Norm
AVG §37Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 16 bestehend aus Mag. Hubert Reisner als ersten Stellvertreter des Vorsitzenden, Dr. Ernst Reitermaier als Beisitzer der Auftraggeberseite und Dr. Ulrich E. Zellenberg als Beisitzer der Auftragnehmerseite im Verfahren über den Antrag der A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und Ersatz der Pauschalgebühr betreffend das Vergabeverfahren "Aufzugs- und Förderanlagen für das Projekt VIE-Skylink (Terminalerweiterung Nord-Ost) am Flughafen Wien Schwechat (AP014)" der Auftraggeberin Flughafen Wien AG vertreten durch Y*** Partnerschaft von Rechtsanwälten wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag, das Bundesvergabeamt möge einen Sachverständigen aus dem Bereich Aufzugs- und Förderanlagen (Aufzüge, Fahrtreppen, Fahrsteige) bestellen und ihm die in der mündlichen Verhandlung vom 11. Mai 2005 sowie in dem Schriftsatz vom 15. Mai 2006 genannten Fragen stellen, wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 37, 52 AVGRechtsgrundlage: Paragraphen 37, 52, AVG
II.römisch zwei.
Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Antragsgegnerin dem Angebot der B*** zuschlagen zu wollen, für nichtig erklären", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 320 Abs 1, 325 Abs 1 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 320, Absatz eins, 325, Absatz eins, BVergG 2006
III.römisch drei.
Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem § 319 BVergG 2006 aussprechen, dass die von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von Euro 10.000,-- (Beilage ./J) für den Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin (§ 19a RAO) zu ersetzen ist", wird abgewiesen.Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem Paragraph 319, BVergG 2006 aussprechen, dass die von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von Euro 10.000,-- (Beilage ./J) für den Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin (Paragraph 19 a, RAO) zu ersetzen ist", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: §§ 319 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 319, BVergG 2006
Begründung
Die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, brachte am 18. April 2006 den gegenständlichen Antrag ein. Sie beantragte wie im Spruch unter II. und III. wiedergegeben sowie die Ausnahme von Aktenteilen von der Akteneinsicht und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zum Nachprüfungsantrag verwies die Antragstellerin auf die bereits beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahren betreffend dasselbe Vergabeverfahren zu den Zahlen 16N-36/05 und 16N-133/05. Mit Bescheid vom 1. Juli 2005, 16N-36/05-36 seien Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig erklärt worden. Die Antragstellerin habe ein entsprechendes Angebot sowohl für die Lieferung von Aufzügen als auch für die von Fahrtreppen und Fahrsteigen gelegt. Nach Darstellung des Sachverhaltes brachte sie vor, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei. Die Angaben der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin zu den angebotenen Stromkosten enthielten viel zu niedrige Werte. Diese seien aber technisch falsch und unmöglich. Durch die angebotenen Technologien sei dies nicht erklärbar. Die Anlagen der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin seien gleichwertig. Dies könne nicht in um 58 % niedrigeren Stromkosten im Vergleich zu jenen der Antragstellerin resultieren. Im Verfahren zur Zl. 16N-133/05 habe das Bundesvergabeamt ausdrücklich festgehalten und bescheidmäßig festgestellt, dass die Antriebsleistung zur Bewegung des Eigengewichtes entgegen der Reibung, der Handlauf sowie der Umrichter- und Motorwirkungsgrad nicht berücksichtigt seien. Es würden sich höhere Stromkosten von etwa 10 % - 30 % ergeben. Im Los 2 würde sich ein zusätzlicher Stromverbrauch von 29 % ergeben. Insgesamt würden die Stromkosten um etwa 22 % ansteigen. Dieser Anstieg sei nicht einmal ansatzweise eingetreten. Das präsumtive Bestangebot weise sogar eine Reduktion der Stromkosten von 36 % auf. Das Angebot sei auszuscheiden. Die Antragstellerin erachte sich als Bestbieterin in ihrem subjektiven Recht auf Zuschlagserteilung und Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Angebotslegung und Ergreifung aller nach dem BVergG bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens zur Verfügung stehenden Maßnahmen unter Beweis gestellt. Es wäre ihr der Zuschlag zu erteilen. Sie erleide einen Schaden an entgangenem Deckungsbeitrag und habe bereits Projekt- und Rechtsberatungskosten getragen. Es entgehe ihr ein Referenzprojekt für weitere Ausschreibungen.Die A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte GmbH in der Folge Antragstellerin genannt, brachte am 18. April 2006 den gegenständlichen Antrag ein. Sie beantragte wie im Spruch unter römisch zwei. und römisch drei. wiedergegeben sowie die Ausnahme von Aktenteilen von der Akteneinsicht und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zum Nachprüfungsantrag verwies die Antragstellerin auf die bereits beim Bundesvergabeamt geführten Nachprüfungsverfahren betreffend dasselbe Vergabeverfahren zu den Zahlen 16N-36/05 und 16N-133/05. Mit Bescheid vom 1. Juli 2005, 16N-36/05-36 seien Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen für nichtig erklärt worden. Die Antragstellerin habe ein entsprechendes Angebot sowohl für die Lieferung von Aufzügen als auch für die von Fahrtreppen und Fahrsteigen gelegt. Nach Darstellung des Sachverhaltes brachte sie vor, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei. Die Angaben der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin zu den angebotenen Stromkosten enthielten viel zu niedrige Werte. Diese seien aber technisch falsch und unmöglich. Durch die angebotenen Technologien sei dies nicht erklärbar. Die Anlagen der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin seien gleichwertig. Dies könne nicht in um 58 % niedrigeren Stromkosten im Vergleich zu jenen der Antragstellerin resultieren. Im Verfahren zur Zl. 16N-133/05 habe das Bundesvergabeamt ausdrücklich festgehalten und bescheidmäßig festgestellt, dass die Antriebsleistung zur Bewegung des Eigengewichtes entgegen der Reibung, der Handlauf sowie der Umrichter- und Motorwirkungsgrad nicht berücksichtigt seien. Es würden sich höhere Stromkosten von etwa 10 % - 30 % ergeben. Im Los 2 würde sich ein zusätzlicher Stromverbrauch von 29 % ergeben. Insgesamt würden die Stromkosten um etwa 22 % ansteigen. Dieser Anstieg sei nicht einmal ansatzweise eingetreten. Das präsumtive Bestangebot weise sogar eine Reduktion der Stromkosten von 36 % auf. Das Angebot sei auszuscheiden. Die Antragstellerin erachte sich als Bestbieterin in ihrem subjektiven Recht auf Zuschlagserteilung und Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Angebotslegung und Ergreifung aller nach dem BVergG bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens zur Verfügung stehenden Maßnahmen unter Beweis gestellt. Es wäre ihr der Zuschlag zu erteilen. Sie erleide einen Schaden an entgangenem Deckungsbeitrag und habe bereits Projekt- und Rechtsberatungskosten getragen. Es entgehe ihr ein Referenzprojekt für weitere Ausschreibungen.
Am 21. April 2006 brachte die B*** vertreten durch Z***, Rechtsanwalt, in der Folge in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt, eine Stellungnahme ein. Darin führte sie aus, dass die niedrigen Stromkosten durch technologische Unterschiede erklärbar seien. Vor der nichtig erklärten Zuschlagsentscheidung seien gewisse Details nicht ausgeführt worden. Dies habe die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin mittlerweile nachgeholt. Zur Ausarbeitung der Formel zum Vergleich der Stromkosten und zur Angebotsprüfung sei der im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt zur Zl. 16N-133/05 bei gezogene Sachverständige von der Auftraggeberin herangezogen worden. Er habe festgestellt, dass die unterschiedlichen Stromkosten durch die Unterschiede der angebotenen Technologien begründet seien.
Am 21. April 2006 legte die Auftraggeberin die noch nicht beim Bundesvergabeamt befindlichen Unterlagen des Vergabeverfahrens, nämlich der fortgesetzten Angebotsprüfung, vor. Die Auftraggeberin erstattete neben erbetenen allgemeinen Auskünften zum bisherigen Vergabeverfahren eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag. Sie führte darin nach Wiedergabe des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes aus, dass sie den Entscheidungsgründen des Bundesvergabeamtes in seinem Bescheid vom 22. Februar 2006, 16N-133/05-55, Rechnung getragen habe. Sie habe den im Verfahren vor dem Bundesvergabeamt bestellten Sachverständigen zur Prüfung der Angebote herangezogen. Dieser habe Formeln für die Antriebsleistung der Anlagen entwickelt und in Form von Exceltabellen dargestellt. Diese seien am 28. Februar 2006 an alle vier am Verfahren beteiligten Bieter mit der Aufforderung versandt worden, ihre Stromkosten anhand dieser Formeln neu zu berechnen und bis zum 14. März 2006 an die vergebende Stelle zu übermitteln. Dieser Aufforderung haben drei von vier Bietern Folge geleistet. Es habe die Möglichkeit gegeben, ein Aufklärungsgespräch über die Stromkostenberechnung mit dem technischen Konsulenten zu führen. Die Antragstellerin habe davon Gebrauch gemacht und bei dieser Gelegenheit am 8. März 2006 ausdrücklich erklärt, keine Einwände gegen die vom technischen Konsulenten entwickelten Formeln zu haben, die einer vereinfachten Modellrechnung zur Vergleichbarkeit entsprechen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe sich bei der nochmaligen Berechnung der Stromkosten nicht darauf beschränkt, lediglich Zahlen in die vorgegebenen Tabellen einzusetzen und sie stichwortartig zu erläutern, sie habe ihre besonderen firmenspezifischen Kennwerte vielmehr umfassend verbal begründet und diese Angaben überdies über ergänzende Einzelberechnungen, graphische Darstellungen und Bezugnahmen auf Fachliteratur belegt, obwohl dies eigentlich nicht verlangt gewesen sei. Der technische Konsulent sei daher im Zuge der Überprüfung der Stromkostenangaben der Bieter zu der Überzeugung gelangt, dass die Angaben der in Aussicht genommenen Zuschlagempfängerin technisch nachvollziehbar und jedenfalls plausibel seien. Dies sei in einer technisch aufwendigeren Lösung begründet. Es bestünde keine Bindung an "Feststellungen" des Bundesvergabeamtes. Lediglich der Spruch des Bescheides entfalte Bindungswirkung. Die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2005 sei im Wesentlichen damit begründet, dass die Vergleichbarkeit der Angebote noch nicht hergestellt gewesen sei. Diesen Bedenken habe die Auftraggeberin aber zwischenzeitig vollständig Rechnung getragen, indem sie entsprechend der Rechtsansicht des Bundesvergabeamtes die Parameter zur Ermittlung der Stromkosten näher präzisiert habe. Das Bundesvergabeamt sei weiters nach eigener Spruchpraxis weder für die Angebotsbewertung noch für die Bestbieterermittlung zuständig. Die Preise seien plausibel zusammengesetzt. Es liege auch kein fehlerhaftes Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vor. Gerade die detaillierte Begründung und verbale Erläuterung der durchgeführten Berechnungen beweise dies. Es sei daher auch kein Ausscheidensgrund verwirklicht. Der technische Konsulent habe nicht nur die Plausibilität der Bieterangaben, sondern zusätzlich auch die Beeinflussungshöhe der Bieterangaben zu den Stromkosten überprüft. Er habe zu diesem Zweck eine Variationsrechnung zur Bestbieterermittlung angestellt, in welcher er ausgesuchte Parameter bei den Bieterwerten verändert habe. Die Veränderungen seien dabei ausschließlich zugunsten der Antragstellerin und ausschließlich zu Lasten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin erfolgt. Auch in diesem Fall würde die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängern noch mit 196,41 Punkten vor der Antragstellerin mit 196 Punkten liegen. Das Ergebnis der Bestbieterermittlung unter Zugrundelegung der Angabewerte der Bieter könne als abgesichert angesehen werden. Weiters erläuterte die Auftraggeberin die Bestbieterermittlung und beantragte die Abweisung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages.
