Norm
WVRG §11 Abs2 Z1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** Gesellschaft, vertreten durch die Niederlassung Wien, ***, diese vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrages zur „Laufenden Überwachung im Direktionsgebäude der Wiener Linien, Ausschreibungsnummer WL/B 65-2005-0004, durch die Antragsgegnerin Wiener Linien GmbH & Co KG, Erdbergstraße 202, 1031 Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§§ 11 Abs. 2 Z 1, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 20 Abs. 1 Z 1 lit. c, 22 Abs. 2, 23, 30 WVRG und §§ 7 Abs. 1 9 Abs. 1 Z 4, 20 Z 13 lit. a sublit. aa, 94, 95, 98 Z 8 BVergG 2002 sowie § 74 Abs. 2 AVG.Paragraphen 11, Absatz 2, Ziffer eins, 13, Absatz eins, 14, Absatz eins, 17, Absatz eins, 20, Absatz eins, Ziffer eins, Litera c,, 22 Absatz 2, 23, 30, WVRG und Paragraphen 7, Absatz eins, 9 Absatz eins, Ziffer 4, 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a,, 94, 95, 98 Ziffer 8, BVergG 2002 sowie Paragraph 74, Absatz 2, AVG.
Begründung:
Die Antragsgegnerin, ein zu 100 % im Eigentum der Gemeinde (bzw. des Landes) Wien stehendes Unternehmen, das auch von der Gemeinde bzw. (dem Land) Wien beherrscht wird, und damit öffentlicher Auftraggeber ist (§ 7 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages betreffend die laufende Überwachung im Direktionsgebäude der Wiener Linien. Die Antragsgegnerin hat den Dienstleistungsauftrag durch Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 6.12.2005, Zl. 2005/S 234-231269, ordnungsgemäß kundgemacht. Nach den Angebotsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich (§ 9 Abs. 1 Z 4 BVergG 2002).Die Antragsgegnerin, ein zu 100 % im Eigentum der Gemeinde (bzw. des Landes) Wien stehendes Unternehmen, das auch von der Gemeinde bzw. (dem Land) Wien beherrscht wird, und damit öffentlicher Auftraggeber ist (Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002) führt ein offenes Verfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages betreffend die laufende Überwachung im Direktionsgebäude der Wiener Linien. Die Antragsgegnerin hat den Dienstleistungsauftrag durch Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 6.12.2005, Zl. 2005/S 234-231269, ordnungsgemäß kundgemacht. Nach den Angebotsbedingungen soll der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Es handelt sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Oberschwellenbereich (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2002).
Unter anderem hat sich die Antragstellerin durch Legung eines Angebotes am Vergabeverfahren beteiligt. Bei der Angebotseröffnung am 9.2.2006 wurde ihr Angebot als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen.
Mit Schreiben vom 7.4.2006, der Antragstellerin zugegangen am 10.4.2006, hat die Antragsgegnerin dieser zunächst die Ausscheidung ihres Angebotes mitgeteilt. Als Grund hiefür wurde angeführt, dass die Antragstellerin die Haftungserklärung der *** AG & Co KG aA Deutschland, in der von der Antragsgegnerin geforderten Form nicht nachgewiesen habe und den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit somit nicht erbringen konnte. Der Mangel des Angebotes sei nicht behoben worden, weshalb das Angebot gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 auszuscheiden gewesen sei. Weiters teilte die Antragsgegnerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Unternehmen „*** AG" erteilen zu wollen.Mit Schreiben vom 7.4.2006, der Antragstellerin zugegangen am 10.4.2006, hat die Antragsgegnerin dieser zunächst die Ausscheidung ihres Angebotes mitgeteilt. Als Grund hiefür wurde angeführt, dass die Antragstellerin die Haftungserklärung der *** AG & Co KG aA Deutschland, in der von der Antragsgegnerin geforderten Form nicht nachgewiesen habe und den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit somit nicht erbringen konnte. Der Mangel des Angebotes sei nicht behoben worden, weshalb das Angebot gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 auszuscheiden gewesen sei. Weiters teilte die Antragsgegnerin mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Unternehmen „*** AG" erteilen zu wollen.
