TE Verg Bescheid 2006/1/5 15N-123/05-25

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Veröffentlicht am 05.01.2006
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Norm

BVergG 2002 §3 Abs1 Z1
BVergG 2002 §7 Abs1 Z1
BVergG 2002 §9 Abs2
BVergG 2002 §20 Z13 lita sublitaa
BVergG 2002 §21 Abs1
BVergG 2002 §81 Abs5
BVergG 2002 §98 Z8
BVergG 2002 §162 Abs2
BVergG 2002 §163 Abs1
BVergG 2002 §169 Abs2 Z1 lita
BVergG 2002 §177 Abs5
AVG §74 Abs2

Text

BESCHEID

I.römisch eins.

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Hochwasser-Sofortmaßnahmen 2005, Ufersanierung Oberpinzgau/Erd- und Flussbauarbeiten" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, Postfach 527, 5010 Salzburg, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wird der Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A***GesmbH, und 2. B***GmbH & Co KG, , beide vertreten durch X*** Rechtsanwaltspartnerschaft, vom 7.12.2005, die Zuschlagsentscheidung, lautend auf das Angebot der C*** GmbH, für nichtig zu erklären, zurückgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "Hochwasser-Sofortmaßnahmen 2005, Ufersanierung Oberpinzgau/Erd- und Flussbauarbeiten" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, Postfach 527, 5010 Salzburg, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wird der Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A***GesmbH, und 2. B***GmbH & Co KG, , beide vertreten durch X*** Rechtsanwaltspartnerschaft, vom 7.12.2005, die Zuschlagsentscheidung, lautend auf das Angebot der C*** GmbH, für nichtig zu erklären, zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 162 Abs. 2, 163 Abs. 1, 169 Abs. 2 Z 1 lit. c, 98 Z 8 BVergGRechtsgrundlage: Paragraphen 162, Absatz 2, 163, Absatz eins, 169, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c,, 98 Ziffer 8, BVergG

II.römisch zwei.

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Hochwasser-Sofortmaßnahmen 2005, Ufersanierung Oberpinzgau/Erd- und Flussbauarbeiten" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, Postfach 527, 5010 Salzburg, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wird dem Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** GesmbH, und 2. B*** GmbH & Co KG, beide vertreten durch X*** Rechtsanwaltspartnerschaft, vom 7.12.2005, den Auftraggeber zum Ersatz der jeweiligen Pauschalgebühren in Höhe von jeweils Euro 2.500.-- zu verpflichten, insofern stattgegeben, als der Auftraggeber verpflichtet ist, der Antragstellerin binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution den Betrag von Euro 2.500.-- für die von dieser für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr zu ersetzen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "Hochwasser-Sofortmaßnahmen 2005, Ufersanierung Oberpinzgau/Erd- und Flussbauarbeiten" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, Postfach 527, 5010 Salzburg, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wird dem Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** GesmbH, und 2. B*** GmbH & Co KG, beide vertreten durch X*** Rechtsanwaltspartnerschaft, vom 7.12.2005, den Auftraggeber zum Ersatz der jeweiligen Pauschalgebühren in Höhe von jeweils Euro 2.500.-- zu verpflichten, insofern stattgegeben, als der Auftraggeber verpflichtet ist, der Antragstellerin binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution den Betrag von Euro 2.500.-- für die von dieser für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 177 Abs. 5 BVergG, § 74 Abs. 2 AVGRechtsgrundlage: Paragraph 177, Absatz 5, BVergG, Paragraph 74, Absatz 2, AVG

III.römisch drei.

Im Nachprüfungsverfahren gemäß § 162 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), BGBl I Nr. 99/2002, betreffend das Vergabeverfahren "Hochwasser-Sofortmaßnahmen 2005, Ufersanierung Oberpinzgau/Erd- und Flussbauarbeiten" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, Postfach 527, 5010 Salzburg, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wird der Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** GesmbH, und 2. B*** GmbH & Co KG, beide vertreten durch X*** Rechtsanwaltspartnerschaft, vom 7.12.2005, den Auftraggeber zum Ersatz der Kosten der Angebotsstellung, der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verpflichten, zurückgewiesen.Im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2002,, betreffend das Vergabeverfahren "Hochwasser-Sofortmaßnahmen 2005, Ufersanierung Oberpinzgau/Erd- und Flussbauarbeiten" des Auftraggebers Republik Österreich, Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, Postfach 527, 5010 Salzburg, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, wird der Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** GesmbH, und 2. B*** GmbH & Co KG, beide vertreten durch X*** Rechtsanwaltspartnerschaft, vom 7.12.2005, den Auftraggeber zum Ersatz der Kosten der Angebotsstellung, der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verpflichten, zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:§ 177 Abs. 5 BVergG, § 74 Abs. 2 AVGRechtsgrundlage:§ 177 Absatz 5, BVergG, Paragraph 74, Absatz 2, AVG

BEGRÜNDUNG

Mit Schriftsatz vom 7.12.2005 beantragte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. A*** GesmbH, und 2. B*** GmbH & Co KG, (in der Folge Antragstellerin), vertreten durch X*** Rechtsanwaltspartnerschaft, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Kosten des Verfahrens sowie der entrichteten Pauschalgebühren. Hiezu brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass ihr der Auftraggeber mit Telefax vom 30.11.2005 mitgeteilt habe, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren der C*** GmbH (in der Folge C*** oder präsumtive Zuschlagsempfängerin) zu erteilen.

Es handle sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der in einem offenen Verfahren vergeben werden solle. Auftragsgegenstand sei die abschnittsweise Erneuerung bzw. Sanierung von Ufersicherungen an der Salzach zwischen Mittersill und Neukirchen. Die Antragstellerin habe ein Angebot in Höhe von Euro 1.346.870,16 brutto gelegt. Der Angebotspreis sei sohin um ca. 14% über jenem der C*** gelegen.

Mit Telefax vom 2.12.2005 habe die Antragstellerin gemäß § 100 Abs. 3 BVergG um Aufklärung ersucht, ob und inwiefern die Leistungsfähigkeit des präsumtiven Zuschlagsempfängers in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht geprüft worden sei. Konkret, ob und inwiefern der präsumtive Zuschlagsempfänger beabsichtige, den gegenständlichen Auftrag selbst auszuführen bzw. welchen Anteil an Subunternehmerleistungen er angegeben habe, auf welchen Gerätestand er zurückgreifen könne, welche relevanten Referenzen er nachgewiesen habe und ob eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei. Weiters sei um Aufklärung ersucht worden, ob die Einhaltung der Art und Qualität der geforderten Materialien überprüft worden sei bzw. um Mitteilung des Ergebnisses der Überprüfung.Mit Telefax vom 2.12.2005 habe die Antragstellerin gemäß Paragraph 100, Absatz 3, BVergG um Aufklärung ersucht, ob und inwiefern die Leistungsfähigkeit des präsumtiven Zuschlagsempfängers in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht geprüft worden sei. Konkret, ob und inwiefern der präsumtive Zuschlagsempfänger beabsichtige, den gegenständlichen Auftrag selbst auszuführen bzw. welchen Anteil an Subunternehmerleistungen er angegeben habe, auf welchen Gerätestand er zurückgreifen könne, welche relevanten Referenzen er nachgewiesen habe und ob eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt worden sei. Weiters sei um Aufklärung ersucht worden, ob die Einhaltung der Art und Qualität der geforderten Materialien überprüft worden sei bzw. um Mitteilung des Ergebnisses der Überprüfung.