Am 11. Mai 2006 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt. Darin gab C*** an, dass es Aufgabe gewesen sei, die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Dazu sollte eine einfache und leicht zu handhabende Formel entwickelt werden. Die Firmen sollten zB ihre Antriebsleistungen ohne langwierige rechnerische Herleitung einsetzen können. Aus diesem Grund seien vor dem Abgabetermin Aufklärungsgespräche möglich gewesen. Keiner der Bieter habe in diesen Gesprächen Einwände gegen die entwickelte Formel erhoben. In dem Gutachten im Verfahren 16N-133/05 seien einige Parameter als nicht ausdrücklich genannt bezeichnet, diese seien in die nunmehrige ergänzende Stromkostenermittlung in zweckmäßiger Form
eingeflossen. Teilweise seien sie nicht direkt sondern in zusammengefasster Form eingeflossen. Bei der Abschätzung im Zuge der Erstellung des Gutachtens seien Standardwerte eingesetzt worden. Zum Beispiel bei Motoren bestünden jedoch teilweise große Unterschiede. Die Firmen seien eingeladen worden, sehr günstige Werte entsprechend zu begründen. Keine Firma habe einen Anlass "sich zu verschönern". Die Wahrheit trete bei Messungen zu Tage und sei in der Pönale berücksichtigt. Die Auswertung der Stromkostenermittlungen erfolge zu Beginn nach dem Grundsatz, dass den Bieterangaben geglaubt werden sollte, da diese ohnehin durch eine Pönale abgesichert seien. Auf Grundlage der Bieterwerte habe eine Bestbieterermittlung stattgefunden. Der vorläufige Bestbieter sei einer sorgfältigen Prüfung unterzogen worden. Geprüft worden sei die Übereinstimmung mit den Erläuterungen der firmenspezifischen Werte. C*** legte eine Aufstellung berücksichtigter Unterlagen vor. Diese Beilage stelle - eine zum Zweck der Verhandlung vorgenommene - Übertragung handschriftlicher Aufzeichnung dar, die im Zuge der Erstellung des Berichtes des Sachverständigen vom 24. März 2006 entstanden sei. Berücksichtigt worden seien dabei die Ergebnisse der Aufklärungsgespräche vom 8. März 2006. Berücksichtigt worden seien dabei auch die Erläuterungen zu den Tabellen. Insbesondere sei auch darauf geachtet worden, dass die in einzelnen Parametern mit zu berücksichtigenden Größen auch berücksichtigt worden seien. Die Prüfung sei auch anhand des Stands der Technik erfolgt. Die Reihung nach Durchführung dieses Prüfungsschrittes habe sich nicht verändert. Danach seien besonders günstige Parameterwerte in der Energiekostenermittlung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin besonders hinterfragt worden. In einem weiteren Schritt seien im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin Parameterwerte verschlechtert worden, die besonders günstig erschienen seien. Dies sei nicht aus Gründen des Zweifels an der Richtigkeit der Werte erfolgt, sondern um die Sensibilität hinsichtlich eines möglichen Bietersturzes zu testen. Die von B*** angegebenen Werte seien nach Erachten von C*** zweifelsfrei erläutert worden. Sie seien durch technische Datenblätter belegt worden, auf deren Richtigkeit C*** vertraut habe. Diese Angaben seien nicht im Widerspruch zum Stand der Technik. Durch die Verschlechterung der Parameterwerte bei B*** sei keine Veränderung in der Reihung eingetreten. In einem nächsten Schritt sei eine Verbesserung einiger Parameterwerte bei A*** vorgenommen worden. Auch dadurch sei keine Veränderung der Reihung eingetreten. Diese Vorgangsweise sollte zur Absicherung der Ergebnisse der Überprüfung der Energiekostenermittlung dienen. Sie sei nicht gewählt worden, weil Zweifel an einzelnen Parameterwerten entstanden seien. In erster Linie sei von den neuen Werten vom 14. März 2006 auszugehen gewesen. Ein direkter Vergleich der Werte vom Dezember 2005 und März 2006 sei nicht sinnvoll gewesen. Teilweise seien jedoch gleiche Parameter zur Prüfung der Plausibilität verglichen worden, z.B. auch die Nichtberücksichtigung der Kabinenbeleuchtung bei Aufzügen. Ingesamt seien die Angaben plausibel erschienen. Die Prüfung habe insbesondere bei B*** stattgefunden. Eine Auseinandersetzung mit der technischen Möglichkeit der angegeben Energiewerte habe stattgefunden.
In der mündlichen Verhandlung wurde einvernehmlich festgestellt, dass die Formel zur Berechnung der Stromkosten nicht angefochten wurde.
In der mündlichen Verhandlung gab C*** an, dass jede Messung gewisse Toleranzen habe. Nach 10 Jahren Betrieb werde die Anlage eventuell andere Werte als unmittelbar nach Fertigstellung liefern. Die Parameter seien in ihrer Gesamtheit plausibel. Sie seien im Rahmen der technischen Möglichkeiten haltbar. Es sei davon auszugehen, dass die Pönale nicht zum Tragen kommen werde, zumal die relevante Messung im Rahmen der Abnahme der Anlage stattfänden. Es gehe um bestehende Anlagen in der angebotenen Technik. Messungen dieser Verlustteile erfolgten gemeinsam. Sie werden anhand der Theorie einzelnen Verursachern zugerechnet. In der gegenständlichen Energiekostenermittlung sei die Verursachung wieder zusammenzusetzen gewesen. Wesentlich sei der Gesamtverlust. Einzelverluste seien in ihrem Umfang abschätzbar. Sie trügen jeweils zu einem gewissen Prozentsatz zum Gesamtverlust bei. Bei der Prüfung der Plausibilität werde zuerst auf das Gesamtergebnis geachtet und dann einzelne Parameter betrachtet. Bei B*** sei kein einzelner Parameter unplausibel. Eine Messung von Aufzügen, Fahrtreppen oder Fahrsteigen als Gesamtes habe durch C*** nicht stattgefunden. Im Rahmen seiner Tätigkeit sei er mit der Messung elektrischer Komponenten befasst. Eine Messung bei einem B***aufzug habe nicht stattgefunden.
Die Antragstellerin beantragte die Einholung eines Sachverständigenbeweises zum Thema, dass die Angaben der B*** technisch unmöglich und daher falsch seien. Beantragt werde die Vornahme von Messungen an bestehenden Anlagen der B***. Weiters sollte eine Beurteilung stattfinden, ob die angegebenen Werte in den gemessenen Größenordnungen liegen.
Die Auftraggeberin sprach sich gegen den Antrag aus. Zum einen weil er nicht ausreichend spezifiziert sei, zum anderen weil er ein Ergebnis bringen werde, das zur Klärung der relevanten Rechtsfrage nicht beitragen werde. Der Auftraggeber habe ausgeführt, dass eine Messung bestehender Anlagen vom Zustand und den Eigenschaften der konkreten Anlage abhängige Werte ergebe. Deshalb könne eine Messung niemals mit 100 %-iger Exaktheit planerische Werte bestätigen, wie sie in einem Angebot vorgesehen seien. In den Ausschreibungsunterlagen sei nicht gefordert, dass Bieter über eine exakte Anlage realiter zu Messzwecken bereits verfügen müssten. Deshalb sei das vom Auftraggeber aufgestellte Kriterium lediglich die Plausibilität der Bieterangaben im Angebot. Das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Plausibilität könne durch eine Messung nicht bestätigt werden. Die beantragte Beweisaufnahme führe lediglich zu einer Verteuerung und Verzögerung des Nachprüfungsverfahrens.
Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin schloss sich den Ausführungen der Auftraggeberin an und führte ergänzend aus, dass jede Rolltreppe eine Maßanfertigung darstelle und eine Messung erst nach Herstellung der bestellten Rolltreppe möglich wäre. Dies sei im Rahmen der Vertragsabwicklung vorgesehen.
Die Antragstellerin führte aus, dass ihr Beweisantrag aufrecht bleibe. Zur behaupteten Untauglichkeit von Messungen werde auf die von der Auftraggeberin in Einlage C2.9 angeführte Toleranz verwiesen. Liege das Messergebnis über diesen Toleranzbereich hinaus, sei der Beweis erbracht, dass das Angebot der B*** auszuscheiden sei. Bestritten werde, dass der Beweisantrag der Antragstellerin zu einer Verfahrensverzögerung führe. Im Übrigen werde auf die Ergebnisse der Nachprüfungsverfahren 16N-33/05 und 16N-133/05 verwiesen. Zur Ausführung, jede Rolltreppe sei eine Maßanfertigung, führte sie aus, dass es sich zeige, dass die von B*** angebotenen Werte technisch nicht erklärbar sein könnten.