Gegen diese Ausscheidung ihres Angebotes sowie die Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 20.4.2006 und damit rechtzeitig (§ 20 Abs. 1 Z 1 lit. c WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Darin wendet sich die Antragstellerin zunächst gegen die Ausscheidung ihres Angebotes, verbunden mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung. Im Wesentlichen führt sie aus, die Antragsgegnerin habe erst im Zuge des Angebotsprüfungsverfahrens von der Antragstellerin eine in den Ausschreibungsunterlagen nicht verlangte Haftungserklärung (Patronatserklärung) gefordert. Die Antragstellerin hätte eine entsprechende Haftungserklärung (Patronatserklärung) ihrer in Deutschland registrierten und ansässigen Muttergesellschaft, datiert mit 20.2.2006, vorgelegt. Diese Haftungserklärung habe der Antragsgegnerin nicht entsprochen, weshalb sie der Antragstellerin den Entwurf einer Patronatserklärung übermittelt habe. In diesem von der Antragsgegnerin verfassten Entwurf sei die Textstelle enthalten gewesen, dass dann die Haftung der Muttergesellschaft eintreten sollte, wenn „die *** GmbH trotz einmaliger schriftlicher Mahnung ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Wiener Linien GmbH & Co KG nicht nachkommen sollte". Die Antragstellerin habe daraufhin eine Haftungserklärung ihrer Muttergesellschaft, datiert mit 24.3.2006 übermittelt, die jedoch die wiedergegebene Einschränkung nicht beinhalte. Nach Ansicht der Antragstellerin bedeute dies, dass eine entsprechende Haftung der Muttergesellschaft auch ohne vorhergehende schriftliche Mahnung entstehen würde. Dennoch sei das Angebot der Antragstellerin von der Antragsgegnerin gemäß § 98 Z 8 BVergG 2002 ausgeschieden worden. Ein Ausscheidungsgrund nach den einzig gegenständlich in Frage kommenden Fällen des § 98 Z 8 BVergG 2002, nämlich Fall 1 und 2 sei nicht gegeben. Weder habe die Antragstellerin das Angebot einer inhaltlichen Änderung unterzogen noch einen inhaltlichen Vorbehalt zu konkreten Ausschreibungsbestimmungen gemacht. Auch ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot liege nicht vor, weil nach diesen die Vorlage einer Patronatserklärung gar nicht gefordert war. Aus diesem Grunde könne auch eine Unvollständigkeit des Angebotes nicht vorliegen. Selbst wenn man die Ansicht der Antragsgegnerin teilen wollte, dass tatsächlich ein Angebotsmangel vorliege, wären jedenfalls die Voraussetzungen für eine zulässige Mängelbehebung spätestens mit Vorlage einer neuerlichen Patronatserklärung erfüllt gewesen. Sinn und Zweck einer Patronatserklärung sei ausschließlich der Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit. Das mit der gegenständlichen Patronatserklärung dieser Nachweis erbracht wurde, werde offenbar von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt, weil sonst die Ausscheidung nach § 98 Z 1 BVergG 2002 erfolgen hätte müssen. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sei daher rechtswidrig. Da die Antragstellerin aufgrund der Ergebnisse der Angebotseröffnung an erster Stelle zu reihen war, erweise sich aus diesen Gründen auch die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig.Gegen diese Ausscheidung ihres Angebotes sowie die Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 20.4.2006 und damit rechtzeitig (Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer eins, Litera c, WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Kostenersatz. Darin wendet sich die Antragstellerin zunächst gegen die Ausscheidung ihres Angebotes, verbunden mit dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung. Im Wesentlichen führt sie aus, die Antragsgegnerin habe erst im Zuge des Angebotsprüfungsverfahrens von der Antragstellerin eine in den Ausschreibungsunterlagen nicht verlangte Haftungserklärung (Patronatserklärung) gefordert. Die Antragstellerin hätte eine entsprechende Haftungserklärung (Patronatserklärung) ihrer in Deutschland registrierten und ansässigen Muttergesellschaft, datiert mit 20.2.2006, vorgelegt. Diese Haftungserklärung habe der Antragsgegnerin nicht entsprochen, weshalb sie der Antragstellerin den Entwurf einer Patronatserklärung übermittelt habe. In diesem von der Antragsgegnerin verfassten Entwurf sei die Textstelle enthalten gewesen, dass dann die Haftung der Muttergesellschaft eintreten sollte, wenn „die *** GmbH trotz einmaliger schriftlicher Mahnung ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Wiener Linien GmbH & Co KG nicht nachkommen sollte". Die Antragstellerin habe daraufhin eine Haftungserklärung ihrer Muttergesellschaft, datiert mit 24.3.2006 übermittelt, die jedoch die wiedergegebene Einschränkung nicht beinhalte. Nach Ansicht der Antragstellerin bedeute dies, dass eine entsprechende Haftung der Muttergesellschaft auch ohne vorhergehende schriftliche Mahnung entstehen würde. Dennoch sei das Angebot der Antragstellerin von der Antragsgegnerin gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 ausgeschieden worden. Ein Ausscheidungsgrund nach den einzig gegenständlich in Frage kommenden Fällen des Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002, nämlich Fall 1 und 2 sei nicht gegeben. Weder habe die Antragstellerin das Angebot einer inhaltlichen Änderung unterzogen noch einen inhaltlichen Vorbehalt zu konkreten Ausschreibungsbestimmungen gemacht. Auch ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot liege nicht vor, weil nach diesen die Vorlage einer Patronatserklärung gar nicht gefordert war. Aus diesem Grunde könne auch eine Unvollständigkeit des Angebotes nicht vorliegen. Selbst wenn man die Ansicht der Antragsgegnerin teilen wollte, dass tatsächlich ein Angebotsmangel vorliege, wären jedenfalls die Voraussetzungen für eine zulässige Mängelbehebung spätestens mit Vorlage einer neuerlichen Patronatserklärung erfüllt gewesen. Sinn und Zweck einer Patronatserklärung sei ausschließlich der Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit. Das mit der gegenständlichen Patronatserklärung dieser Nachweis erbracht wurde, werde offenbar von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellt, weil sonst die Ausscheidung nach Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002 erfolgen hätte müssen. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sei daher rechtswidrig. Da die Antragstellerin aufgrund der Ergebnisse der Angebotseröffnung an erster Stelle zu reihen war, erweise sich aus diesen Gründen auch die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig.
Sollte die Antragstellerin den Zuschlag nicht erhalten, drohe ihr ein Schaden von mindestens EUR 144.837,--, gerechnet auf die Vertragslaufzeit (entgangener Gewinn, frustrierte Kosten der Angebotserstellung sowie voraussichtlich nicht vollständig kompensierbare Auslastungsdefizite). Überdies würde die Antragstellerin ein wichtiges Referenzprojekt verlieren. Die Antragsgegnerin sei rechtzeitig und vollständig von der beabsichtigten Einleitung des Nichtigerklärungsverfahrens verständigt worden, die Gebühren seien beigebracht worden.
In ihrer Stellungnahme vom 27.4.2006 hat die Antragsgegnerin die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und ausgeführt, die Antragstellerin habe sich zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit auf die Umsatzerlöse ihrer Muttergesellschaft in Deutschland berufen. Dies sei zwar im Sinne der Judikatur des EuGH grundsätzlich zulässig, das bloße Anführen der Umsatzerlöse der Muttergesellschaft sei aber weder geeignet nachzuweisen, dass die Antragstellerin die finanzielle Ausstattung besitze, den Auftrag für die gesamte Vertragsdauer ausführen zu können, noch dass die Antragstellerin die finanzielle Leistungsfähigkeit im Bezug auf allfällige Kostenforderungen besitzt. Das Fehlen dieser Nachweise habe die Antragsgegnerin als behebbaren Mangel gewertet und die Antragstellerin aufgefordert, eine Haftungserklärung der Muttergesellschaft vorzulegen. Die von der Antragstellerin zunächst vorgelegte Haftungserklärung der *** AG Deutschland habe jedoch lediglich zum Inhalt gehabt, dass dieses Unternehmen für die Ausführung des Auftrages garantiere. Daraufhin habe die Antragsgegnerin eine von ihr entworfene Patronatserklärung der Antragstellerin übermittelt. Darin sei festgehalten gewesen, dass die Muttergesellschaft dann die Verpflichtung zur Vertragserfüllung übernehmen und alle Kosten in diesem Zusammenhang der Antragsgegnerin ersetzen sollte, wenn die Antragstellerin „trotz einmaliger schriftlicher Mahnung" ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Antragsgegnerin nicht nachkommt. Die einmalige Mahnung sei für die Antragsgegnerin „von großer Bedeutung. Zum Einen