Auf diese Informationsanfrage habe der Auftraggeber lediglich bekannt gegeben, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger den niedrigsten Preis angeboten habe und von ihm "Nachweise vorgelegt worden seien". Inhaltlicher Natur seien aber keine Angaben erfolgt. Nach Ansicht der Antragstellerin wäre das Angebot der C*** zwingend auszuscheiden gewesen, da diese lediglich über einen Gerätestand von zwei den Leistungsanforderungen entsprechenden Baggern (23 t), sowie über einen einzigen LKW verfüge. Bei realistischen Arbeitsansätzen sei davon auszugehen, dass bei Normalbetrieb ohne Behinderungen jedenfalls 13 Bagger (23 t) sowie 6 LKW- Dreiachser zum Einsatz kommen müssten. Es sei offensichtlich, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger nicht über den entsprechenden Gerätestand verfüge. Daraus ergebe sich, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger offensichtlich beabsichtige, wesentliche Teile des Auftrages gar nicht selbst auszuführen bzw. Subunternehmervergaben vorgesehen habe. Diese seien jedoch in seinem Angebot nicht angegeben. Weiters verfüge der präsumtive Zuschlagsempfänger nicht über entsprechende Referenzen. Er habe in den letzten fünf Jahren keine einzige vergleichbare Arbeit durchgeführt, allenfalls seien von ihm Bagger bereitgestellt und somit "in Regie" Arbeiten im Bereich des Wasserbaus durchgeführt worden. Keinesfalls habe dieser jedoch in Eigenverantwortung - im Besonderen im Ausmaß der erforderlichen Koordinationsmaßnahmen zu gegenständlichem Auftrag - auch nur einen einzigen Auftrag durchgeführt, welcher auch nur im Entferntesten mit dem gegenständlichen Auftrag vergleichbar wäre. Nach den Informationen, die der Antragstellerin zur Verfügung stünden, habe der präsumtive Zuschlagsempfänger bis dato auch noch keine relevante Bezugsquelle nachgewiesen, sodass das von ihm zu liefernde Material hinsichtlich Art, Qualität und Güte vom Antragsgegner überhaupt nicht geprüft werden habe können bzw. entspräche das vom präsumtiven Zuschlagsempfänger eingesetzte Material nicht den ausgeschriebenen Anforderungen. Speziell sei unter anderem auf die Position 32 03 02F (Ausschreibungsteil B) zu verweisen, wonach konkret Granit-, Gneis- oder Klammkalksteine anzuliefern seien. Im Besonderen müsse zur Überprüfung der "Bruch" angegeben werden. Es sei bereits aufgrund des vorliegenden Preisunterschiedes davon auszugehen, dass kein gleichwertiges Material angegeben und kalkuliert worden sei. Auch sei keine konkrete Liefermöglichkeit angegeben worden. Die Nichtangabe eines Steinbruches bzw. die Angabe von qualitativ nicht gleichwertigem Material stelle einen Ausscheidenstatbestand dar. Die Antragstellerin gehe weiters davon aus, dass der Auftraggeber nicht geprüft habe, ob und inwiefern der gegenständliche Auftrag im Vergleich zum bisherigen Umsatzvolumen des präsumtiven Zuschlagsempfängers eine Kapazitätsüberschreitung darstelle, welche logistisch wie auch finanziell für diesen nicht bewältigbar sei. Da das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht ausgeschieden worden sei, sei offensichtlich davon auszugehen, dass der Auftraggeber keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt habe. Eine solche hätte zu einem Ausscheiden des Angebotes der C*** führen müssen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde von der Antragstellerin bestätigt, dass sie die Ausschreibung nicht angefochten habe und auch vom Auftraggeber keine Aufklärung zu den Ausschreibungsbestimmungen verlangt habe. Zur Nichtvorlage des Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplans wurde ergänzend vorgebracht, dass es der Auftraggeber verabsäumt habe, einen konkreten Anfangstermin der Arbeiten zu nennen. Es sei sohin nicht möglich gewesen, den geforderten Plan seriös auszuarbeiten. Deshalb müsse auch der von der C*** vorgelegte Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan falsche Eckdaten beinhalten. Die Leistungsansätze, die die C*** im Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan angegeben habe, seien völlig unrealistisch. Realistischer Weise sei bei einem Volleinsatz von 78 Arbeitstagen ein Baggereinsatz von 13 Großgeräten notwendig. In der Geräteliste der C*** seien jedoch nur fünf Bagger angegeben. Davon seien für gegenständliche Arbeiten aber lediglich drei Bagger geeignet, zwei jedoch ungeeignet. Aufgrund der von der C*** vorgelegten Geräteliste sei evident, dass mit den genannten Geräten, insbesondere den Baggern und LKWs die wesentlichen Leistungen nicht erbracht werden könnten. Die Nachnennung eines Subunternehmers durch die C*** sei unzulässig und würde eine nachträgliche Verbesserung deren Leistungsfähigkeit darstellen. In diesem Zusammenhang werde auf die §§ 70 und 98 BVergG verwiesen.Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde von der Antragstellerin bestätigt, dass sie die Ausschreibung nicht angefochten habe und auch vom Auftraggeber keine Aufklärung zu den Ausschreibungsbestimmungen verlangt habe. Zur Nichtvorlage des Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplans wurde ergänzend vorgebracht, dass es der Auftraggeber verabsäumt habe, einen konkreten Anfangstermin der Arbeiten zu nennen. Es sei sohin nicht möglich gewesen, den geforderten Plan seriös auszuarbeiten. Deshalb müsse auch der von der C*** vorgelegte Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan falsche Eckdaten beinhalten. Die Leistungsansätze, die die C*** im Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan angegeben habe, seien völlig unrealistisch. Realistischer Weise sei bei einem Volleinsatz von 78 Arbeitstagen ein Baggereinsatz von 13 Großgeräten notwendig. In der Geräteliste der C*** seien jedoch nur fünf Bagger angegeben. Davon seien für gegenständliche Arbeiten aber lediglich drei Bagger geeignet, zwei jedoch ungeeignet. Aufgrund der von der C*** vorgelegten Geräteliste sei evident, dass mit den genannten Geräten, insbesondere den Baggern und LKWs die wesentlichen Leistungen nicht erbracht werden könnten. Die Nachnennung eines Subunternehmers durch die C*** sei unzulässig und würde eine nachträgliche Verbesserung deren Leistungsfähigkeit darstellen. In diesem Zusammenhang werde auf die Paragraphen 70 und 98 BVergG verwiesen.

Richtig sei, dass die Antragstellerin das K3-Blatt nicht mit dem Angebot abgegeben, sondern erst am 11.11.2005 nachgereicht habe. Dies stelle jedoch einen behebbaren Mangel dar, da die Antragstellerin dadurch das Angebot nicht verändern könne. Eine firmenmäßige Fertigung dieser Nachreichung sei nicht notwendig. Hinsichtlich der Nachreichung des K3-Blattes sei vom Auftraggeber kein Ausscheidenstatbestand gemäß BVergG normiert worden. Weiters wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass nicht gefordert gewesen sei, die einzelnen Preiszusammenstellungen im Abgabeleistungsverzeichnis (Abgabe-LV) händisch auszufüllen. Dies auch deshalb, da die Gesamtpreiszusammenstellung auf Seite 78 des Abgabe-LV sämtliche Einzelinformationen beinhalte und aufgrund des in der ÖNORM festgelegten Kontrollverfahrens eine Manipulation daher gar nicht möglich wäre.

Die Antragstellerin legte in der Folge ein "Gutachten" vor, welches ihrer Ansicht nach beweise, dass das Material der von der C*** als Zulieferer angegebenen Fa. D*** die in der Ausschreibung geforderte Art und Qualität nicht erfülle. Zum Materialbezug von der Fa. E*** wurde darauf verwiesen, dass es sich hiebei um "Diabas" handle, welcher preislich viel günstiger als das in der Ausschreibung geforderte Material sei. Eine vertiefte Angebotsprüfung hätte dies ergeben müssen. Bei Einsatz von "Diabas" durch die Antragstellerin wäre ihr Angebot billiger gewesen als jenes der C***. Hinsichtlich der Auslegung betreffend diverse Unklarheiten in der Ausschreibung verwies die Antragstellerin auf die Bestimmungen der §§ 914 u. 915 ABGB sowie darauf, dass etwa auf den Seiten 13 und 15 des Leistungsverzeichnisses "Überschriften" ohne Kapitelzahl enthalten seien. Auch seien die "projektspezifischen Unterlagen" gemäß Kapitelzahl 7.5.5 des LV nicht als wesentliche Unterlagen definiert worden.Die Antragstellerin legte in der Folge ein "Gutachten" vor, welches ihrer Ansicht nach beweise, dass das Material der von der C*** als Zulieferer angegebenen Fa. D*** die in der Ausschreibung geforderte Art und Qualität nicht erfülle. Zum Materialbezug von der Fa. E*** wurde darauf verwiesen, dass es sich hiebei um "Diabas" handle, welcher preislich viel günstiger als das in der Ausschreibung geforderte Material sei. Eine vertiefte Angebotsprüfung hätte dies ergeben müssen. Bei Einsatz von "Diabas" durch die Antragstellerin wäre ihr Angebot billiger gewesen als jenes der C***. Hinsichtlich der Auslegung betreffend diverse Unklarheiten in der Ausschreibung verwies die Antragstellerin auf die Bestimmungen der Paragraphen 914, u. 915 ABGB sowie darauf, dass etwa auf den Seiten 13 und 15 des Leistungsverzeichnisses "Überschriften" ohne Kapitelzahl enthalten seien. Auch seien die "projektspezifischen Unterlagen" gemäß Kapitelzahl 7.5.5 des LV nicht als wesentliche Unterlagen definiert worden.