Die Auftraggeberin gab an, dass die von der
Antragstellervertreterin erwähnten Messungen laut Ausschreibungsunterlage zulässig aber nicht vorgeschrieben gewesen seien. Die von ihr erwähnten Bandbreiten gemäß Ausschreibung C2.9 bezögen sich auf die dann errichteten Anlagen und seien daher für die von ihr beantragten Probemessungen keine taugliche Grundlage. Angeboten werde die Erörterung der Umsetzung des Ergebnisses des Verfahrens 16N-133/05 in der fortgesetzten Angebotsprüfung und die Erläuterung, insbesondere dass die vom Bieter angebotenen Werte dem Ergebnis entsprächen und daher plausibel seien. Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin auf, die erwähnten Messergebnisse auch vorzulegen.
Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2006, beim Bundesvergabeamt am 16. Mai 2006 eingelangt, brachte die Antragstellerin erneut vor, dass die Angaben der B*** gerade nicht technisch nachvollziehbar und plausibel seien. Eine Erklärung für derart niedrige Stromkosten sei gar nicht möglich. Vor allem das Argument, die niedrigen Werte der B*** seien durch die "angebotenen Technologien erklärbar" und "in einer aufwendigeren technischen Lösung begründet", sei für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar. Es sei im Verfahren 16N-133/05 unter Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen zu keinem Zeitpunkt festgestellt worden, dass die von B*** "angebotenen Technologien und technischen Lösungen" vom allgemein bekannten Wissenstand abweichend oder "aufwendiger" seien. Auf Basis der von der B*** angebotenen Technologien habe der nichtamtliche Sachverständige auch nach eingehender technischer Wechselrede im Zuge der mündlichen Verhandlung am 20. Februar 2006 seinen Befund aufrecht erhalten, in dem festgestellt habe, dass sich bei den Aufzügen "höhere Stromkosten von etwa 10 % bis 30 % ergeben", den Fahrtreppen "von einem zusätzlichen Stromverbrauch von 29 % auszugehen ist, und bei den Fahrsteigen die betreffenden Stromkosten um etwa 22 % ansteigen". Im Angebot vom 9. November 2005 habe die B*** für das Los 1 - Aufzüge Stromkosten in Höhe von Euro 400.532,39 angeboten. In der Urkundenvorlage der B*** vom 5. Februar 2006, 16N-133/05-38, seien als Begründung für die Stromkostenermittlung die angebotene Technologie anhand von bereits ausgeführten Anlagen und durch Berechnung und vergleichsweise Messung an diesen Anlagen angeführt worden. Aus den Ausführungen des Sachverständigen im Nachprüfungsverfahren des Bundesvergabeamtes zur Zahl 16N-133/05 seien Stromkostenerhöhungen festgestellt worden. Im Angebot betreffend jene Zuschlagsentscheidung vom 4. April 2006 habe die B*** Stromkosten in Höhe von Euro 371.331,25 angeboten. Dass das Erfordernis der Erhöhung der Stromkosten im Angebot der B*** nicht einmal ansatzweise eingetreten sei und daher die Werte der B*** technisch falsch und unmöglich sein müssten, zeige sich anhand einer Tabelle über eine Eigenberechnung der Stromverbrauchswerte durch die Antragstellerin unter Zugrundelegung einer Erhöhung der Stromverbrauchswerte um 30 %. Daraus ergäben sich Stromkosten von mindestens Euro 463.165,18. Schon die von der B*** genannten Motorwirkungsgrade könnten die Werte der B*** vom 14. März 2006 nicht erklären. Unter Bezugnahme auf den Beweisantrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 11. Mai 2006 beantragt die Antragstellerin, einen Sachverständigen aus dem Bereich Aufzugs- und Förderanlagen (Aufzüge, Fahrtreppen, Fahrsteige) mit folgenden Überprüfungen zu beauftragen:
gemessenen Größenordnungen liegen."
Zu Los 2 Fahrtreppen brachte die Antragstellerin vor, dass die B*** im Angebot betreffend die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2005 Stromkosten von Euro 2.088.603,00 angeboten habe. Als Begründung seien angebotene Technologien, bereits ausgeführte Anlagen und die Berechnung und vergleichsweise Messung an diesen Anlagen angeführt worden. Der Sachverständige in dem Verfahren des Bundesvergabeamtes 16N-133/05 habe festgestellt, dass von einem zusätzlichen Stromverbrauch von 29 % auszugehen sei. Im Angebot vom 14. März 2006 habe die B*** Stromkosten in der Höhe von Euro 2.400.497,50 angeboten. Zur Untermauerung, dass die Werte der B*** nicht einmal ansatzweise eingetreten seien und daher diese Werte technisch falsch und unmöglich seinen müssten, fügte die Antragstellerin eine Tabelle unter Berücksichtigung der Stromkostenerhöhung laut Sachverständigengutachten ein. Diese ergebe Stromkosten von Euro 2.694.297,87. Die Werte der B*** ließen sich schon auf Grund der genannten Anlagendaten betreffend Getriebewirkungsgrad und Reibungskoeffizient technisch nicht rechtfertigen, da der Getriebewirkungsgrad und der Reibungskoeffizient maßgebliche Auswirkungen auf die elektrische Leistung Pel haben. Der zu bestellende Sachverständige werde daher auch zu prüfen haben, ob die B*** in der am 14. März 2006 abgegebene Berechnungstabelle im Parameter Getriebewirkungsgrad den Wert 0,96 und im Parameter Reibungskoeffizient den Wert 0,05 eingesetzt habe. Der zu bestellende Sachverständige wird daher folgende Überprüfungen vorzunehmen haben:
Zu Los 2 - Fahrsteige brachte die Antragstellerin vor, dass die Stromkosten der B*** betreffend die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2005 Euro 656.812,20 betragen haben. In der Urkundenvorlage der B*** vom 5. Februar 2006, 16N-133/05-38 sei als Begründung für die Stromkostenermittlung die angebotene Technologie des Antriebssystems mit B*** **** angeführt worden. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass die betreffenden Stromkosten um etwa 22 % ansteigen würden. In dem Angebot betreffend die Zuschlagsentscheidung vom 4. April 2006 seien für das Los 2 - Förderanlagen, Fahrsteige Stromkosten in Höhe von Euro 418.086,21 angeboten worden. Die Antragstellerin fügte eine Tabelle ein, in der eine Steigerung der Stromkosten von 22 % in den einzelnen Positionen ausgeführt wurde. Schon daraus ergebe sich, dass die Stromkostkosten zumindest Euro 801.310,88 ergeben müssten. Schon aufgrund der von der B*** Anlagendaten betreffend Getriebewirkungsgrad und Reibungskoeffizient ließen sich die Werte vom 14. März 2006 nicht erklären. Die Antragstellerin verlangte gleichlautende Aufträge an den Sachverständigen wie bei dem Los 2 Fahrtreppen. Daraus ergebe sich, dass das Angebot der B*** sowohl hinsichtlich Los 1 als auch Los 2 nach § 98 Z 3 und 8 BVergG 2002 hätte ausgeschieden werden müssen.Zu Los 2 - Fahrsteige brachte die Antragstellerin vor, dass die Stromkosten der B*** betreffend die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2005 Euro 656.812,20 betragen haben. In der Urkundenvorlage der B*** vom 5. Februar 2006, 16N-133/05-38 sei als Begründung für die Stromkostenermittlung die angebotene Technologie des Antriebssystems mit B*** **** angeführt worden. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass die betreffenden Stromkosten um etwa 22 % ansteigen würden. In dem Angebot betreffend die Zuschlagsentscheidung vom 4. April 2006 seien für das Los 2 - Förderanlagen, Fahrsteige Stromkosten in Höhe von Euro 418.086,21 angeboten worden. Die Antragstellerin fügte eine Tabelle ein, in der eine Steigerung der Stromkosten von 22 % in den einzelnen Positionen ausgeführt wurde. Schon daraus ergebe sich, dass die Stromkostkosten zumindest Euro 801.310,88 ergeben müssten. Schon aufgrund der von der B*** Anlagendaten betreffend Getriebewirkungsgrad und Reibungskoeffizient ließen sich die Werte vom 14. März 2006 nicht erklären. Die Antragstellerin verlangte gleichlautende Aufträge an den Sachverständigen wie bei dem Los 2 Fahrtreppen. Daraus ergebe sich, dass das Angebot der B*** sowohl hinsichtlich Los 1 als auch Los 2 nach Paragraph 98, Ziffer 3 und 8 BVergG 2002 hätte ausgeschieden werden müssen.
Am 17. Mai 2006 nahm die B*** dazu Stellung und führte aus, dass insbesondere die Rolltreppen Maßanfertigungen darstellten. Messungen könnten erst nach Fertigstellung derartiger Anlagen vorgenommen werden. Der Beweisantrag der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 11. Mai 2006 habe keinen Bezug zu dem gegenständlichen Beweisthema. Die Plausibilität ihrer Angaben sei vom Auftraggeber zu prüfen. Dies habe die Auftraggeberin gemacht. Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens insbesondere zu dem von der Antragstellerin genannten Beweisthema sei nicht notwendig und widerspreche dem Grundsatz der Verfahrenskonzentration. Die Antragstellerin hätte das Vorbringen in ihrem Schriftsatz bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt erstatten können. In der Vergaberichtlinie sei eine Verfahrenskonzentration normiert. Die Vorgangsweise der Antragstellerin sei daher nicht richtlinienkonform.
