren (Schriftsatz vom 12.9.2005). Dieser Mangel wurde von der Antragsgegnerin dennoch im Faxwege am 7. und 8.9.2005 behoben, sodass auch eine Verständigung der Bieter von den Gründen des Widerrufes im Sinne des Paragraph 105, Absatz 4, BVergG 2002 vorliegt.
Die Anträge auf Nichtigerklärung der Widerrufe sind aber auch im Ergebnis berechtigt.
Gegenständlich ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin ihre Ausschreibungen nach Ablauf der Angebotsfrist (und nach Angebotsöffnung) unter Bezugnahme auf § 105 Abs. 1 BVergG 2002 widerrufen hat. Danach ist eine Ausschreibung zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor der Ausschreibung bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Die Antragsgegnerin begründet das Vorliegen dieser Voraussetzungen damit, dass die Vergabe der von ihr ausgeschriebenen Bauleistungen nach dem Bestbieterprinzip erfolgen sollte. Als Zuschlagskriterien seien dabei der Preis mit 90 %, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist mit 5 % und der Nachweis zertifizierter Abläufe der Leistungserbringung mit 5 % angegeben worden. Ein zwingender Widerrufsgrund liege deshalb vor, weil der Vergabekontrollsenat des Landes Wien mit Bescheid vom 14.6.2005, VKS – 1367/05, in einem Nachprüfungsverfahren betreffend „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" die Ausschreibung für nichtig erklärt habe, da er das Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" für rechtswidrig erachtet hat. Da die Antragsgegnerin für die gegenständlichen Ausschreibungen ebenso dieses Zuschlagskriterium vorgesehen hatte, wäre sie verpflichtet gewesen, den Widerruf der Ausschreibung vorzunehmen, weil sonst das Vergabeverfahren mit dem gleichen Mangel behaftet gewesen wäre, wie jenes, in dem die Ausschreibung für nichtig erklärt wurde.Gegenständlich ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin ihre Ausschreibungen nach Ablauf der Angebotsfrist (und nach Angebotsöffnung) unter Bezugnahme auf Paragraph 105, Absatz eins, BVergG 2002 widerrufen hat. Danach ist eine Ausschreibung zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor der Ausschreibung bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Die Antragsgegnerin begründet das Vorliegen dieser Voraussetzungen damit, dass die Vergabe der von ihr ausgeschriebenen Bauleistungen nach dem Bestbieterprinzip erfolgen sollte. Als Zuschlagskriterien seien dabei der Preis mit 90 %, die Verlängerung der Gewährleistungsfrist mit 5 % und der Nachweis zertifizierter Abläufe der Leistungserbringung mit 5 % angegeben worden. Ein zwingender Widerrufsgrund liege deshalb vor, weil der Vergabekontrollsenat des Landes Wien mit Bescheid vom 14.6.2005, VKS – 1367/05, in einem Nachprüfungsverfahren betreffend „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" die Ausschreibung für nichtig erklärt habe, da er das Zuschlagskriterium „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" für rechtswidrig erachtet hat. Da die Antragsgegnerin für die gegenständlichen Ausschreibungen ebenso dieses Zuschlagskriterium vorgesehen hatte, wäre sie verpflichtet gewesen, den Widerruf der Ausschreibung vorzunehmen, weil sonst das Vergabeverfahren mit dem gleichen Mangel behaftet gewesen wäre, wie jenes, in dem die Ausschreibung für nichtig erklärt wurde.
Dieser Argumentation vermag der Vergabekontrollsenat nicht zu folgen (vergleiche VKS – 2648/05 uva). Die Antragsgegnerin übersieht nämlich, dass im Nachprüfungsverfahren „Spenglerarbeiten" von einem Bieter die Ausschreibungsbedingungen angefochten wurden, sich jenes Vergabeverfahren damit im Stadium vor Abgabe der Angebote bzw. der Angebotsöffnung befunden hat. In den gegenständlichen beiden Vergabeverfahren wurden die Ausschreibungsbestimmungen jedoch von keinem der Bieter angefochten, sie sind daher von allen Beteiligten, auch der Antragsgegnerin, den Vergabeverfahren als unbekämpft geblieben, zugrunde zu legen. Allfällige Mängel der Ausschreibung, womit mangels Differenzierung nicht nur grundlegende oder Ausschreibungsmängel (Wurzelmängel) sondern auch „(fundmentale) Rechtswidrigkeiten" erfasst sind, die das gesamte Verfahren (das heißt alle gesondert anfechtbaren Entscheidungen) mit Gemeinschaftsrechtswidrigkeit belasten, die nicht innerhalb der vom BVergG 2002 vorgesehenen Frist angefochten werden, werden daher – was den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben grundsätzlich entspricht – unanfechtbar und sind damit als geheilt anzusehen (Heid/Preslmayr, Vergaberecht², 583 f und die zahlreich dort zitierten Belegstellen).