In einer Äußerung vom 3.1.2006 hat die Antragstellerin ergänzend vorgebracht, dass es sich bei den vom Auftraggeber geltend gemachten Mängeln um behebbare Mängel handle. Der Auftraggeber bringe im Nachhinein lediglich formaliter Punkte vor, die für diesen zur Beurteilung jedoch nicht relevant gewesen wären. Ansonsten hätte er - unter Setzung einer Nachfrist - um weitere Aufklärung angefragt. Im gegenteiligen Fall hätte er das Angebot der Antragstellerin wohl ausgeschieden.

Eine Nichtabgabe von K-Blättern mit dem Angebot stelle gemäß der Rechtsprechung des BVA jedenfalls einen behebbaren Mangel dar. Der Auftraggeber sei offensichtlich mit den Auskünften der Antragstellerin zum Baustelleneinrichtungsplan bzw. der Ressourcenplanung zufrieden gewesen. Im gegenteiligen Fall hätte der Auftraggeber die Antragstellerin darauf hinweisen müssen, dass deren Auskünfte nicht hinreichend seien und die Antragstellerin zur Mängelbehebung auffordern müssen.

Die mangelnde Fertigung der Nachsendung vom 11.11.2005 stelle - wenn überhaupt - allenfalls einen behebbaren Mangel dar. Es liege jedenfalls ein vollständiges und rechtsgültiges Angebot der Antragstellerin vor.

Es sei festzuhalten, dass der Auftrageber das Angebot der C*** gar nicht geprüft habe, geschweige denn einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen habe. Deren Angaben zum Nachweis der Leistungsfähigkeit seien ungeprüft und unreflektiert übernommen worden. In seiner Stellungnahme zur einstweiligen Verfügung habe der Auftraggeber noch mit dem Termindruck der Arbeiten argumentiert. Nunmehr sei aber nach Ansicht des Auftraggebers eine Projektrealisierung in nur 45 Arbeitstagen offenbar realistisch. Einziges Motiv der C*** sei es offensichtlich, den gegenständlichen Auftrag vollständig bzw. mit jedenfalls mehr als 90% weiterzugeben. Der Geschäftsführer der C*** habe jedenfalls angegeben, dass ein entsprechender Vertrag mit der "F*** " vorliege. Auch sei es so, dass entgegen den Angaben der C*** sehr wohl Fremdgeräte eingesetzt werden sollen. Dies sei offensichtlich vom Auftraggeber gar nicht geprüft worden.

Der Auftraggeber, vertreten durch die Finanzprokuratur, übermittelte am 15.12.2005 eine Stellungnahme zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Er brachte vor, dass die Ausführungen der Antragstellerin zur Gänze bestritten würden, soweit nicht einzelne Punkte ausdrücklich als richtig zugestanden würden. Es handle sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, der aus Gründen der Dringlichkeit in einem beschleunigten offenen Verfahren ausgeschrieben worden sei. Für die Vergabe sei das Billigstbieterprinzip festgelegt worden. Die Antragstellerin hätte als Bietergemeinschaft fristgerecht ein Angebot gelegt. Am 3.11.2005 habe die Angebotsöffnung stattgefunden. Es seien insgesamt sieben Angebote eingegangen, wobei eines davon ein Leerangebot gewesen sei.

Die Zuschlagsentscheidung - lautend auf das Angebot der C*** - sei den Bietern mittels Telefax am 30.11.2005 mitgeteilt worden. In Entsprechung des Billigstbieterprinzips sei das Angebot der C*** mit einer Bruttoangebotssumme von Euro 1.181.783,52 an erster Stelle gereiht worden, das Angebot der Antragstellerin habe sich auf Euro 1.346.870,60 brutto belaufen und sei an zweiter Stelle gereiht gewesen.

Unrichtig sei, dass die C*** lediglich über 2 geeignete Bagger (23t) und einen LKW verfüge. Durch Unterfertigung des Angebotes hätten die Bieter rechtsgültig erklärt, u.a. die benötigten Fahrzeuge, Maschinen und Geräte einzusetzen und die Termine einzuhalten. Gemäß Kapitelzahl 7.5.3. der Ausschreibung habe ein Bieter auf Verlangen des Auftraggebers binnen 5 Tagen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Angaben über die technische Ausstattung, etwa Geräte und Maschinen, über die er verfüge oder bei Ausführung der Leistung verfügen werde, vorzulegen. Die C*** sei in diesem Sinne aufgefordert worden, bis spätestens 14.11.2005 Nachweise betreffend ihre technische Ausstattung bekannt zu geben. Diesem Verlangen habe die C*** fristgerecht am 12.11.2005 entsprochen und Angaben über den Gerätestand übermittelt. Aus dieser Mitteilung sei für den Auftraggeber klar und unzweifelhaft ableitbar gewesen, dass die technische Leistungsfähigkeit der C*** hinsichtlich der Ausstattung gegeben sei.

Mit Schreiben vom 8.11.2005 seien sowohl die Antragstellerin als auch die C*** u.a. aufgefordert worden, bis 14.11.2005 einen Baustelleneinrichtungsplan vorzulegen. Die C*** habe fristgerecht den Baustelleneinrichtungsplan, in dem übersichtlich und nachvollziehbar dargelegt worden sei, welche Maschinen in welchem Umfang zum Einsatz kommen würden und wie die personelle Ausstattung erfolgen würde, vorgelegt. Hinsichtlich der Lieferung von Steinmengen sei sogar eine detaillierte Aufschlüsselung der notwendigen LKW-Fuhren und der dafür benötigten Arbeitstage angestellt worden. Demgegenüber habe die Antragstellerin keinen Baustelleneinrichtungsplan vorgelegt. Sie habe hiezu wörtlich ausgeführt: "Der gewünschte Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan (Terminplan) kann erst nach Auftragsvergabe und nach Vorgabe eines Terminplanes durch den Auftraggeber erstellt werden". Die Verpflichtung zur Vorlage des Baustelleneinrichtungsplanes sei von der Antragstellerin nicht angefochten worden. Da sie diesen jedoch nicht vorgelegt habe, wäre deren Angebot daher gemäß § 98 Z 8 BVergG auszuscheiden gewesen. Damit würde ihr auch keine Antragslegitimation zukommen.Mit Schreiben vom 8.11.2005 seien sowohl die Antragstellerin als auch die C*** u.a. aufgefordert worden, bis 14.11.2005 einen Baustelleneinrichtungsplan vorzulegen. Die C*** habe fristgerecht den Baustelleneinrichtungsplan, in dem übersichtlich und nachvollziehbar dargelegt worden sei, welche Maschinen in welchem Umfang zum Einsatz kommen würden und wie die personelle Ausstattung erfolgen würde, vorgelegt. Hinsichtlich der Lieferung von Steinmengen sei sogar eine detaillierte Aufschlüsselung der notwendigen LKW-Fuhren und der dafür benötigten Arbeitstage angestellt worden. Demgegenüber habe die Antragstellerin keinen Baustelleneinrichtungsplan vorgelegt. Sie habe hiezu wörtlich ausgeführt: "Der gewünschte Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan (Terminplan) kann erst nach Auftragsvergabe und nach Vorgabe eines Terminplanes durch den Auftraggeber erstellt werden". Die Verpflichtung zur Vorlage des Baustelleneinrichtungsplanes sei von der Antragstellerin nicht angefochten worden. Da sie diesen jedoch nicht vorgelegt habe, wäre deren Angebot daher gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG auszuscheiden gewesen. Damit würde ihr auch keine Antragslegitimation zukommen.

Beim Vorwurf des Fehlens von Referenzen der C*** handle es sich um reine Spekulation seitens der Antragstellerin. Die C*** habe entsprechende Referenzlisten vorgelegt und ihre technische Leistungsfähigkeit damit klar nachgewiesen.

Richtig sei, dass gemäß dem Leistungsverzeichnis, Position 32 03 02F auch jener Steinbruch namentlich anzugeben gewesen wäre, von dem das Material (Granit-, Gneis-, Klammkalkstein) bezogen werden sollen. Richtig sei auch, dass die C*** diese Angaben im Angebot unterlassen habe. Aber auch die Antragstellerin habe diese Position unausgefüllt gelassen und habe diese auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht bekannt gegeben. Weiters hätte die Antragstellerin auch keinerlei Angaben zur Art, Qualität und Güte der Materialien gemacht. Im Gegensatz dazu habe die C*** mit Fax vom 15.11.2005 Nachweise hinsichtlich der Bezugsquellen vorgelegt. Diese nachträglichen Angaben hätten jedoch keinen Einfluss auf deren Wettbewerbsstellung gehabt.

Am 12.11.2005 habe die C*** einen Subunternehmer namhaft gemacht. Dies in Entsprechung der Ausschreibungsbedingungen (Kapitelzahl 7.5.5), die eine nachträgliche Nennung von Subunternehmern für zulässig erkläre. Dadurch sei die Wettbewerbssituation der C*** aber in keiner Weise verbessert worden.