Am 19. Mai 2006 brachte die Auftraggeberin eine Gegenstellungnahme ein. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass aus dem Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 22. Februar 2006, 16N-133/-05-55, keine Verpflichtung zur Stromkostenerhöhung ableitbar sei. Die technische Unmöglichkeit der Stromkostenangaben sei durch das vorangegangene Nachprüfungsverfahren nicht belegt. Es sei lediglich die Plausibilität der Letzangaben, nicht jedoch der Vergleich mit dem Angebot vom November 2005 für die Frage der Ausschreibungskonformität der Angebote ausschlaggebend. Die von der B*** angebotenen Anlagen stellten eine Maßanfertigung dar und enthielten technische Komponenten, die bisher nicht verwendet worden sei. Die nunmehr verwendete Formel binde andre Parameter als die im "last offer" möglichen ein. Eine Verringerung der Stromverbrauchskosten sei daher zu erwarten gewesen. Im Zuge der Angebotsprüfung sei die technische Möglichkeit der Angaben sehr wohl hinterfragt und vom Konsulenten bejaht worden. Die Urkundenvorlage vom 5. Februar 2006 sei inhaltliche überholt. Sie betreffe eine sehr stark vereinfachte Rechnung zur Dimensionierung der Motoren. In Los 1 seien bestimmte Parameter nicht mehr berücksichtigt worden, die in die ursprüngliche Stromkostenermittlung eingeflossen seien. Die erkläre die Reduktion der Stromkosten. In Los 2 biete die B*** einzelne Systemkomponenten an, die von neuen Lieferanten stammten. Es handle sich um Sonderanfertigungen. Die Beweisanträge seinen nicht zielführend. Der Vergleich der Werte vom 9. November 2005 mit jenen vom 14. März 2006 sei zur Plausibilitätsprüfung ungeeignet. Messungen an bestehenden Anlagen seien wegen der Abnützung von in Betrieb befindlichen Anlagen zur Beurteilung neuer Anlagen ungeeignet. Das vorbringen sei verspätet und verletze das Effizienzgebot und die Verpflichtung zur Mitwirkung. Das Verfahren sei aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Mai 2005 entscheidungsreif. Die Auftraggeberin beantragte daher die Abweisung der Anträge auf Bestellung eines Sachverständigen und des Nachprüfungsantrages.
Am 19. Mai 2006 brachte die Antragstellerin nach Ende der Amtsstunden des Bundesvergabeamtes einen weiteren Schriftsatz ein. Darin legte sie Messergebnisse betreffend einen Aufzug, eine Fahrtreppe und einen Fahrsteig der B*** vor. Der Aufzug entspreche dem in Position 01.240101A angebotenen, für den am 14. März 2006 ein Wert von 1,255 kW angegeben worden sei. Die Messungen hätten 1,656 kW ergeben. Die Fahrtreppe entspreche jener in Position 02.240901I. Es sei ein Wert von 7,126 kW angegeben worden. Die Messungen hätten 8,513 kW ergeben. Der Fahrsteig entspreche jenem in Position 02.241001C. Es sei ein Wert von 5,777 kW angegeben worden. Die Messergebnisse hätten 10,307 kW ergeben. In den Beilagen finden sich Dokumentationen über die eingesetzten Messgeräte und die Messdurchführung. Alle näheren Angaben über die gemessenen Anlagen, Daten, mitwirkende Personen und die genauen Bezeichnungen der Anlagen sind ausgelackt.
Die Flughafen Wien AG erweitert die Terminals des Flughafens Wien im Projekt Terminalerweiterung Nord-Ost (Projekt VIE-Skylink). Ein Teil dieses Projektes ist der Einbau von Aufzügen, Fahrtreppen und Fahrsteigen. Die Flughafen Wien AG leitete zur Vergabe der Errichtung von Aufzugs- und Förderanlagen ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Bekanntmachung ein (siehe Auftragsbekanntmachung vom 21. Dezember 2004 im Amtsblatt der europäischen Gemeinschaften, 16N-36/05-2). An der Flughafen Wien AG hält die öffentliche Hand eine Beteiligung von 40 %, davon entfallen jeweils 20 % auf das Land Niederösterreich und das Land Wien. Weitere 10 % des Aktienkapitals wurden einer Mitarbeiterstiftung übertragen. Die verbleibenden 50 % der Aktien werden an der Wiener Börse gehandelt und befinden sich im Streubesitz (siehe entsprechende Unternehmensdarstellung im Geschäftsbericht für das Jahr 2004 unter www.flughafen-wien.at).
Das gegenständliche Vorhaben gliedert sich in ein Los 1, dessen Gegenstand die Lieferung und Montage von Aufzügen ist und dessen geschätzter Auftragswert sich auf Euro 2.931.000 exklusive USt. beläuft, und in ein Los 2, das die Lieferung und Montage von Fahrtreppen und Fahrsteigen beinhaltet und dessen geschätzter Auftragswert Euro 9.939.000 exklusive USt. beträgt. Los 2 besteht aus den Teilen Fahrtreppen und Fahrsteige (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 21. April 2006, OZ 10; Unterlagen des Vergabeverfahrens).
Nach Durchführung der Bewerberauswahl wurden unter gleichzeitiger Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen vier Unternehmer zur Abgabe eines Angebotes und Teilnahme an den Verhandlungen eingeladen. Unter diesen befanden sich auch die Antragstellerin und die Teilnahmeantragstellerin (Einladungsschreiben an die Antragstellerin vom 14. April 2005, 16N-36/05-2; Korrespondenz mittels E-Mail, Beilage zu 16N- 133/05-13). Mit Schreiben vom 2. Mai 2005 begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung einzelner Passagen der Leistungsbeschreibung. Mit Bescheid vom 1. Juli 2005 erklärte das Bundesvergabeamt hinsichtlich Los 2 die Festlegungen der Unzulässigkeit einer Verwendung von Bandbremsen und Bremslüftmotoren für nichtig (16N-36/05-1 und 16N-36/05-36). Nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens wurde den Bietern mit Schreiben vom 4. Juli 2005 die "Wiederaufnahme des Vergabeverfahrens" mitgeteilt (betreffende Schreiben, Beilage zu 16N-133/05-13).
Als Zuschlagskriterien wurden in der Ausschreibung die mit 2 % gewichtete Verlängerung der Gewährleistungsfrist sowie der mit 98 % gewichtete Preis vorgegeben. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Verlängerung Gewährleistungsfrist" findet sich in der Ausschreibung eine tabellarische Aufstellung der zu erlangenden Punkte. Bei Anbieten der maximalen Verlängerung der Gewährleistungsfrist um vier Jahre können zwei zusätzliche Punkte erlangt werden. Das Kriterium "Preis" gliedert sich in die Komponente "Angebotssumme gemäß Teil A" sowie in die Komponente "Stromkosten über die Lebensdauer". Bei der Stromkostenermittlung waren bei den Losen 1 und 2 jeweils andere Angaben zu machen. Die jeweilige Gesamtsumme der in kW anzugebenden Leistung war der Ermittlung der Stromkosten zu Grunde zu legen. Beim Los 1 war dieser Wert mit 36.500 Betriebsstunden sowie 0,11 Euro/kWh zu multiplizieren. Bei den Fahrtreppen des Loses 2 war die Leistung mit 73.000 Betriebsstunden und 0,11 Euro/kWh sowie bei den Fahrsteigen des Loses 2 mit 91.300 Betriebsstunden und 0,11 Euro/kWh zu multiplizieren. Daraus ergaben sich jeweils die Stromkosten in Euro. Die Auftraggeberin behielt sich die losweise Vergabe vor. Dazu soll in der ersten Stufe die Bewertung der Angebote für die beiden Lose getrennt erfolgen. Als Bestbieter gilt jener Bieter, der die höchste Punktesumme aus Verlängerung der Gewährleistungsfrist und Preis erzielt. Für den Fall, dass ein Bieter für eine Gesamtvergabe beider Lose einen Zuschlag oder Nachlass anbietet, sieht die Ausschreibung einen zweiten Berechnungsschritt vor. Unter Berücksichtigung der Punkte für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist werden die Angebote unter Zugrundelegung des Zuschlages oder Nachlasses als Gesamtangebot neu bewertet. Als Bestbieter gilt jener Bieter, der die höchste Punktesumme erzielt. Zur Veranschaulichung sind in den Ausschreibungsunterlagen Rechenbeispiel angeführt. (siehe Punkt 4.2 des Teiles B-01 "Ergänzungen zu den Vergabebestimmungen").