Selbst eine mangelhafte Umschreibung von Zuschlagskriterien kann daher grundsätzlich im Rahmen der Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung nicht mehr als Mangel der Ausschreibung aufgegriffen werden. Ebenso wenig kann der Auftraggeber wegen solcher Mängel verpflichtet sein, die Ausschreibung gemäß § 105 Abs. 1 BVergG 2002 zu widerrufen (Heid/Preslmayr, Vergaberecht² 585 f).Selbst eine mangelhafte Umschreibung von Zuschlagskriterien kann daher grundsätzlich im Rahmen der Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung nicht mehr als Mangel der Ausschreibung aufgegriffen werden. Ebenso wenig kann der Auftraggeber wegen solcher Mängel verpflichtet sein, die Ausschreibung gemäß Paragraph 105, Absatz eins, BVergG 2002 zu widerrufen (Heid/Preslmayr, Vergaberecht² 585 f).
Worin inhaltlich gesehen somit eine wesentliche Änderung in den Voraussetzungen zur Ausschreibung der gegenständlichen Rahmenverträge gelegen sein soll, die zu einer anderen Ausschreibung geführt hätten, wird von der Antragsgegnerin nicht dargelegt. Aus der Aktenlage ist auch nicht ersichtlich, wieso eine Nichtberücksichtigung des Zuschlagskriteriums „zertifizierte Abläufe" zu einer wesentlichen Änderung der Ausschreibungsbedingungen geführt hätte, bzw. warum dessen Berücksichtigung aufgrund der unangefochten gebliebenen Ausschreibungsbedingungen nicht zu den Vorschriften des Bundesvergaberechtes entsprechenden Zuschlägen führen sollte. Immerhin haben zahlreiche Bieter (so auch die Antragstellerin) die von ihnen verlangten Zertifizierungen nachgewiesen. Der Mangel des Nachweises der Zertifizierung würde auch nicht zur Ausscheidung des Angebotes führen, sondern nur zu einem Punkteverlust im Rahmen der Bewertung. Nur dann, wenn sich nach Bekanntmachung der Ausschreibung Umstände ergeben hätten, die eine Ausschreibung überhaupt ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, könnte ein Widerrufsgrund nach § 105 Abs. 1 BVergG 2002 angenommen werden. Das Vorliegen derartiger Gründe wurde weder ausreichend behauptet, noch liegen sie vor. Nur dann, wenn die Ausschreibung mit derartig gravierenden Mängeln behaftet wäre, dass letztlich eine Zuschlagsentscheidung überhaupt nicht möglich wäre, könnte dies einen tauglichen Widerrufsgrund abgeben. Dies bedeutet vorliegend, dass sich der Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote an die von ihm festgelegten Zuschlagskriterien und sonstigen Ausschreibungsbedingungen zu halten hat, da sie nicht rechtzeitig angefochten worden sind. Die gegenständlichen, von den Bietern nicht angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen geben nach Ansicht des Vergabekontrollsenates durchaus die Möglichkeit, den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechende Zuschlagsentscheidungen zu treffen, dies selbst unter Berücksichtigung des Kriteriums „zertifizierter Ablauf der Leistungsbedingungen" (vergleiche BVA 26.1.2004, 10 N-125/03 ua). Warum dies nicht möglich sein sollte, wurde von der Antragsgegnerin weder im Einzelnen behauptet noch haben sich Anhaltspunkte dafür ergeben. Eine nach diesen Grundlagen getroffene Zuschlagsentscheidung kann als gesondert anfechtbare Entscheidung gegebenenfalls einer Nachprüfung unterzogen werden. Sollte sich im Zuge einer derartigen Nachprüfung ergeben, dass tatsächlich aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen eine nachvollziehbare Ermittlung des Zuschlagsempfängers nicht möglich war, wäre die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, lässt sich die Zuschlagsentscheidung jedoch anhand der unbeeinspruchten gebliebenen Kriterien logisch nachvollziehen und sachlich rechtfertigen, wäre dem Antrag auf Nichtigerklärung derselben nicht