Weiters brachte der Auftraggeber vor, dass den Ausschreibungsunterlagen ein Datenträger beigelegen habe, auf dem das Kurzleistungsverzeichnis enthalten gewesen sei. Gemäß der Ausschreibung wären die für das Angebot notwendigen Erklärungen sowie die Preiszusammenstellung dessen ungeachtet im Abgabe-LV händisch auszufüllen gewesen. Die Antragstellerin habe die einzelnen Preiszusammenstellungen im Abgabe-LV jedoch nicht händisch ausgefüllt, sondern lediglich die Gesamt-Preiszusammenstellung auf Seite 78 der Ausschreibung. Daher sei das Angebot der Antragstellerin nicht ausschreibungskonform.

Darüber hinaus wäre gemäß Kapitelzahl 7.4. vorgesehen gewesen, dass das Kalkulationsformblatt K3 mit dem Angebot mitzusenden sei. Die C*** habe dieses fristgerecht am 3.11.2005 mit dem Angebot vorgelegt. Die Antragstellerin hingegen habe das K3-Blatt erst am 11.11.2005 - sohin nach Ablauf der Angebotsfrist und nach Angebotsöffnung - übermittelt. Das Angebot der Antragstellerin sei daher fehlerhaft bzw. unvollständig und sohin mit einem unbehebbaren Mangel behaftet gewesen. Auch sei diese Nachsendung nicht firmenmäßig gefertigt gewesen, sondern lediglich von einem Geschäftsführer unterfertigt worden. Das Angebot der Antragstellerin wäre auch bereits aus diesem Grunde auszuscheiden gewesen. Insgesamt sei festzuhalten, dass die Zuschlagsentscheidung nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit dem BVergG erfolgt sei. Da das Angebot der Antragstellerin überdies auszuscheiden gewesen wäre, mangle es ihr an der Antragslegitimation. Die Anträge der Antragstellerin seien daher zurück- bzw. abzuweisen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der Auftraggeber den Vorwurf, dass die Antragstellerin die Beilage "Regelprofile und Übersicht" dem Angebot nicht beigelegt habe, zurückgezogen. Es habe sich bei diesem Vorwurf um ein Versehen des Auftraggebers gehandelt. Klar gestellt wurde weiters, dass sich die Ausführungen zur mangelnden firmenmäßigen Fertigung nicht auf das Angebot der Antragstellerin, sondern lediglich auf die Nachreichung von angeforderten Unterlagen vom 11.11.2005 bezogen hätten. Ergänzend wurde vorgebracht, dass - entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin - die Ausschreibungsunterlage zwingend die Vorlage des Baustelleneinrichtungsplanes binnen fünf Tagen ab Anforderung bei sonstigem Ausscheiden des Angebotes vorsehe. Diese Ausschreibungsbestimmung sei von der Antragstellerin nicht fristgerecht angefochten worden, sodass diese Festlegung für das weitere Vergabeverfahren verbindlich sei. Ihr Angebot wäre somit zwingend auszuscheiden gewesen.

Die Bestimmungen in den Kapitelzahlen 7.4 und 7.5 der Ausschreibung seien so zu verstehen, dass unter "Wesentliche Unterlagen zum Angebot" gemäß Kapitelzahl 7.4 nur das K3-Blatt gemeint sei. Nur dieses sei nach der genannten Bestimmung mit dem Angebot mit zu senden. Die Kapitelbezeichnung 7.5, die aus einem Redaktionsversehen neben dem Begriff "Kalkulationsformblatt K3" stehe, sei korrekter Weise die Kapitelbezeichnung für die Überschrift "Prüfunterlagen". Dies sei offensichtlich und für jeden verständigen Erklärungsempfänger nachvollziehbar, da im gesamten Ausschreibungstext den Kapitelzahlen Überschriften zugeordnet seien und bei anderer Interpretation die Bestimmung des 7.4 keinen Sinn ergeben würde.

Von einem formellen Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei Abstand genommen worden, da ein solches an der Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** nichts geändert hätte. Die C*** habe sämtliche Eignungskriterien erfüllt und den besten Preis geboten. Die Geräteausstattung der C*** sei dem Auftraggeber ausreichend erschienen. Gemäß § 57 Abs. 2 Z 3 BVergG könne der Auftraggeber eine Erklärung verlangen, aus der hervorgehen müsse, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen werde. Diese Erklärung sei dem Auftraggeber vorgelegen. Aus dem Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan der C*** ergebe sich, dass beim angegebenen Einsatz von 6 Großbaggern eine Tagesleistung von 60 Laufmetern zu erreichen sei. Die ausgeschriebene Leistung könne somit innerhalb von 45 Arbeitstagen realisiert werden. Diese Ansätze seien nach den Erfahrungen des Auftraggebers plausibel und nachvollziehbar. Aus dem von der C*** vorgelegten Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan habe der Auftraggeber auch geschlossen, dass der Subunternehmeranteil an den Leistungen gering sein müsse.Von einem formellen Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei Abstand genommen worden, da ein solches an der Zuschlagsentscheidung zugunsten der C*** nichts geändert hätte. Die C*** habe sämtliche Eignungskriterien erfüllt und den besten Preis geboten. Die Geräteausstattung der C*** sei dem Auftraggeber ausreichend erschienen. Gemäß Paragraph 57, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG könne der Auftraggeber eine Erklärung verlangen, aus der hervorgehen müsse, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Bauvorhabens verfügen werde. Diese Erklärung sei dem Auftraggeber vorgelegen. Aus dem Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan der C*** ergebe sich, dass beim angegebenen Einsatz von 6 Großbaggern eine Tagesleistung von 60 Laufmetern zu erreichen sei. Die ausgeschriebene Leistung könne somit innerhalb von 45 Arbeitstagen realisiert werden. Diese Ansätze seien nach den Erfahrungen des Auftraggebers plausibel und nachvollziehbar. Aus dem von der C*** vorgelegten Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan habe der Auftraggeber auch geschlossen, dass der Subunternehmeranteil an den Leistungen gering sein müsse.

Der Auftraggeber gestand zu, dass er die Gesamtgeräteeinsatzstunden aus dem K7-Blatt der C*** nicht rückgerechnet habe. Auch sei eine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich realistischer Leistungsansätze nicht durchgeführt worden. Ebenso sei die Befugnis und Leistungsfähigkeit des benannten Subunternehmers "F***" nicht geprüft worden. Aus dem Angebot der C*** sei ersichtlich gewesen, dass diese zur Leistungserbringung keinen Subunternehmer benötigen würde. Die finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. der Umsatz der C*** seien hingegen geprüft worden.

Der Auftraggeber wies weiters darauf hin, dass unter der Kapitelzahl

7.5.2. jene Nachweise angegeben gewesen seien, die in der Folge auch nachgefordert worden seien. Die Bestimmungen der Kapitelzahl 7.5.2. seien von der C*** erfüllt worden. Diese Festlegungen seien von der Antragstellerin nicht bekämpft worden.

Der Auftraggeber brachte zum von der Antragstellerin vorgelegten "Gutachten" betreffend die Steinqualität vor, dass dieses "Papier" keine Aussagen über die Ausschreibungskonformität der Steine treffe, sondern nur die eigene Auffassung der Verfasser wiedergebe und deshalb für das gegenständliche Verfahren gänzlich unbeachtlich sei. In einer Gegenäußerung des Auftraggebers vom 4.1.2006 zur Äußerung der Antragstellerin vom 3.1.2006 wies dieser darauf hin, dass die Antragstellerin darin lediglich ihr bisheriges Vorbringen wiederholt habe. Ergänzend wurde ausgeführt, dass sich aus der Kapitelzahl

7.5.5. der Ausschreibung unzweifelhaft ergebe, dass von den Bietern als projektspezifische Unterlage u.a. ein Baustelleneinrichtungsplan gefordert gewesen sei. Für den Fall der nicht zeitgerechten Vorlage der projektspezifischen Unterlagen sei bereits in der Ausschreibung das Ausscheiden des Angebotes vorgesehen gewesen. Aus Kapitelzahl