Sowohl im Hinblick auf das Los 1 als auch das Los 2 fand am 1. August 2005 eine - den Bietern nicht zugängliche - Angebotsöffnung statt. Das Erstangebot der Antragstellerin wies beim Los 1 eine Angebotssumme von Euro 1.938.362,-- exklusive USt und Stromkosten von Euro 343.936,95 sowie beim Los 2 eine Angebotssumme von Euro 5.954.039,-- exklusive USt und Stromkosten von Euro 2.686.941,29 auf. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bot zunächst beim Los 1 mit einer (Haupt)Angebotssumme von Euro 2.091.506,-- exklusive USt und Stromkosten von Euro 250.937,50 sowie beim Los 2 mit einer Angebotssumme von Euro 7.079.580,-- exklusive USt und Stromkosten von Euro 2.372.396,40 an. Überdies stellte die Teilnahmeantragstellerin bei einer Gesamtvergabe einen Nachlass von 2 % in Aussicht und gewährte die maximal mögliche Verlängerung der Gewährleistungsfrist um vier Jahre. Zwei von der Teilnahmeantragstellerin für das Los 1 erstellten Alternativangeboten kam für das weitere Vergabeverfahren keine Bedeutung zu, da diese den architektonischen Anforderungen nicht genügten. Es fanden mehrere Verhandlungen mit allen Bietern statt. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 übermittelte die Auftraggeberin sämtlichen Bietern ein adaptiertes Leistungsverzeichnis und forderte sie auf, bis 9. November 2005 ein letztgültiges Angebot, das "last offer", abzugeben. Die Öffnung der letztgültigen Angebote erfolgte am 9. November 2005. Das Angebot der Antragstellerin enthält beim Los 1 eine Angebotssumme von Euro 1.895.878,-- exklusive USt und Stromkosten von Euro 477.291,15 sowie beim Los 2 eine Angebotssumme von Euro 5.596.889,-- exklusive USt und Stromkosten von Euro 3.891.906,63. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin weist Angebotssummen von Euro 1.950.754,-- exklusive USt in Los 1 und Euro 6.515.159,-- exklusive USt in Los 2 sowie Stromkosten von Euro 400.532,39 in Los 1 und Euro 2.745.415,20 in Los 2 auf. Überdies wurde in letzterem Angebot die Verlängerung der Gewährleistungsfrist um vier Jahre und der Nachlass von 2 % bei einer Gesamtvergabe bestätigt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens zur Zahl 16N-133/05 legte die B*** Urkunden zur Stromkostenermittlung vor. Diese sind ident mit den Unterlagen im "last offer". Darin sind bei Los 1 die Parameter Nennlast Q in Kilogramm, Geschwindigkeit v in Meter pro Sekunde, Wirkungsgrad Mechanik ?mech, Wirkungsgrad Antriebssystem ?Antrieb, Wirkungsgrad Motor ?Motor, Leistungsaufnahme PMotor in Watt, Leistungsaufnahme Steuerung/Bremse PSteuerung/Bremse in Watt, Leistung Kabinenbeleuchtung PKabinenbeleuchtung in Watt und die Gesamtleistung PGesamt in Watt zusammen mit der Formel zur Berechnung der Gesamtleistung und Messwerten einer bestehenden Anlage angegeben. Bei Los 2 Fahrtreppen sind nach der Darstellung der angewandten Formeln zur Berechnung der Gesamtleistung und einzelner Parameter nach der Positionsnummer die Stockwerkshöhe in Meter, die installierte Motorleistung in Kilowatt, 50 % kalkulierte Antriebsleistung in Kilowatt, die Anzahl der Einheiten, die Summe der Antriebsleistung in Kilowatt, die Einzelkosten in Euro, die Betriebsstunden und die Kosten offenbar des Stroms in Euro pro Kilowatt angegeben. Bei Los 2 Fahrsteige sind nach der Darstellung der angewandten Formeln zur Berechnung der Gesamtleistung und einzelner Parameter nach der Positionsnummer die Rollsteiglänge in Meter, die installierte Motorleistung in Kilowatt, 50 % kalkulierte Antriebsleistung in Kilowatt, die Anzahl der Einheiten, die Summe der Antriebsleistung in Kilowatt, die Einzelkosten in Euro, die Betriebsstunden und die Kosten offenbar des Stroms in Euro pro Kilowatt angegeben. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Urkundenvorlage 16N-133/05-38)
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 20. Februar 2006 vor dem Bundesvergabeamt wurde ein Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen C*** eingeholt. Er führte aus, dass die Vorgaben zur Berechnung der Stromkosten den einzelnen Bietern einen Spielraum betreffend die Interpretation und die Berücksichtigung wesentlicher Effekte eröffneten. Durch zusätzliche Werte und Vorgaben könnten Berechnungsunschärfen hintan gehalten werden. Im Angebot der Teilnahmeantragstellerin sind beim Los 1 der Umrichterwirkungsgrad, die Motorumsatzverluste durch Umrichterspeisung, der Motorwirkungsgrad bei Teillast und die zusätzlichen Reibungsverluste durch die Bewegung des Fahrkorbes und die Luftverwirbelung nicht zu ersehen. Die direkte Reibung ist jedoch vollständig berücksichtigt worden. Bei entsprechender Berücksichtigung würden sich höhere Stromkosten von etwa 10 % bis 30 % ergeben. Bei den Fahrtreppen des Loses 2 wird auf das Eigengewicht der Treppen, den Nebenverbrauch durch den Handlauf sowie den Motor- und Umrichterwirkungsgrad nicht entsprechend Bedacht genommen. Es ist von einem zusätzlichen Stromverbrauch von 29 % auszugehen. Bei den Fahrsteigen des Loses 2 wird ebenfalls der Motor- und Umrichterwirkungsgrad nicht in ausreichender Weise berücksichtigt, sodass die betreffenden Stromkosten um etwa 22 % ansteigen. Im Falle einer Neuberechnung der Stromkosten unter Berücksichtigung der fehlenden Aspekte ist eine Umreihung der Angebote nicht auszuschließen. Das Vorgehen der Teilnahmeantragstellerin bei der Berechnung der Stromkosten stellt keinen Widerspruch zur Ausschreibung dar, die teils signifikanten Abweichungen waren nicht sogleich ersichtlich. Gestützt auf dieses Gutachten wurde die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2005 für nichtig erklärt, da die Stromkosten mangels Berücksichtigung wesentlicher Parameter nicht vergleichbar waren. (Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 22.2.2006, 16N-133/05-55)
Mit Schreiben vom 23. Februar 2006 ersuchte die Auftraggeberin alle Bieter um Verlängerung der Zuschlagsfrist bis 28. April 2006. Im fortgesetzten Vergabeverfahren beschäftigte die Auftraggeberin den Gutachter vor dem Bundesvergabeamt im Verfahren 16N-133/05 als Konsulenten. Dieser erstellte eine ergänzende Tabelle zur Bewertung der Energiekosten der Angebote. Mit Schreiben vom 28. Februar 2006 forderte die Auftraggeberin alle Bieter auf, entsprechend dreier übermittelter Tabellen samt Erläuterungen zu den eingesetzten Parametern die ergänzenden Angaben zur Stromkostenermittlung für die Lose 1 und 2 bis 14. März 2006 vorzulegen. Diese Tabellen sind in drei Teile gegliedert. Im ersten Teil finden sich projektspezifische, rechnerisch notwendige Angaben. Im zweiten Teil sollten die Bieter abgefragte Parameter einsetzen. Im dritten Teil sind die Formeln zur Berechnung der Stromkosten vorgegeben. Zu Los 1 hatten die Bieter die Kabinentraglast KT in kg, den Reibungskoeffizienten µ, den Getriebewirkungsgrad ?ge, den Motorwirkungsgrad ?mo, den Umrichterwirkungsgrad ?UR, die mechanische Verlustleistung durch Führung und Luftverdrängung Pmech,FL in Watt und die elektrische Leistung der Bremse Pel,B in Watt anzugeben. Zu Los 2 Fahrtreppen hatten die Bieter das Eigengewicht pro Stufe meigen = mStufeeigen + mKette,anteilig in Kilogramm, die Setzstufenhöhe hStufe in Meter, den Reibungskoeffizienten µ, die Handlaufverlustleistung Pv,Handlauf in Watt, die Horizontalstufenverlustleistung Pv,horizontal in Watt, den Antriebskettenwirkungsgrad ?Kette, den Getriebewirkungsgrad ?ge, den Motorwirkungsgrad ?mo, den Umrichterwirkungsgrad ?UR und die Bremssystemverlustleistung Pv,Bremse in Watt, anzugeben. Zu Los 2 Fahrsteige hatten die Bieter das Eigengewicht meigen = mPaletteneigen + mKette in Kilogramm, den Reibungskoeffizienten µ, die Handlaufverlustleistung Pv,Handlauf in Watt, die Horizontalverlustleistung Pv,horizontal in Watt, den Antriebskettenwirkungsgrad ?Kette, den Getriebewirkungsgrad ?ge, den Motorwirkungsgrad ?mo, den Umrichterwirkungsgrad ?UR und die Bremssystemverlustleistung Pv,Bremse in Watt, anzugeben. Die Tabellen enthalten allgemeine konstante Werte und Erläuterungen zu den einzusetzenden Parametern. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Am 8. März 2006 fanden Aufklärungsgespräche mit der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin statt. Darin wurde festgehalten, dass Erklärungen zu den Bieterangaben stichwortartig erfolgen sollten. Einwendungen gegen die Stromkostenermittlung wurden nicht erhoben. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; übereinstimmende Aussagen in der mündlichen Verhandlung)
Ua die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin gaben entsprechende Angaben zur Stromkostenermittlung am 14. März 2006 ab. An diesem Tag fand die notarielle Öffnung der neuerlichen Stromkostenermittlung statt. Die Energiekosten für das Angebot der Antragstellerin betragen für Los 1 Euro 364.160,14, für Los 2 Fahrtreppen Euro 2.929.093,80 und für Los 2 Fahrsteige Euro 661.028,61, für Los 2 gesamt daher Euro 3.590.122,42. Die Energiekosten für das Angebot der in Aussicht genommen Zuschlagsempfängerin betragen für Los 1 Euro 371.331,25, für Los 2 Fahrtreppen Euro 2.400.497,50 und für Los 2 Fahrsteige Euro 418.068,21, für Los 2 gesamt daher Euro 2.818.565,71. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin schloss ihrer Ermittlung der Energiekosten umfangreiche Ausarbeitung über die Herleitung der einzelnen eingesetzten Parameter, Kurven über die Wirkungsgrade der eingesetzten Motoren abhängig von der Last und technische Datenblätter von Motoren, Umrichtern und Bremsen an, aus denen sich die eingesetzten Werte ergeben. Widersprüche zu den Angaben im "last offer" traten dabei nicht auf. Insbesondere entsprechen die in Los 2 eingesetzten Werte für ?ge den Angaben im "last offer" und für µ jenen aller anderen Bieter. Die Antragstellerin begründete ihre Angaben stichwortartig mit Angaben des Herstellers, durch Messungen überprüfte eigene Erfahrungswerte und Angaben zur Konstruktion. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Der Konsulent prüfte diese Energiekostenberechnungen und erstattete gegenüber der Auftraggeberin den "Bericht des Sachverständigen" vom 24. März 2006. Darin fand eine Prüfung der Angebote statt. Als Mittel der Prüfung berücksichtigte der Konsulent die von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vorgelegten Angebote und Unterlagen. Er stellte eine Variantenrechnung an. In der ersten Stufe korrigierte er offensichtlich falsche Werte der dritten Bieterin. In der zweiten Stufe verbesserte er Werte der Antragstellerin und verschlechterte Werte der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Dies bewirkte keine Änderung in der Reihung der Angebote. Diese Variantenrechnung wurde zur Überprüfung der Qualität der abgefragten Werte angestellt. Die Niederschrift 2 zur Angebotsprüfung vom 24. März 2006 empfiehlt, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin den Zuschlag zu erteilen. Dieser liegt eine Bewertung der Angebote zugrunde, nach der bei Einzelbewertung der Lose die Antragstellerin in Los 1 98,00 Punkte und in Los 2 ebenfalls 98,00 sowie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in Los 1 97,38 Punkte und in Los 2 98,46 Punkte erhält. Da die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin für den Fall der Gesamtvergabe an sie einen Nachlass von 2 % angeboten hat, fand eine Gesamtbewertung statt, bei der die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin 198,84 Punkte und die Antragstellerin 196,00 Punkte erhielten. Mit Telefax vom 4. April 2006 teilte die Auftraggeberin den Bietern per E-Mail und mittels Brief die Zuschlagsentscheidung mit (Unterlagen des Vergabeverfahrens).
Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in Höhe von Euro 10.000,-- für die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. (gegenständlicher Verfahrensakt)
Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen. (Stellungnahme der Auftraggeberin, OZ 10)
Mit einstweiliger Verfügung vom 25. April 2006, N/0024-BVA/16/2006-016, untersagte das Bundesvergabeamt der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 30. Mai 2006, im Vergabeverfahren "Aufzugs- und Förderanlagen für das Projekt VIE-Skylink (Terminalerweiterung Nord-Ost) am Flughafen Wien Schwechat (AP014)", den Zuschlag zu erteilen. (gegenständlicher Verfahrensakt)
Dieser Sachverhalt ergibt sich zweifels- und widerspruchsfrei aus den genannten Beweismitteln. Die Angabe einzelner technischer Werte hatte wegen vorrangiger Interessen der Bieter an der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zu unterbleiben, sodass nur summarisch darauf eingegangen werden konnte. Widersprüche traten dabei nicht auf.