stattzugeben (vergleiche ZVB 2002, 109). Die Antragsgegnerin hat als einzigen Grund für den Widerruf angegeben, mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates vom 14.6.2005, VKS – 1367/05, seien ihre Ausschreibungen „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" wegen Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" für nichtig erklärt worden. Abgesehen davon, dass dies nicht der einzige Grund für die Nichtigerklärung der genannten Ausschreibungen war (sondern auch eine erschwerte Kalkulierbarkeit der Angebotspreise durch mangelnde Objektbeschreibung, unbegründete Abweichung von Standardleistungsbeschreibungen der Stadt Wien, mangelnde den seinerzeitigen Antragsgegnerinnen zumutbare und mögliche Angaben über die ausgeschriebenen Leistungen etc.) sind beide Sachverhalte nicht vergleichbar, weil – wie bereits ausgeführt - im Verfahren „Spenglerarbeiten" die Ausschreibung an sich angefochten wurde, während es sich im vorliegenden Fall um die Anfechtung des Widerrufes nach Ablauf der Angebotsfrist handelt. Die Antragsgegnerin wäre daher verpflichtet gewesen, die von ihr festgelegten Zuschlagskriterien und sonstigen Ausschreibungsbedingungen, da sie nicht bekämpft worden sind, den Vergabeverfahren zugrunde zu legen und davon ausgehend, eine Prüfung der Angebote mit dem Ziel einer Zuschlagsentscheidung – die nach den Ausschreibungsbedingungen durchaus möglich ist - zu treffen. Nur dann, wenn die Ausschreibungsbestimmungen eine objektive und nachvollziehbare Angebotswertung nicht zuließen, könnte ein Widerruf der Ausschreibung gerechtfertigt sein. Ein einen Widerruf rechtfertigender Grund liegt somit nicht vor, weshalb dem Begehren der Antragstellerin folgend, die Widerrufe der gegenständlichen Ausschreibungen unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des EuGH in seinem Urteil „Koppensteiner" Rs C-15/04, für nichtig zu erklären waren.Worin inhaltlich gesehen somit eine wesentliche Änderung in den Voraussetzungen zur Ausschreibung der gegenständlichen Rahmenverträge gelegen sein soll, die zu einer anderen Ausschreibung geführt hätten, wird von der Antragsgegnerin nicht dargelegt. Aus der Aktenlage ist auch nicht ersichtlich, wieso eine Nichtberücksichtigung des Zuschlagskriteriums „zertifizierte Abläufe" zu einer wesentlichen Änderung der Ausschreibungsbedingungen geführt hätte, bzw. warum dessen Berücksichtigung aufgrund der unangefochten gebliebenen Ausschreibungsbedingungen nicht zu den Vorschriften des Bundesvergaberechtes entsprechenden Zuschlägen führen sollte. Immerhin haben zahlreiche Bieter (so auch die Antragstellerin) die von ihnen verlangten Zertifizierungen nachgewiesen. Der Mangel des Nachweises der Zertifizierung würde auch nicht zur Ausscheidung des Angebotes führen, sondern nur zu einem Punkteverlust im Rahmen der Bewertung. Nur dann, wenn sich nach Bekanntmachung der Ausschreibung Umstände ergeben hätten, die eine Ausschreibung überhaupt ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, könnte ein Widerrufsgrund nach Paragraph 105, Absatz eins, BVergG 2002 angenommen werden. Das Vorliegen derartiger Gründe wurde weder ausreichend behauptet, noch liegen sie vor. Nur dann, wenn die Ausschreibung mit derartig gravierenden Mängeln behaftet wäre, dass letztlich eine Zuschlagsentscheidung überhaupt nicht möglich wäre, könnte dies einen tauglichen Widerrufsgrund abgeben. Dies bedeutet vorliegend, dass sich der Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote an die von ihm festgelegten Zuschlagskriterien und sonstigen Ausschreibungsbedingungen zu halten hat, da sie nicht rechtzeitig angefochten worden sind. Die gegenständlichen, von den Bietern nicht angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen geben nach Ansicht des Vergabekontrollsenates durchaus die Möglichkeit, den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechende Zuschlagsentscheidungen zu treffen, dies selbst unter Berücksichtigung des Kriteriums „zertifizierter Ablauf der Leistungsbedingungen" (vergleiche BVA 26.1.2004, 10 N-125/03 ua). Warum dies nicht möglich sein sollte, wurde von der Antragsgegnerin weder im Einzelnen behauptet noch haben sich Anhaltspunkte dafür ergeben. Eine nach diesen Grundlagen getroffene Zuschlagsentscheidung kann als gesondert anfechtbare Entscheidung gegebenenfalls einer Nachprüfung unterzogen werden. Sollte sich im Zuge einer derartigen Nachprüfung ergeben, dass tatsächlich aufgrund der Ausschreibungsbestimmungen eine nachvollziehbare Ermittlung des Zuschlagsempfängers nicht möglich war, wäre die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, lässt sich die Zuschlagsentscheidung jedoch anhand der unbeeinspruchten gebliebenen Kriterien logisch nachvollziehen und sachlich rechtfertigen, wäre dem Antrag auf Nichtigerklärung derselben nicht stattzugeben (vergleiche ZVB 2002, 109). Die Antragsgegnerin hat als einzigen Grund für den Widerruf angegeben, mit der Entscheidung des Vergabekontrollsenates vom 14.6.2005, VKS – 1367/05, seien ihre Ausschreibungen „Spenglerarbeiten in städtischen Wohnhausanlagen" wegen Rechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums „zertifizierte Abläufe der Leistungserbringung" für nichtig erklärt worden. Abgesehen davon, dass dies nicht der einzige Grund für die Nichtigerklärung der genannten Ausschreibungen war (sondern auch eine erschwerte Kalkulierbarkeit der Angebotspreise durch mangelnde Objektbeschreibung, unbegründete Abweichung von Standardleistungsbeschreibungen der Stadt Wien, mangelnde den seinerzeitigen Antragsgegnerinnen zumutbare und mögliche Angaben über die ausgeschriebenen Leistungen etc.) sind beide Sachverhalte nicht vergleichbar, weil – wie bereits ausgeführt - im Verfahren „Spenglerarbeiten" die Ausschreibung an sich angefochten wurde, während es sich im vorliegenden Fall um die Anfechtung des Widerrufes nach Ablauf der Angebotsfrist handelt. Die Antragsgegnerin wäre daher verpflichtet gewesen, die von ihr festgelegten Zuschlagskriterien und sonstigen Ausschreibungsbedingungen, da sie nicht bekämpft worden sind, den Vergabeverfahren zugrunde zu legen und davon ausgehend, eine Prüfung der Angebote mit dem Ziel einer Zuschlagsentscheidung – die nach den Ausschreibungsbedingungen durchaus möglich ist - zu treffen. Nur dann, wenn die Ausschreibungsbestimmungen eine objektive und nachvollziehbare Angebotswertung nicht zuließen, könnte ein Widerruf der Ausschreibung gerechtfertigt sein. Ein einen Widerruf rechtfertigender Grund liegt somit nicht vor, weshalb dem Begehren der Antragstellerin folgend, die Widerrufe der gegenständlichen Ausschreibungen unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des EuGH in seinem Urteil „Koppensteiner" Rs C-15/04, für nichtig zu erklären waren.
Im Hinblick darauf, dass dem Hauptbegehren stattgegeben wurde, erübrigt es sich auf die vom Antragsteller gestellten Eventualbegehren einzugehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 74 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 4 WVRG (vergleiche VwGH vom 5.4.2005, 2004/04/0091, 0092-5).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 74, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 4, WVRG (vergleiche VwGH vom 5.4.2005, 2004/04/0091, 0092-5).
Schlagworte
Nichtigerklärung des Widerrufes einer Ausschreibung nach Angebotsende; unmittelbare Anwendung des Gemeinschaftsrechtes und der EuGH Judikatur.Dokumentnummer
VERGT_20051111_2781_05_00