7.5.5. ergebe sich eindeutig, dass der Baustelleneinrichtungsplan einen vom Auftraggeber verlangten notwendigen Angebotsteil darstelle; gleichgültig aus welcher Überschrift bzw. Kapitelzahl sich dies letztendlich ergebe. Wenn die Antragstellerin vorbringe, dass die Erstellung des Baustelleneinrichtungsplans unmöglich gewesen sei - was jedoch bestritten werde - so könne sie daraus nichts gewinnen, da sie die Ausschreibung nicht bekämpft habe. Die Antragstellerin sei vom Auftraggeber am 8.11.2005 aufgefordert worden, u.a. den Baustelleneinrichtungsplan vorzulegen. Dies habe die Antragstellerin jedoch bis 14.11.2005, 9.00 Uhr nicht getan. Sie habe im Gegenteil erklärt, den Baustelleneinrichtungsplan erst nach Auftragsvergabe nach Vorgabe eines Terminplans durch den Auftraggeber vorlegen zu können. Aus dieser Formulierung ergebe sich, dass die Antragstellrein den Baustelleneinrichtungsplan im Zuge des Vergabeverfahrens nicht vorlegen werde; "nach Auftragsvergabe" bedeute "nach Abschluss des Vergabeverfahrens". Daher könne sie nicht argumentieren, es liege "Gläubigerverzug" vor. Es treffe nicht zu, dass der Auftraggeber verpflichtet gewesen wäre, der Antragstellerin eine weitere Nachfrist zur Nachreichung des Baustelleneinrichtungsplanes zu gewähren. Diese Nachfrist sei am 8.11.2005 eingeräumt worden und habe am 14.11.2005 um 9.00 Uhr geendet. Der Mangel sei nicht behoben worden. Vielmehr habe die Antragstellerin unzweifelhaft zu erkennen gegeben, dass sie den fehlenden Angebotsbestandteil nicht fristgerecht vorlegen werde. Dies stelle einen zwingenden Ausscheidensgrund dar. Unrichtig sei weiters, dass der Auftraggeber die Leistungsfähigkeit der C*** nicht geprüft hätte. Die Eignungsnachweise gemäß Kapitelzahlen 7.5.2. und 7.5.3. seien von der C*** jedenfalls erbracht worden. Darüber hinausgehende Eignungsnachweise hätte der Auftraggeber von keinem Bieter fordern dürfen. Dem wäre § 67 Abs. 2 BVergG entgegen gestanden. Bezüglich der technischen Leistungsfähigkeit komme hinzu, dass die Regelung des § 57 BVergG taxativ sei. Der Auftraggeber dürfe also keine anderen als die dort genannten Nachweise verlangen. Die Bieter seien laut Ausschreibung gehalten gewesen, eine Erklärung iSd § 57 Abs. 2 Z 3 leg.cit. abzugeben. Unzulässig wäre es, diese Erklärung auf "im Eigentum des Bieters stehende Geräte" zu beschränken. Es mache also für die frage der technischen Leistungsfähigkeit keinen Unterschied, ob ein Bieter selbst Eigentümer, Mieter, Leasingnehmer etc. des einzusetzenden Gerätes sei.7.5.5. ergebe sich eindeutig, dass der Baustelleneinrichtungsplan einen vom Auftraggeber verlangten notwendigen Angebotsteil darstelle; gleichgültig aus welcher Überschrift bzw. Kapitelzahl sich dies letztendlich ergebe. Wenn die Antragstellerin vorbringe, dass die Erstellung des Baustelleneinrichtungsplans unmöglich gewesen sei - was jedoch bestritten werde - so könne sie daraus nichts gewinnen, da sie die Ausschreibung nicht bekämpft habe. Die Antragstellerin sei vom Auftraggeber am 8.11.2005 aufgefordert worden, u.a. den Baustelleneinrichtungsplan vorzulegen. Dies habe die Antragstellerin jedoch bis 14.11.2005, 9.00 Uhr nicht getan. Sie habe im Gegenteil erklärt, den Baustelleneinrichtungsplan erst nach Auftragsvergabe nach Vorgabe eines Terminplans durch den Auftraggeber vorlegen zu können. Aus dieser Formulierung ergebe sich, dass die Antragstellrein den Baustelleneinrichtungsplan im Zuge des Vergabeverfahrens nicht vorlegen werde; "nach Auftragsvergabe" bedeute "nach Abschluss des Vergabeverfahrens". Daher könne sie nicht argumentieren, es liege "Gläubigerverzug" vor. Es treffe nicht zu, dass der Auftraggeber verpflichtet gewesen wäre, der Antragstellerin eine weitere Nachfrist zur Nachreichung des Baustelleneinrichtungsplanes zu gewähren. Diese Nachfrist sei am 8.11.2005 eingeräumt worden und habe am 14.11.2005 um 9.00 Uhr geendet. Der Mangel sei nicht behoben worden. Vielmehr habe die Antragstellerin unzweifelhaft zu erkennen gegeben, dass sie den fehlenden Angebotsbestandteil nicht fristgerecht vorlegen werde. Dies stelle einen zwingenden Ausscheidensgrund dar. Unrichtig sei weiters, dass der Auftraggeber die Leistungsfähigkeit der C*** nicht geprüft hätte. Die Eignungsnachweise gemäß Kapitelzahlen 7.5.2. und 7.5.3. seien von der C*** jedenfalls erbracht worden. Darüber hinausgehende Eignungsnachweise hätte der Auftraggeber von keinem Bieter fordern dürfen. Dem wäre Paragraph 67, Absatz 2, BVergG entgegen gestanden. Bezüglich der technischen Leistungsfähigkeit komme hinzu, dass die Regelung des Paragraph 57, BVergG taxativ sei. Der Auftraggeber dürfe also keine anderen als die dort genannten Nachweise verlangen. Die Bieter seien laut Ausschreibung gehalten gewesen, eine Erklärung iSd Paragraph 57, Absatz 2, Ziffer 3, leg.cit. abzugeben. Unzulässig wäre es, diese Erklärung auf "im Eigentum des Bieters stehende Geräte" zu beschränken. Es mache also für die frage der technischen Leistungsfähigkeit keinen Unterschied, ob ein Bieter selbst Eigentümer, Mieter, Leasingnehmer etc. des einzusetzenden Gerätes sei.

Überdies vermische die Antragstellerin die Begriffe Subunternehmer und Zulieferer; es könne nicht so sein, dass - wie die Antragstellerin vorgebracht habe - die C*** 90% des Auftrages an Subunternehmer vergeben wolle, wenn doch angeblich 95% des Auftrages auf den Materialpreis und sohin auf Zulieferer entfallen sollen. Auf Grund des Vorbringens der Antragstellerin, des Auftraggebers sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung und den Unterlagen des Vergabeverfahrens wurde folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:

Der gegenständliche Bauauftrag wurde unter www.salzburg.gv.at und am 18.10.2005 im Amtlichen Lieferungsanzeiger bekannt gemacht. Auftraggeber ist die Republik Österreich, Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg. Als vergebende Stelle war das Amt der Salzburger Landesregierung, Landesbaudirektion, Fachabteilung 6/6-Wasserwirtschaft, bestimmt. Es handelt sich um ein beschleunigtes offenes Verfahren im Unterschwellenbereich. Der geschätzte Auftragswert belief sich auf Euro 1.140.000.-- netto. Auftragsgegenstand sind Erd- und Flussbauarbeiten zur Sanierung und Sicherung der Salzachufer im Pinzgau. Es sollen die beschädigten Uferabschnitte an der Salzach zwischen Wald und Mittersill, die vom Hochwasser 2005 beschädigt wurden, saniert werden. Hiezu sind Wasserbausteine im Umfang von ca.

2.500 lfm notwendig. Als Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis vorgesehen.

Die Angebotsöffnung fand am 3.11.2005 statt. Es sind insgesamt 8 Angebote eingelangt. Das Angebot der C*** war mit einem Angebotspreis von Euro 1.181.783,52 brutto an erster Stelle gereiht. Das Angebot der Antragstellerin wies einen Bruttoangebotspreis von Euro 1.346.870,16 auf und war damit an zweiter Stelle gereiht. Die Ausschreibung wurde nicht bekämpft. Zu keiner Ausschreibungsbestimmung wurde von der Antragstellerin Aufklärung verlangt (übereinstimmende Angaben des Antragstellervertreters und des Auftraggebervertreters in der mündlichen Verhandlung). Die Ausschreibungsbestimmung unter der Kapitelzahl 7.4, die die Überschrift "Wesentliche Unterlagen zum Angebot" trägt, lautet: "Mit dem Angebot mitzusenden ist 7.5. Kalkulationsformblatt K3". Der folgenden Überschrift "Prüfunterlagen" ist keine Kapitelzahl zugeordnet. Unter der Überschrift "Prüfunterlagen" ist ausgeführt:

"Den Nachweis der Befugnis, Eignung, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit legt der Bieter auf Verlangen des AG innerhalb von 5 Tagen vor: Bei Nichterfüllung der Mindestanforderungen wird das Angebot ausgeschieden".