3.1. Maßgebliche Rechtslage
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde am 18. April 2006 eingebracht. Das Vergabeverfahren wurde am 21. Dezember 2004 eingeleitet.
Nach § 345 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 trat das BVergG 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet § 345 Abs. 2 BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der erste bis dritte Teil des BVergG 2006 nicht gilt. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus § 345 Abs. 4 BVergG 2006 ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen ist, und der vierte bis sechste Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen. Die Beurteilung des Vergabeverfahrens hat nach dem BVergG 2002 zu erfolgen.Nach Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 trat das BVergG 2002 mit 1. Februar 2006 außer Kraft. Nun ordnet Paragraph 345, Absatz 2, BVergG 2006 an, dass für die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des BVergG 2006 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren der erste bis dritte Teil des BVergG 2006 nicht gilt. Diese Vergabeverfahren sind nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Diese Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nur das BVergG 2002 sein. Aus einem Umkehrschluss aus Paragraph 345, Absatz 4, BVergG 2006 ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren nach den Regelungen des BVergG 2006 zu führen ist, und der vierte bis sechste Teil des BVergG 2006 zur Anwendung gelangen. Die Beurteilung des Vergabeverfahrens hat nach dem BVergG 2002 zu erfolgen.
3.2 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Die Auftraggeberin ist die Flughafen Wien AG. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Betrieb des Flughafens Wien. Das gegenständliche Vorhaben ist die Erweiterung eines Piers. Dies dient der Tätigkeit eines Flughafens. Die Flughafen Wien AG ist daher Sektorenauftraggeberin sowohl iSd § 120 Abs 1 und Abs 2 Z 2 lit b BVergG 2002 als auch nach § 163 iVm § 172 BVergG 2006. Das Bundesvergabeamt ist daher zuständig (ständige Rechtsprechung zB BVA 22.2.2006, 16N-133/05-55).Die Auftraggeberin ist die Flughafen Wien AG. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Betrieb des Flughafens Wien. Das gegenständliche Vorhaben ist die Erweiterung eines Piers. Dies dient der Tätigkeit eines Flughafens. Die Flughafen Wien AG ist daher Sektorenauftraggeberin sowohl iSd Paragraph 120, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer 2, Litera b, BVergG 2002 als auch nach Paragraph 163, in Verbindung mit Paragraph 172, BVergG 2006. Das Bundesvergabeamt ist daher zuständig (ständige Rechtsprechung zB BVA 22.2.2006, 16N-133/05-55).
3.3. Zulässigkeit des Antrages
Der geschätzte Auftragswert beträgt insgesamt ca. Euro 12 Mio. Es handelt sich um einen Bauauftrag nach Anhang I zum BVergG 2002. Der Antrag wurde innerhalb der Antragsfristen des § 321 Abs 1 Z 6 BVergG 2006 eingebracht. Er genügt den formalen Anforderungen des § 322 Abs 1 BVergG 2006. Es liegt auch kein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs 2 BVergG 2006 vor. Er ist daher zulässig.Der geschätzte Auftragswert beträgt insgesamt ca. Euro 12 Mio. Es handelt sich um einen Bauauftrag nach Anhang römisch eins zum BVergG 2002. Der Antrag wurde innerhalb der Antragsfristen des Paragraph 321, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG 2006 eingebracht. Er genügt den formalen Anforderungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG 2006. Es liegt auch kein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG 2006 vor. Er ist daher zulässig.
3.4. Zu Spruch Punkt I.3.4. Zu Spruch Punkt römisch eins.
Die Antragstellerin beantragte in der mündlichen Verhandlung die Einholung eines Sachverständigenbeweises zum Thema, dass die Angaben der B*** technisch unmöglich und daher falsch seien. Beantragt werde die Vornahme von Messungen an bestehenden Anlagen der B***. Weiters sollte eine Beurteilung stattfinden, ob die angegebenen Werte in den gemessenen Größenordnungen liegen.
In dem Schriftsatz vom 15. Mai 2006 beantragte die Antragstellerin die Bestellung eines Sachverständigen aus dem Bereich Aufzugs- und Förderanlagen (Aufzüge, Fahrtreppen, Fahrsteige). Er sollte hinsichtlich Los 1 mit folgenden Überprüfungen zu beauftragt werden:
Bei Los 2 sowohl hinsichtlich der Fahrtreppen als auch hinsichtlich der Fahrsteige sollte der Sachverständige zu prüfen haben, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in der am 14. März 2006 abgegebene Berechnungstabelle im Parameter Getriebewirkungsgrad den Wert 0,96 und im Parameter Reibungskoeffizient den Wert 0,05 eingesetzt habe. Der zu bestellende Sachverständige werde daher folgende Überprüfungen vorzunehmen haben:
Zusammenfassend sollte der Sachverständige Messungen an bestehenden Anlagen vornehmen und überprüfen, ob die nunmehrigen Angaben zu den relevanten Parametern in dem "last offer" und den Ausschreibungsunterlagen in Widerspruch stehen, sowie ob die Angaben in den selben Größenordnungen wie die Messergebnisse liegen. Weiters sollte er die technische Begründung des "last offer" und der Angaben vom 14. März 2006 vergleichen.
Nach § 37 AVG ist es Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Nach § 52 Abs. 1 AVG hat die Behörde einen Sachverständige heranziehen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch einen solchen erforderlich wird.Nach Paragraph 37, AVG ist es Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Nach Paragraph 52, Absatz eins, AVG hat die Behörde einen Sachverständige heranziehen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch einen solchen erforderlich wird.
Bei der gegenständlichen Ausschreibung war die Errichtung von Anlagen, Aufzügen, Fahrtreppen und Fahrsteigen, anzubieten. Diese beruhen zwar auf grundsätzlich vorhandenen Systemen, werden jedoch für den jeweiligen Einsatzort konstruiert und angeboten. Messwerte an bestehenden Anlagen sind daher nur bedingt tauglich, die Richtigkeit der Planung in Frage zu stellen. Der Vergleich von in verschiedenen Tabellen eingetragenen Werten bedarf keines Sachverständigenbeweises. Er beschränkt sich auf den Vergleich eingetragener Zahlenwerte. Dies wurde vom Bundesvergabeamt auch wahrgenommen, wie aus dem festgestellten Sachverhalt ersichtlich ist.
Der Vergleich der Angaben im "last offer" vom 9. November 2005 und den nunmehrigen Angaben vom 14. März 2006 ist nicht geeignet, die technische Möglichkeit oder Unmöglichkeit der Angaben der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin darzulegen. Einerseits handelt es sich bei diesen Angaben um planerische Angaben, andererseits wurden im "last offer" Angaben wie die Motorleistung herangezogen, die in den am 14. März 2006 anzugebenden Werten nicht mehr enthalten sind. Mit den am 14. März 2006 abzugebenden Stromkostenermittlungen wurden Werte abgefragt, die die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihren Stromkostenermittlungen nicht zugrunde gelegt hat. Eine Vergleichbarkeit dieser Stromkostenermittlungen ist daher im Detail nicht gegeben. Ebenso ist die technische Herleitung im "last offer" mit den Angaben im Zuge der ergänzenden Stromkostenermittlung vom 14. März 2006 nicht vergleichbar. Da es sich um unterschiedliche Parameter handelte, die nach Angaben des Sachverständigen im Verfahren 16N-133/05 mangels Vorgaben der Auftraggeberin von den Bietern derart unterschiedlich gewählt wurden, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet war und insbesondere im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin verschiedene Parameter nicht berücksichtigt waren, betrifft die technische Herleitung in den Angaben vom 14. März 2006 andere Angaben als jene im "last offer".
Zur Überprüfung der Ausschreibungskonformität genügt die Prüfung der Plausibilität der am 14. März 2006 abgegebenen Werte, da diese die im Sinne der Ausschreibung zu liefernden Werte darstellen. Lediglich ihre Plausibilität - wie unter 3.5 ausgeführt - kann die Ausschreibungskonformität begründen. Die Frage des Vergleichs der Werte vom 9. November 2005 mit jenen des 14. März 2006 stellt sich daher nicht.
Schließlich ist zur Forderung nach Messungen anzumerken, dass es sich um vergleichbare Anlagen handeln muss, die wegen des relevanten Zeitpunktes der Messungen durch die Auftraggeberin bei der Übernahme zudem neu sein müssen. Ob und inwiefern vergleichbare Anlagen bestehen, ist auch vor dem Hintergrund der Aussage der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin zu sehen, dass jede Rolltreppe eine Spezialanfertigung für den jeweiligen Einsatzort darstellt und - bedingt durch. Die Aussagekraft von Messungen an bestehenden Anlagen ist daher nur bedingt tauglich, die angegebenen Werte zu stützen oder zu widerlegen.
Es stellen sich keine Fragen, die von einem Sachverständigen zu beantworten wären. Ein Sachverständiger war daher nicht zu bestellen.
3.5. Zu Spruch Punkt II.3.5. Zu Spruch Punkt römisch zwei.
Nach § 325 Abs 1 BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wennNach Paragraph 325, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesvergabeamt eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
Die Auftraggeberin ist Sektorenauftraggeber. Die maßgebliche Rechtslage zur inhaltlichen Beurteilung des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist jene des BVergG 2002. Das Vergabeverfahren findet im Oberschwellenbereich statt. Kraft ausdrücklicher Anordnung in § 120 Abs 1 BVergG 2002 ist die Bestimmung des § 98 BVergG 2002 über das Ausscheiden von Angeboten im Sektorenbereich nicht unmittelbar anwendbar. Allerdings hat nach dem - sehr wohl anwendbaren - § 99 BVergG 2002 der Ermittlung des Angebotes für den Zuschlag das Ausscheiden von Angeboten voranzugehen. Dem Gesetzgeber ist nicht zu unterstellen, dass er das Ausscheiden von Angeboten der Willkür des Auftraggebers freistellen wollte. Darüber hinaus gebieten die Grundsätze des Vergabeverfahrens nach § 21 Abs 1 BVergG 2002 die Anwendbarkeit der Regelungen über das Ausscheiden von Angeboten (BVA 28.4.2003, 17N-26/03-15, RPA 2003, 134; 20.2.2004, 16N-144/03-36, RPA 2004/189 (Reisner); 4.3.2004, 16N-8/04-14; sowie Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 [2005] 176). Es ist daher von der grundsätzlichen Pflicht des Auftraggebers auszugehen, Angebote ungeeigneter Bieter oder den Vergabebestimmungen nicht genügende Angebote auszuscheiden, und zur näheren Regelung des Ausscheidens von Angeboten die Bestimmungen des § 98 BVergG 2002 heranzuziehen.Die Auftraggeberin ist Sektorenauftraggeber. Die maßgebliche Rechtslage zur inhaltlichen Beurteilung des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist jene des BVergG 2002. Das Vergabeverfahren findet im Oberschwellenbereich statt. Kraft ausdrücklicher Anordnung in Paragraph 120, Absatz eins, BVergG 2002 ist die Bestimmung des Paragraph 98, BVergG 2002 über das Ausscheiden von Angeboten im Sektorenbereich nicht unmittelbar anwendbar. Allerdings hat nach dem - sehr wohl anwendbaren - Paragraph 99, BVergG 2002 der Ermittlung des Angebotes für den Zuschlag das Ausscheiden von Angeboten voranzugehen. Dem Gesetzgeber ist nicht zu unterstellen, dass er das Ausscheiden von Angeboten der Willkür des Auftraggebers freistellen wollte. Darüber hinaus gebieten die Grundsätze des Vergabeverfahrens nach Paragraph 21, Absatz eins, BVergG 2002 die Anwendbarkeit der Regelungen über das Ausscheiden von Angeboten (BVA 28.4.2003, 17N-26/03-15, RPA 2003, 134; 20.2.2004, 16N-144/03-36, RPA 2004/189 (Reisner); 4.3.2004, 16N-8/04-14; sowie Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 [2005] 176). Es ist daher von der grundsätzlichen Pflicht des Auftraggebers auszugehen, Angebote ungeeigneter Bieter oder den Vergabebestimmungen nicht genügende Angebote auszuscheiden, und zur näheren Regelung des Ausscheidens von Angeboten die Bestimmungen des Paragraph 98, BVergG 2002 heranzuziehen.
Nach § 98 BVergG 2002 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung die folgenden Angebote auszuscheiden:Nach Paragraph 98, BVergG 2002 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung die folgenden Angebote auszuscheiden:
"[...]
Die Antragstellerin behauptet, dass bei dem Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin die Ausscheidensgründe des § 98 Z 3 und 8 BVergG 2002 verwirklicht seien. Begründend führt sie an, dass die Angaben zu den Stromverbrauchskosten technisch falsch und unmöglich seien.Die Antragstellerin behauptet, dass bei dem Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin die Ausscheidensgründe des Paragraph 98, Ziffer 3 und 8 BVergG 2002 verwirklicht seien. Begründend führt sie an, dass die Angaben zu den Stromverbrauchskosten technisch falsch und unmöglich seien.
Die Ausschreibung bewertet die zu erwartenden Stromverbrauchskosten durch einen Aufschlag auf den Gesamtpreispreis iSd § 20 Z 24 lit d BVergG 2002. Diese Summe bezeichnet die Ausschreibung im Rahmen der Angebotsbewertung als Preis. Daraus ergibt sich, dass der Gesamtpreis und die Stromverbrauchskosten unterschiedliche Bestandteile des ausschließlich für die Angebotsbewertung relevanten Preises sind. Der Ausscheidensgrund des § 98 Z 3 BVergG 2002 betrifft lediglich die nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Aus den vorigen Ausführungen ergibt sich daher, dass die gerügten Stromverbrauchskosten gerade nicht Teil des Gesamtpreises sind und der Ausscheidensgrund des § 98 Z 3 BVergG 2002 wegen der behaupteten Fehlerhaftigkeit oder Unmöglichkeit der Stromverbrauchskosten gar nicht verwirklicht sein kann. Denkbar ist daher lediglich der Ausscheidensgrund des § 98 Z 8 BVergG 2002.Die Ausschreibung bewertet die zu erwartenden Stromverbrauchskosten durch einen Aufschlag auf den Gesamtpreispreis iSd Paragraph 20, Ziffer 24, Litera d, BVergG 2002. Diese Summe bezeichnet die Ausschreibung im Rahmen der Angebotsbewertung als Preis. Daraus ergibt sich, dass der Gesamtpreis und die Stromverbrauchskosten unterschiedliche Bestandteile des ausschließlich für die Angebotsbewertung relevanten Preises sind. Der Ausscheidensgrund des Paragraph 98, Ziffer 3, BVergG 2002 betrifft lediglich die nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Aus den vorigen Ausführungen ergibt sich daher, dass die gerügten Stromverbrauchskosten gerade nicht Teil des Gesamtpreises sind und der Ausscheidensgrund des Paragraph 98, Ziffer 3, BVergG 2002 wegen der behaupteten Fehlerhaftigkeit oder Unmöglichkeit der Stromverbrauchskosten gar nicht verwirklicht sein kann. Denkbar ist daher lediglich der Ausscheidensgrund des Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002.
Grundsätzlich ist die Errichtung von Aufzügen, Fahrtreppen und Fahrsteigen Gegenstand der Ausschreibung. Dazu gehören die Konzeption des einzusetzenden maschinellen Systems, die Herstellung der Anlagen und der Einbau in das Gebäude der Auftraggeberin. Die tatsächliche Herstellung der ausgeschriebenen Anlagen ist naturgemäß erst nach Zuschlagserteilung durch den Zuschlagsempfänger vorgesehen. Bei der Abnahme der Anlagen durch die Auftraggeberin findet eine Messung der Stromverbrauchswerte statt. Die Einhaltung der in der Stromkostenermittlung vorgesehenen Werte ist mit einer hohen Pönalezahlung abgesichert. Maßstab der Plausibilität der von den Bietern anzugebenden Stromkosten kann daher nur die Nachvollziehbarkeit der Angaben in den Angeboten und den am 14. März 2006 nachzureichenden Stromkostenermittlungen sein. Grundlage dieser Angaben müssen mangels Aussagekraft für das gegenständliche Vorhaben nicht Messungen an bestehenden Anlagen sein. Die Nachvollziehbarkeit der Angaben aufgrund allgemeinen technischen Wissens, Anwendung korrekter Rechenwege und Angaben der Hersteller einzelner Komponenten kann daher die Plausibilität der Angaben begründen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass beim Einbau der Anlagen aufgrund von Ungenauigkeiten und Fehlern bei der Montage weitere den Stromverbrauch beeinflussende Faktoren bestehen. Schließlich liefert die Messung an bestehenden Anlagen unter Umständen durch Abnützung und Alterung verfälschte Werte, die nicht mehr jenen entsprechen, die eine neu errichtete Anlage aufweist. Relevanter Zeitpunkt für die Richtigkeit der Stromverbrauchsangaben ist jedenfalls die Abnahme der Anlagen durch die Auftraggeberin. Die relevanten Messwerte sind jene einer neu errichteten Anlage.
Festzuhalten ist weiters, dass nach der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung durch das BVA (BVA 22.2.2006, 16N-133/05-55) ergänzende Angaben zu der Stromkostenermittlung erforderlich waren. Die Auftraggeberin kam dieser nach und verlangte von allen Bietern dieselben Parameter. In der Herleitung und Begründung dieser Parameter bestand jedoch neuerlich eine gewisse Freiheit der Bieter, etwa hinsichtlich der Handlaufverlustleistung bei Fahrtreppen und -steigen. Die abgefragten Parameter sollten nicht mehr in Zweifel gezogen werden, da sie auf Grundlage des Sachverständigengutachtens im Verfahren 16N-133/05 verlangt wurden. Die Erörterung sollte sich auf die Angaben der Bieter beschränken. Teilweise, etwa bei Motorwirkungsgraden, zeigt sich, dass die Bieter lediglich die Angaben der Motorenhersteller übernommen haben. B*** hat diese durch Datenblätter der Hersteller belegt.
Anzumerken ist auch, dass die Stromkosten, die der Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2006 zugrunde lagen, mit den nunmehr ermittelten Stromkosten nur bedingt vergleichbar sind, da andere Parameter abgefragt wurden. Vergleiche wie Stromkostensteigerungen sind daher nicht unmittelbar zulässig. Ebenso wenig sind im Bescheid von 22.2.2006, 16N-133/05-55, wiedergegebene Aussagen des Sachverständigen über mögliche Steigerungen der Stromkosten im Angebot der B*** als normative Festlegungen anzusehen. Der Bescheid entfaltet in erster Linie hinsichtlich des Spruches bindende Wirkung. Im Falle eines kassatorischen Bescheides wie des genannten entfalten auch die tragenden Gründe bindende Wirkung. Insbesondere ist es bei der Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers herrschende Meinung, dass er das Vergabeverfahren unter Bindung an die tragenden Gründe des aufhebenden Bescheides fortzusetzen hat. Im zitierten Bescheid lauten die die Aufhebung tragenden Gründe wie folgt:
"In der mündlichen Verhandlung wurde vom Sachverständigen dargelegt, dass die wenigen Vorgaben für die Stromkostenberechnung einen gewissen Spielraum für die Interpretation und die Berücksichtigung wesentlicher Effekte eröffnen. Dieser wurde insbesondere von der Teilnahmeantragstellerin und der Antragstellerin in durchaus unterschiedlicher Weise ausgenützt, sodass letztlich - auch unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten der angebotenen Produkte - eine Vergleichbarkeit der Berechnung der Stromkosten und eine faire Ermittlung des Bestbieters nicht gegeben sind. Der Auftraggeber hat es verabsäumt, hinsichtlich der Stromkosten im Rahmen der Verhandlungen und in weiterer Folge durch die Angebotsprüfung vergleichbare Angebotsangaben sicherzustellen. Die Wesentlichkeit dieses Vorgehens für den Ausgang des Verfahrens (§ 174 Abs 1 Z 2 BVergG 2002) wurde zudem durch eine vom Sachverständigen angestellte Vergleichsrechnung dargelegt. Es war daher entsprechend Spruchpunkt I die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2005 als dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechend nichtig zu erklären.""In der mündlichen Verhandlung wurde vom Sachverständigen dargelegt, dass die wenigen Vorgaben für die Stromkostenberechnung einen gewissen Spielraum für die Interpretation und die Berücksichtigung wesentlicher Effekte eröffnen. Dieser wurde insbesondere von der Teilnahmeantragstellerin und der Antragstellerin in durchaus unterschiedlicher Weise ausgenützt, sodass letztlich - auch unter Berücksichtigung der jeweiligen Besonderheiten der angebotenen Produkte - eine Vergleichbarkeit der Berechnung der Stromkosten und eine faire Ermittlung des Bestbieters nicht gegeben sind. Der Auftraggeber hat es verabsäumt, hinsichtlich der Stromkosten im Rahmen der Verhandlungen und in weiterer Folge durch die Angebotsprüfung vergleichbare Angebotsangaben sicherzustellen. Die Wesentlichkeit dieses Vorgehens für den Ausgang des Verfahrens (Paragraph 174, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002) wurde zudem durch eine vom Sachverständigen angestellte Vergleichsrechnung dargelegt. Es war daher entsprechend Spruchpunkt römisch eins die Zuschlagsentscheidung vom 15. Dezember 2005 als dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechend nichtig zu erklären."