Gemäß 7.5.1. sind zum Nachweis der Befugnis auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen:

  • -Strichaufzählung
    [....]
Gemäß 7.5.2. sind zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen:
  • -Strichaufzählung
    [....]
Gemäß 7.5.3. sind zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen:
  • -Strichaufzählung
    Referenzliste der in den letzten 5 Jahren erbrachten Leistungen
[...]
  • -Strichaufzählung
    Angaben über die personelle Ausstattung [..]
  • -Strichaufzählung
    Angaben über die technische Ausstattung [....]
  • -Strichaufzählung
    [....]
Gemäß 7.5.4. sind zum Nachweis der Zuverlässigkeit auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen:
  • -Strichaufzählung
    [....]
Gemäß 7.5.5. sind als projektspezifische Unterlagen auf Verlangen des Auftraggebers vorzulegen:
  • -Strichaufzählung
    Kalkulationsformblätter K7 für alle wesentlichen Positionen
  • -Strichaufzählung
    Baustelleneinrichtungsplan
  • -Strichaufzählung
    Personaleinsatz und Geräteeinsatzliste
  • -Strichaufzählung
    Kalkulationsformblätter K7 für alle übrigen Positionen
  • -Strichaufzählung
    Subunternehmerliste
Gemäß Kapitelzahl 7.6., Überschrift "Firmenvollmacht", war der Vertreter des Bieters im Vergabeverfahren zu nennen. Unter der Kapitelzahl 7.7. waren vom Bieter die einzusetzenden Arbeitskräfte einzutragen. Unter der Kapitelzahl 7.8. waren mögliche Subunternehmer bekannt zu geben.
Nach Kapitelzahl 8.4, Überschrift "Datenträgeraustausch", mussten die "für das Angebot notwendigen Erklärungen sowie die Preiszusammenstellung weiterhin im Abgabe-LV händisch ausgefüllt werden".
Dem Angebot der Antragstellerin waren u.a. nicht beigelegt:
  • -Strichaufzählung
    K7-Blätter für alle wesentlichen Positionen
  • -Strichaufzählung
    K3-Blatt
  • -Strichaufzählung
    Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan (Terminplan)
  • -Strichaufzählung
    Personaleinsatz- und Geräteeinsatzliste
Nicht ausgefüllt hat die Antragstellerin die einzelnen Preiszusammenstellungen, sondern lediglich die Gesamt-Preiszusammenstellung auf Seite 78 des Leistungsverzeichnisses. Mit Telefax vom 8.11.2005 wurde die Antragstellerin vom Auftraggeber aufgefordert, bis 14.11.2005, 9.00 Uhr u.a. folgende Unterlagen vorzulegen:
  • -Strichaufzählung
    Referenzliste der in den letzten 5 Jahren erbrachten Leistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der AG [ ]
  • -Strichaufzählung
    Angaben über die technische Ausstattung, wie Betriebsanlagen, Geräte und Maschinen, über die der Unternehmer verfügt oder bei der Ausführung der Leistung verfügen wird
  • -Strichaufzählung
    Angaben über die personelle Ausstattung, über die der Unternehmer verfügt oder bei der Ausführung der Leistung verfügen wird Weiters wurden folgende projektspezifischen Unterlagen angefordert:
  • -Strichaufzählung
    K3-Blatt
  • -Strichaufzählung
    K7-Blätter für alle wesentlichen Positionen
  • -Strichaufzählung
    Baustelleneinrichtungs- und Baustellenabwicklungsplan (Terminplan)
  • -Strichaufzählung
    Personaleinsatz und Geräteeinsatzliste
Mit Schreiben vom 11.11.2005, welches nicht firmenmäßig gefertigt war, hat die Antragstellerin u.a. die Referenzlisten und Angaben über die personelle und technische Ausstattung sowie das K3-Blatt und die K7-Blätter nachgereicht. Betreffend den nachgeforderten Baustelleinrichtungs- und -abwicklungsplan wurde mitgeteilt, dass dieser "erst nach Auftragsvergabe nach Vorgabe eines Terminplanes durch den Auftraggeber erstellt werden kann". Der Baustelleinrichtungs- und -abwicklungsplan wurde demnach auch nach ausdrücklicher Aufforderung seitens des Auftraggebers nicht vorgelegt.
Dem Angebot der C*** waren u.a. nicht beigelegt:
  • -Strichaufzählung
    K7-Blätter
  • -Strichaufzählung
    Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan (Terminplan)
  • -Strichaufzählung
    Personaleinsatz- und Geräteeinsatzliste
Ferner wurden die Kapitelzahlen 7.6. und 7.7. im Angebot nicht ausgefüllt. Auch Kapitelzahl 7.8., unter der Subunternehmer zu nennen gewesen wären, wurde von der C*** nicht ausgefüllt. Mit Telefax vom 8.11.2005 wurde die C*** vom Auftraggeber aufgefordert, bis 14.11.2005, 9.00 Uhr, u.a. folgende Unterlagen vorzulegen:
  • -Strichaufzählung
    Referenzliste der in den letzten 5 Jahren erbrachten Leistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der AG [ ]
  • -Strichaufzählung
    Angaben über die technische Ausstattung , wie Betriebsanlagen, Geräte und Maschinen, über die der Unternehmer verfügt oder bei der Ausführung der Leistung verfügen wird
  • -Strichaufzählung
    Angaben über die personelle Ausstattung, über die der Unternehmer verfügt oder bei der Ausführung der Leistung verfügen wird
  • -Strichaufzählung
    Bekanntgabe, von welchem Unternehmen das zur Ausführung der Uferschutzbauten notwendige Steinmaterial angeliefert wird Weiters wurden angefordert:
  • -Strichaufzählung
    K7-Blätter für alle wesentlichen Positionen
  • -Strichaufzählung
    Baustelleneinrichtungs- und Baustellenabwicklungsplan (Terminplan)
  • -Strichaufzählung
    Personaleinsatz und Geräteeinsatzliste
Ferner wurde die C*** aufgefordert, die im Angebot nicht ausgefüllten Kapitelzahlen 7.6. und 7.7. bis 14.11.2005 ausgefüllt nachzureichen.
Mit Schreiben vom 12.11.2005 hat die C***u.a. eine Referenzliste, eine Geräteliste, ein Schreiben eines Steinezulieferers und die ausgefüllten Kapitelzahlen 7.6. und 7.7. des Abgabe-LV nachgereicht. Weiters wurde unter Kapitelzahl 7.8. des LV als Subunternehmer die "F***" genannt. Auch der geforderte Baustelleneinrichtungs- und Abwicklungsplan sowie die K7-Blätter wurden übermittelt. Mit Schreiben des Auftraggebers vom 14.11.2005 wurde die C*** ergänzend aufgefordert, von den am 12.11.2005 schriftlich bekannt gegebenen Steinezulieferern (Anm.:G***, D***, H***/I*** und E***) Bestätigungen betreffend den Lieferumfang und den Lieferzeitraum vorzulegen. In der Folge wurden mit Schreiben vom 15.11.2005 Bestätigungen der Firmen D*** bzw. E*** vorgelegt.
Weitere Nachforderungen bzw. "Mängelbehebungsaufträge" seitens des Auftraggebers sind nicht ergangen.
Die Zuschlagsentscheidung wurde sämtlichen Bietern nachweislich am 30.11.2005 per Telefax mitgeteilt.
Mit Schreiben vom 2.12.2005 hat die Antragstellerin den Auftraggeber ersucht, die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt zu geben. Mit gleichem Schreiben wurde Auskunft zu diversen Fragen erbeten. Mit Telefax vom selben Tag hat der Auftraggeber mitgeteilt, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Angebot der C*** als "Merkmal und Vorteil" den niedrigsten Preis habe. Weiters wurde mitgeteilt, dass die von ihr vorgelegten Nachweise betreffend die Befugnis, Eignung, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vom Auftraggeber geprüft und für ausreichend erachtet worden seien.
Mit Schriftsatz vom 7.12.2005 wurde von der Antragstellerin ein Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Bescheid des BVA vom 14.12.2005 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber untersagt, bis längstens 7.1.2006 den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.
Am 13.12.2005, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 14.12.2005, stellte die C*** GmbH, vertreten durch Y***, Rechtsanwälte, einen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gemäß § 167 BVergG. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt am 29.12.2005 hat die C*** den Teilnahmeantrag zurückgezogen. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Parteienvorbringen, den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und den sonstigen unbedenklichen Urkunden sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.Am 13.12.2005, beim Bundesvergabeamt eingelangt am 14.12.2005, stellte die C*** GmbH, vertreten durch Y***, Rechtsanwälte, einen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 167, BVergG. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt am 29.12.2005 hat die C*** den Teilnahmeantrag zurückgezogen. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Parteienvorbringen, den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und den sonstigen unbedenklichen Urkunden sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.
Der vorliegende Antrag ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:
I. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:römisch eins. Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Zulässigkeit des Antrages:
Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, ist öffentlicher Auftraggeber iSv § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG. Dem Vergabeverfahren liegt ein Auftrag iSv § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG zugrunde. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens liegt bei Euro 1.140.000.--, sodass es sich gemäß § 9 Abs. 2 BVergG iVm § 1 Z 3 Schwellenwerte-Verordnung 2005, BGBl II Nr. 56/2005, um ein Verfahren im Unterschwellenbereich handelt. Es handelt sich um ein beschleunigtes offenes Verfahren. Das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundeswasserbauverwaltung, vertreten durch den Landeshauptmann von Salzburg, ist öffentlicher Auftraggeber iSv Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Dem Vergabeverfahren liegt ein Auftrag iSv Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG zugrunde. Der geschätzte Auftragswert des Vorhabens liegt bei Euro 1.140.000.--, sodass es sich gemäß Paragraph 9, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Paragraph eins, Ziffer 3, Schwellenwerte-Verordnung 2005, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 56 aus 2005,, um ein Verfahren im Unterschwellenbereich handelt. Es handelt sich um ein beschleunigtes offenes Verfahren. Das Bundesvergabeamt ist zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.
Gemäß § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG handelt es sich bei der Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Verständigung des Auftraggebers von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens iSd § 163 Abs. 2 leg.cit. wurde ordnungsgemäß durchgeführt, die Pauschalgebühren wurden entrichtet. Der Antrag war rechtzeitig iSd § 169 Abs. 2 Z 1 lit. c BVergG. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde und das Verfahren auch nicht widerrufen wurde, ist der Antrag daher grundsätzlich zulässig.Gemäß Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG handelt es sich bei der Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Verständigung des Auftraggebers von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens iSd Paragraph 163, Absatz 2, leg.cit. wurde ordnungsgemäß durchgeführt, die Pauschalgebühren wurden entrichtet. Der Antrag war rechtzeitig iSd Paragraph 169, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, BVergG. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde und das Verfahren auch nicht widerrufen wurde, ist der Antrag daher grundsätzlich zulässig.
II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:römisch zwei. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:
Zu Spruchpunkt I.:Zu Spruchpunkt römisch eins.:

Gemäß § 162 Abs. 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen zuständigGemäß Paragraph 162, Absatz 2, BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. 1.Ziffer eins
    zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
  2. 2.Ziffer 2
    zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 163 Abs. 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Bei der Zuschlagsentscheidung in einem offenen Verfahren handelt es sich gemäß § 20 Z 13 lit. sublit. aa BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers. Weiters ist zu prüfen, ob auch die weitere Voraussetzung des § 163 Abs. 1 BVergG vorliegt, nämlich dass dem Antragsteller durch die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Einem Antragsteller kann nur dann ein Schaden erwachsen, wenn sein Angebot geeignet gewesen wäre, für die Zuschlagserteilung in Betracht gezogen zu werden. Mangelt es einem Angebot bereits an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hierzu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichthof und dem folgend, das Bundesvergabeamt, bereits wiederholt ausgesprochen haben - die Antragslegitimation iSv § 163 Abs. 1 BVergG 2002 zu verneinen (vgl. VwGH 3.1.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 5.8.2005, 04N-70/05-26 u.a.). Der von der Antragstellerin geltend gemachte Schaden kann dieser gar nicht entstehen, da deren Angebot - wie im Folgenden dargelegt - auszuscheiden gewesen wäre (vgl. BVA vom 18.12.2003, 17N-111/03-27). Gemäß § 98 Z 8 BVergG sind u.a. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote [....], fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind [....] auszuscheiden. Das Angebot der Antragstellerin wäre aus folgendem Grund auszuscheiden gewesen:Gemäß Paragraph 163, Absatz eins, BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Bei der Zuschlagsentscheidung in einem offenen Verfahren handelt es sich gemäß Paragraph 20, Ziffer 13, lit. Sub-Litera, a, a, BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers. Weiters ist zu prüfen, ob auch die weitere Voraussetzung des Paragraph 163, Absatz eins, BVergG vorliegt, nämlich dass dem Antragsteller durch die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Einem Antragsteller kann nur dann ein Schaden erwachsen, wenn sein Angebot geeignet gewesen wäre, für die Zuschlagserteilung in Betracht gezogen zu werden. Mangelt es einem Angebot bereits an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hierzu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichthof und dem folgend, das Bundesvergabeamt, bereits wiederholt ausgesprochen haben - die Antragslegitimation iSv Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002 zu verneinen vergleiche VwGH 3.1.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 5.8.2005, 04N-70/05-26 u.a.). Der von der Antragstellerin geltend gemachte Schaden kann dieser gar nicht entstehen, da deren Angebot - wie im Folgenden dargelegt - auszuscheiden gewesen wäre vergleiche BVA vom 18.12.2003, 17N-111/03-27). Gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG sind u.a. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote [....], fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind [....] auszuscheiden. Das Angebot der Antragstellerin wäre aus folgendem Grund auszuscheiden gewesen:
Nach den Bestimmungen der Ausschreibung unter Kapitelzahl 7.5.5 ist der Baustelleneinrichtungsplan auf Anforderung des Auftraggebers binnen 5 Tagen nachzureichen. Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, hat sie den Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan - trotz Aufforderung des Auftraggebers gemäß Kapitelzahl 7.5.5. - nicht fristgerecht innerhalb von 5 Tagen ab Auforderung vorgelegt. Der Auftraggeber hat die Antragstellerin, wie in der Ausschreibung vorgesehen, unmissverständlich zur Vorlage des Baustelleneinrichtungs- und - abwicklungsplanes binnen 5 Tagen aufgefordert. Die Antragstellerin ist dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen, sondern hat im Schreiben vom 14.11.2005 klar zu erkennen gegeben, dass sie nicht beabsichtige, diese Unterlagen vor Zuschlagserteilung zu erstellen bzw. zu übermitteln. Eine erneute Aufforderung seitens des Auftraggebers zur Vorlage war nicht vorzunehmen. Eine solche würde auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 21 BVergG widersprechen. Die Motive der Antragstellerin für die Nichtvorlage dieser Unterlagen sind ohne Relevanz. Wenn die Antragstellerin nunmehr vorbringt, dass es unmöglich gewesen sei, den Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan zu erstellen, da es der Auftraggeber verabsäumt hätte, die dafür notwendigen zeitlichen Eckdaten bekannt zu geben, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin den Auftraggeber um Aufklärung bzw. Berichtigung von allenfalls unklaren Bestimmungen der Ausschreibung zu ersuchen gehabt (vgl. § 81 Abs. 5 BVerG) bzw. diese Bestimmungen durch Anfechtung der Ausschreibung innerhalb der dafür vorgesehenen Frist zu bekämpfen gehabt hätte. Dies hat die Antragstellerin jedoch, wie sie auch selbst einräumt, unterlassen. Die - wenn auch allenfalls zum Teil nicht den Vorgaben des BVergG entsprechenden - Ausschreibungsbestimmungen sind mangels fristgerechter Bekämpfung der Ausschreibung gemäß § 169 Abs. 2 Z 1 lit.c. leg.cit. BVergG bestandfest geworden und somit dem weiteren Verfahren zugrunde zu legen.Nach den Bestimmungen der Ausschreibung unter Kapitelzahl 7.5.5 ist der Baustelleneinrichtungsplan auf Anforderung des Auftraggebers binnen 5 Tagen nachzureichen. Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, hat sie den Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan - trotz Aufforderung des Auftraggebers gemäß Kapitelzahl 7.5.5. - nicht fristgerecht innerhalb von 5 Tagen ab Auforderung vorgelegt. Der Auftraggeber hat die Antragstellerin, wie in der Ausschreibung vorgesehen, unmissverständlich zur Vorlage des Baustelleneinrichtungs- und - abwicklungsplanes binnen 5 Tagen aufgefordert. Die Antragstellerin ist dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen, sondern hat im Schreiben vom 14.11.2005 klar zu erkennen gegeben, dass sie nicht beabsichtige, diese Unterlagen vor Zuschlagserteilung zu erstellen bzw. zu übermitteln. Eine erneute Aufforderung seitens des Auftraggebers zur Vorlage war nicht vorzunehmen. Eine solche würde auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Paragraph 21, BVergG widersprechen. Die Motive der Antragstellerin für die Nichtvorlage dieser Unterlagen sind ohne Relevanz. Wenn die Antragstellerin nunmehr vorbringt, dass es unmöglich gewesen sei, den Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan zu erstellen, da es der Auftraggeber verabsäumt hätte, die dafür notwendigen zeitlichen Eckdaten bekannt zu geben, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Antragstellerin den Auftraggeber um Aufklärung bzw. Berichtigung von allenfalls unklaren Bestimmungen der Ausschreibung zu ersuchen gehabt vergleiche Paragraph 81, Absatz 5, BVerG) bzw. diese Bestimmungen durch Anfechtung der Ausschreibung innerhalb der dafür vorgesehenen Frist zu bekämpfen gehabt hätte. Dies hat die Antragstellerin jedoch, wie sie auch selbst einräumt, unterlassen. Die - wenn auch allenfalls zum Teil nicht den Vorgaben des BVergG entsprechenden - Ausschreibungsbestimmungen sind mangels fristgerechter Bekämpfung der Ausschreibung gemäß Paragraph 169, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, leg.cit. BVergG bestandfest geworden und somit dem weiteren Verfahren zugrunde zu legen.
Dies bedeutet für den Auftraggeber, dass dieser insbesondere aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 21 BVergG), nicht nachträglich von den von ihm aufgestellten Bedingungen, im Konkreten von der Verpflichtung zur Vorlag des Baustelleinrichtungs- und - abwicklungsplanes binnen 5 Tagen nach Aufforderung, abweichen darf. Alle Bieter müssen nämlich darauf vertrauen können, dass "der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält" (BVA 30.09.2002, N-41/02-27, RPA 2002, 293, oder BVA 05.06.2003, 12N- 32/03-17. In diesem Sinne auch EuGH 22.06.1993 Rs C-243/89, Brücke über den Storebaelt Rz 37 und 39 und EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien Rz 27 und 35, hinsichtlich der Zuschlagskriterien siehe SA des GA Lenz 12.09.1995, Rs C-87/94 Kommission/Belgien Rz 60).Dies bedeutet für den Auftraggeber, dass dieser insbesondere aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Paragraph 21, BVergG), nicht nachträglich von den von ihm aufgestellten Bedingungen, im Konkreten von der Verpflichtung zur Vorlag des Baustelleinrichtungs- und - abwicklungsplanes binnen 5 Tagen nach Aufforderung, abweichen darf. Alle Bieter müssen nämlich darauf vertrauen können, dass "der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält" (BVA 30.09.2002, N-41/02-27, RPA 2002, 293, oder BVA 05.06.2003, 12N- 32/03-17. In diesem Sinne auch EuGH 22.06.1993 Rs C-243/89, Brücke über den Storebaelt Rz 37 und 39 und EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien Rz 27 und 35, hinsichtlich der Zuschlagskriterien siehe SA des GA Lenz 12.09.1995, Rs C-87/94 Kommission/Belgien Rz 60).
Der Baustelleneinrichtungs- und -abwicklungsplan (Terminplan) war also gemäß den eindeutigen Bestimmungen der Kapitelzahl 7.5.5. des LV auf Aufforderung vorzulegen. Da der Baustelleneinrichtungs- und - abwicklungsplan aber von der Antragstellerin tatsächlich nicht vorgelegt wurde, war deren Angebot somit unvollständig. Bereits aus diesem Grund hätte das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden werden müssen.
Der Antragstellerin fehlt somit iSd obiger Darlegungen und der zitierten Rechtsprechung die Antragslegitimation, da ihr Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht gekommen wäre und ihr daher kein Schaden entstehen konnte. Dass der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin - entgegen der gesetzlichen Vorschriften - tatsächlich nicht ausgeschieden hat, vermag daran nichts zu ändern.
Der Ausscheidenstatbestand der Unvollständigkeit des Angebotes (fehlende Vorlage des Baustelleneinrichtungs- und - abwicklungsplanes) war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 29.12.2005. Der Antragstellerin wurde Gelegenheit gegeben, zur Stichhaltigkeit des vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgrundes Stellung zu nehmen [vgl. EUGH 19.6.2003, Rs C- 249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005. 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].
Auf das Vorbringen der Antragstellerin betreffend die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der C*** war nicht mehr einzugehen.
Ein Sachverständigenbeweis, wie von der Antragstellerin im Antrag vom 7.12.2005 begehrt, war daher nicht aufzunehmen.
Zu Spruchpunkt II.:Zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Gemäß § 74 Abs. 2 erster Satz AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten - abweichend von der allgemeinen Regelung des Abs. 1, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat - ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Bei § 177 Abs. 5 BVergG 2002 handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift iSd. § 74 Abs. 2 AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller im Nachprüfungsverfahren), ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber), zusteht.Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, erster Satz AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten - abweichend von der allgemeinen Regelung des Absatz eins,, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat - ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Bei Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift iSd. Paragraph 74, Absatz 2, AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller im Nachprüfungsverfahren), ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber), zusteht.
Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß § 74 Abs. 2 AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen Beteiligten zu entscheiden hat, ohne dass es hiezu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf (vgl. VwGH 6.4.2005, 2004/04/0091, 0092; Thienel/Bratrschovsky Gebührenersatz nach § 177 Abs. 5 BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004, 102ff; BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49, 17.5.2005, 04N-17/05-50; 19.5.2005, 06N-33/05-22; 20.5.2005, 17N- 23/05-42 ua.).Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde - in der Regel in dem die Hauptsache erledigenden Bescheid - auch über den gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen Beteiligten zu entscheiden hat, ohne dass es hiezu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf vergleiche VwGH 6.4.2005, 2004/04/0091, 0092; Thienel/Bratrschovsky Gebührenersatz nach Paragraph 177, Absatz 5, BVergG - wirklich bei Gericht einzuklagen?, ZVB 2004, 102ff; BVA 13.5.2005, 04N-17/05-49, 17.5.2005, 04N-17/05-50; 19.5.2005, 06N-33/05-22; 20.5.2005, 17N- 23/05-42 ua.).
Gemäß § 177 Abs. 5 BVergG 2002 hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.Gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende, Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner.
Für den am 7.12.2005 eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der Antragstellerin nachweislich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.-- entrichtet. Mit Bescheid des BVA vom 14.12.2005, GZ 15N-123/05-10, wurde dem Antrag der Antragstellerin teilweise stattgegeben und dem Auftraggeber längstens bis 7.1.2006 untersagt, im gegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erteilen. Sohin ist jedenfalls von einem "teilweisen Obsiegen" der Antragstellerin iSd § 177 Abs. 5 BVergG auszugehen und war der Auftraggeber zum Ersatz der Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.-- zu verpflichten.Für den am 7.12.2005 eingebrachten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der Antragstellerin nachweislich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.-- entrichtet. Mit Bescheid des BVA vom 14.12.2005, GZ 15N-123/05-10, wurde dem Antrag der Antragstellerin teilweise stattgegeben und dem Auftraggeber längstens bis 7.1.2006 untersagt, im gegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erteilen. Sohin ist jedenfalls von einem "teilweisen Obsiegen" der Antragstellerin iSd Paragraph 177, Absatz 5, BVergG auszugehen und war der Auftraggeber zum Ersatz der Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500.-- zu verpflichten.
Der Antrag der Antragstellerin vom 7.12.2005 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, für den die Antragstellerin nachweislich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500,-- entrichtet hat, wurde mit Spruchpunkt I. des gegenständlichen Bescheides zurückgewiesen. Es kann daher diesbezüglich nicht von einem "teilweisen Obsiegen" der Antragstellerin im Sinne von § 177 Abs. 5 leg. cit gesprochen werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.Der Antrag der Antragstellerin vom 7.12.2005 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, für den die Antragstellerin nachweislich eine Pauschalgebühr in Höhe von Euro 2.500,-- entrichtet hat, wurde mit Spruchpunkt römisch eins. des gegenständlichen Bescheides zurückgewiesen. Es kann daher diesbezüglich nicht von einem "teilweisen Obsiegen" der Antragstellerin im Sinne von Paragraph 177, Absatz 5, leg. cit gesprochen werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
Zu Spruchpunkt III.:Zu Spruchpunkt römisch drei.:

Gemäß § 177 Abs 5 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs 1 oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Gegenstand des Ersatzanspruches nach § 177 Abs 5 leg.cit. sind jedoch ausschließlich bereits entrichtete Pauschalgebühren für Nachprüfungs-, Feststellungs- und Teilnahmeanträge sowie für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Andere Aufwendungen wie beispielsweise Kosten anwaltlicher Vertretung fallen nicht unter diese Bestimmung (vgl. Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 [2005] § 177 Rz 13), weshalb der Antrag zurückzuweisen war.Gemäß Paragraph 177, Absatz 5, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, oder 3 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Gegenstand des Ersatzanspruches nach Paragraph 177, Absatz 5, leg.cit. sind jedoch ausschließlich bereits entrichtete Pauschalgebühren für Nachprüfungs-, Feststellungs- und Teilnahmeanträge sowie für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Andere Aufwendungen wie beispielsweise Kosten anwaltlicher Vertretung fallen nicht unter diese Bestimmung vergleiche Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002 [2005] Paragraph 177, Rz 13), weshalb der Antrag zurückzuweisen war.

Dokumentnummer

VERGT_20060105_15N_123_05_25_00
Quelle: Vergabekontrollbehörden Verg, https://www.ris.bka.gv.at/Verg
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