(BVA 22.2.2006, 16N-133/05-55)
Daraus ergibt sich, dass lediglich die nicht gewährleistete Vergleichbarkeit der Angebote die Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung getragen hat. Im Hinblick auf die weitere Vorgangsweise des Auftraggebers im fortgesetzten Vergabeverfahren führte der Bescheid an:
"Durch die ausgesprochene Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung befindet sich das konkrete Vergabeverfahren wiederum im Stadium der Angebotsprüfung. Nunmehr gilt es entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung, Parameter vorzugeben, die den Bietern unter Berücksichtigung ihrer Produktspezifika eine vergleichbare und somit im Hinblick auf einen objektiven Maßstab bewertbare Stromkostenangabe ermöglicht. Dabei hat der Auftraggeber die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, wonach eine nachträgliche "Darlegung" der Vorgaben für die Bestbieterermittlung dann zulässig ist, wenn sie (a) die in der Ausschreibung oder Bekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien nicht ändert, (b) nichts enthält, das, wenn es bei der Vorbereitung der Angebote bekannt gewesen wäre, diese Vorbereitung beeinflussen hätte können, und (c) nicht unter Berücksichtigung von Umständen ausgesprochen wird, die einen der Bieter diskriminieren (soweit EuGH vom 24. November 2005, Rs C-331/04, ACTV Venezia)." (BVA 22.2.2006, 16N-133/05-55)
Auch in diesen Hinweisen für die Fortsetzung des Vergabeverfahrens ist keine Aussage über eine verpflichtende Steigerung der Strompreise in den Angeboten zu finden.
Allfällige Aussagen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung über zu erwartende Steigerungen der Stromkosten sind demgegenüber unbeachtlich, zumal sie als Sachverhaltselemente keine normative Kraft erlangen und im bezogenen Bescheid zur Untermauerung der Relevanz der Rechtswidrigkeit im Sinne des § 174 Abs 1 Z 2 BVergG 2002 dienten.Allfällige Aussagen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung über zu erwartende Steigerungen der Stromkosten sind demgegenüber unbeachtlich, zumal sie als Sachverhaltselemente keine normative Kraft erlangen und im bezogenen Bescheid zur Untermauerung der Relevanz der Rechtswidrigkeit im Sinne des Paragraph 174, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002 dienten.
In der nunmehr fortgesetzten Angebotsprüfung stellte die Auftraggeberin die Vergleichbarkeit der Stromkostenermittlungen aller Bieter sicher, indem sie allen Bietern Tabellen mit bestimmten Parametern zur Ermittlung der Stromkosten vorgab und die Stromkostenermittlung neuerlich durchführte.
Zur Klärung der Frage des Widerspruchs zu den Ausschreibungsunterlagen ist daher nicht auf die Stromkostenangaben in dem Angebot vom 9. November 2005 zurückzugreifen. Die Stromkostenermittlung vom 14. März 2006 ersetzt die vorherigen Angaben zu den Stromkosten zur Gänze. Der Antragstellerin ist dabei beizupflichten, dass die angebotene technische Anlage dabei nicht geändert werden darf.
Fest steht somit, dass die wesentlichen Parameter in den Stromkostenermittlungen vom 9. November 2005 und vom 14. März 2006 stark von einander abweichen. Es ist daher lediglich die Plausibilität der Angaben in der Stromkostenermittlung vom 14. März 2006 zu beurteilen. Dabei spielt die Qualifikation der eingesetzten Technik keine Rolle.
Aus der kassatorischen Befugnis des Bundesvergabeamtes, Entscheidungen des Auftraggebers für nichtig zu erklären, ergibt sich, dass es nicht Aufgabe des Bundesvergabeamtes ist, Handlungen anstelle des Auftraggebers vorzunehmen, insbesondere die Angebote zu prüfen oder Entscheidungen im Vergabeverfahren zu treffen. Aufgabe des Bundesvergabeamtes ist die Prüfung der Entscheidungen, die der Auftraggeber getroffen hat. (BVA 9.3.2003, 04N-65/03-21; 12.12.2003, 04N-107/03-38; 7.3.2005, 07N-3/05-20; 25.5.2005, 15N-26/05-32, ZVB 2005/92 [Lesniak]; 5.1.2006, 08N-120/05-57, ZVB 2006/23 [Grasböck])
Wie sich in der mündlichen Verhandlung vom 11. Mai 2006 ergab, fand eine eingehende Prüfung der Werte der ergänzenden Stromkostenermittlung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin statt. Insbesondere wurden die angegebenen Werte auf ihre Übereinstimmung mit den technischen Datenblättern und ihre Plausibilität überprüft. Die abgefragten Parameter stimmen teilweise mit den Werten der Mitbieter überein und sind teilweise den Datenblättern der Hersteller von Komponenten entnommen. Die Herleitungen der Formeln stützen sich auf Fachliteratur und sind nachvollziehbar. Unterschiedliche Werte konnten erklärt werden. Die errechnete mechanische Verlustleistung Pv,mech in Los 2 Fahrtreppen ist maßgeblich von der Masse der Stufen bestimmt. Unterschiede zwischen den angebotenen Stufen konnte C*** in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erklären. Gleiches gilt für das Los 2 Fahrsteige. Die von der Antragstellerin zur Überprüfung angeregten Werte Getriebewirkungsgrad und Reibungskoeffizient wurden - wie im Sachverhalt erwähnt - überprüft und können nicht beanstandet werden. Auch sonst zeigten sich keine auffallenden Abweichungen, soweit gleiche Parameter abgefragt wurden.
Die am 15. Mai 2006 übermittelten Messergebnisse bestehender Anlagen sind über die angebotenen Anlagen nur bedingt aussagekräftig. Verglichen werden die Werte für Pel. Diese Werte sind nach den am 14. März 2006 abzugebenden Stromkostenermittlungen berechnete Werte. Die zum Vergleich erforderlichen Eingangsparameter wurden von der Antragstellerin teilweise nicht ermittelt oder in den übermittelten Unterlagen ausgelackt. Der Vergleich der angebotenen Anlagen mit den gemessenen war insofern nicht möglich, als alle weiteren Anlagendetails nicht offen gelegt wurden. Der Vergleich gemessener Werte der Anlage mit berechneten Werten der Anlage geht insofern ins Leere, als die im Vergleich zu berücksichtigenden Parameter nicht den gesamten Verbrauch abdecken. So sind bei den Liften in den am 14. März 2006 abgegebenen Werten die Kabinenbeleuchtung und die Liftsteuerung nicht berücksichtigt. Diese sind jedoch zwangsläufig bei Messung des tatsächlichen Stromverbrauchs enthalten. Sie vermögen entsprechend den Angaben im Verfahren 16N-133/05 einen Unterschied in der Leistungsaufnahme von bis zu 300 W erklären.
Schließlich sei noch erwähnt, dass die Stromverbrauchsangaben der Antragstellerin im Los 1 günstiger als jene der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sind. Ohne Berücksichtigung des Kopplungsrabattes und der Bewertungspunkte für die Verlängerung der Gewährleistungsfrist wäre die Antragstellerin Bestbieterin gewesen.
Im Rahmen der dem Bundesvergabeamt zustehenden Prüfungsaufgabe und Entscheidungsbefugnis können daher in der Stromkostenermittlung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin keine Fehler erkannt und die Angebotsbewertung der Auftraggeberin nicht als fehlerhaft angesehen werden. Der Ausscheidensgrund des § 98 Z 8 BVergG 2002 liegt daher nicht vor.Im Rahmen der dem Bundesvergabeamt zustehenden Prüfungsaufgabe und Entscheidungsbefugnis können daher in der Stromkostenermittlung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin keine Fehler erkannt und die Angebotsbewertung der Auftraggeberin nicht als fehlerhaft angesehen werden. Der Ausscheidensgrund des Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 liegt daher nicht vor.
3.6 Zu Spruch Punkt III.3.6 Zu Spruch Punkt römisch drei.
Mit Bescheid vom 25. April 2006, N/0024-BVA/16/2006-EV016, erließ das Bundesvergabeamt die beantragte einstweilige Verfügung.
Mit dem gegenständlichen Bescheid weist das Bundesvergabeamt den Nachprüfungsantrag ab.
Gemäß § 319 Abs 1 BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 319 Abs 2 BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Gemäß § 319 Abs 3 BVergG 2006 entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.Gemäß Paragraph 319, Absatz 3, BVergG 2006 entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesvergabeamt.
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 5.000 für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung tatsächlich bezahlt. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wurde zusammen mit dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, damit rechtzeitig gestellt.
Ungeachtet der Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren nur, wenn das Bundesvergabeamt dem Nachprüfungsantrag stattgibt. Wie bereits festgehalten, war diesem kein Erfolg beschieden. Auch erfolgte im Zuge des Nachprüfungsverfahrens keine Klaglosstellung. Der Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht daher nicht.
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der Höhe von Euro 5.000,00 für den Nachprüfungsantrag tatsächlich bezahlt. Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wurde zusammen mit dem Nachprüfungsantrag, damit rechtzeitig gestellt. Das Bundesvergabeamt gab dem verfahrenseinleitenden Antrag jedoch nicht statt. Auch erfolgte im Zuge des Nachprüfungsverfahrens keine Klaglosstellung. Es besteht daher kein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Dokumentnummer
VERGT_20060522_N_0024_BVA_16_2006_038_00