gibt es durch die Mahnung ein festgelegtes Prozedere und die Bestimmung eines genauen Zeitpunktes, ab wann die Leistung nicht mehr vom Unternehmer erbracht wird, insbesondere für Leistungen, die wie im vorliegenden Fall nicht nach Kalender bestimmbar sind. Zum Anderen stellt die Mahnung auch einen Schritt zur Vermeidung von Prozesskosten dar, da ein Mal mehr versucht wird, den Unternehmer zur Leistung zu bringen. Darüber hinaus sei die einmalige Mahnung eine betriebliche Usance der Antragsgegnerin. Es würde einen erhöhten wirtschaftlichen und technischen Aufwand erfordern, genau diese eine der zahllosen Forderungen aus dem betrieblichen Mahnwesen herauszunehmen". Nach Erhalt des Entwurfes der Patronatserklärung habe die Antragstellerin geäußert, dass die Patronatserklärung als zu streng empfunden werde, insbesondere sei „vom Anwalt der *** AG Deutschland darauf gedrängt" worden, „den Halbsatz trotz einmaliger Mahnung zu streichen, weil er für die *** AG Deutschland eine nicht nach vollziehbare Härte darstellt". Die Antragsgegnerin sei der Ansicht, dass sie Unterlagen, die sie nach Angebotsöffnung ausgebe, wie Ausschreibungsunterlagen zu behandeln seien, diese also nicht verhandelbar sind. Im Übrigen möchte sich die Antragsgegnerin bei Ausgabe ihrer Vorlagen nicht Gedanken darüber machen müssen, ob das Streichen oder die Abänderung von Passagen sich nun zum ausschließlichen Vorteil, in Summe zum Vorteil oder zum Nachteil der Antragsgegnerin auswirkt. Da die Antragstellerin einen an sich behebbaren Mangel nicht in der geforderten Form behoben habe, sei ihr Angebot nach § 98 Z 8 BVergG 2002 auszuscheiden gewesen.In ihrer Stellungnahme vom 27.4.2006 hat die Antragsgegnerin die Abweisung der gestellten Anträge begehrt und ausgeführt, die Antragstellerin habe sich zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit auf die Umsatzerlöse ihrer Muttergesellschaft in Deutschland berufen. Dies sei zwar im Sinne der Judikatur des EuGH grundsätzlich zulässig, das bloße Anführen der Umsatzerlöse der Muttergesellschaft sei aber weder geeignet nachzuweisen, dass die Antragstellerin die finanzielle Ausstattung besitze, den Auftrag für die gesamte Vertragsdauer ausführen zu können, noch dass die Antragstellerin die finanzielle Leistungsfähigkeit im Bezug auf allfällige Kostenforderungen besitzt. Das Fehlen dieser Nachweise habe die Antragsgegnerin als behebbaren Mangel gewertet und die Antragstellerin aufgefordert, eine Haftungserklärung der Muttergesellschaft vorzulegen. Die von der Antragstellerin zunächst vorgelegte Haftungserklärung der *** AG Deutschland habe jedoch lediglich zum Inhalt gehabt, dass dieses Unternehmen für die Ausführung des Auftrages garantiere. Daraufhin habe die Antragsgegnerin eine von ihr entworfene Patronatserklärung der Antragstellerin übermittelt. Darin sei festgehalten gewesen, dass die Muttergesellschaft dann die Verpflichtung zur Vertragserfüllung übernehmen und alle Kosten in diesem Zusammenhang der Antragsgegnerin ersetzen sollte, wenn die Antragstellerin „trotz einmaliger schriftlicher Mahnung" ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Antragsgegnerin nicht nachkommt. Die einmalige Mahnung sei für die Antragsgegnerin „von großer Bedeutung. Zum Einen gibt es durch die Mahnung ein festgelegtes Prozedere und die Bestimmung eines genauen Zeitpunktes, ab wann die Leistung nicht mehr vom Unternehmer erbracht wird, insbesondere für Leistungen, die wie im vorliegenden Fall nicht nach Kalender bestimmbar sind. Zum Anderen stellt die Mahnung auch einen Schritt zur Vermeidung von Prozesskosten dar, da ein Mal mehr versucht wird, den Unternehmer zur Leistung zu bringen. Darüber hinaus sei die einmalige Mahnung eine betriebliche Usance der Antragsgegnerin. Es würde einen erhöhten wirtschaftlichen und technischen Aufwand erfordern, genau diese eine der zahllosen Forderungen aus dem betrieblichen Mahnwesen herauszunehmen". Nach Erhalt des Entwurfes der Patronatserklärung habe die Antragstellerin geäußert, dass die Patronatserklärung als zu streng empfunden werde, insbesondere sei „vom Anwalt der *** AG Deutschland darauf gedrängt" worden, „den Halbsatz trotz einmaliger Mahnung zu streichen, weil er für die *** AG Deutschland eine nicht nach vollziehbare Härte darstellt". Die Antragsgegnerin sei der Ansicht, dass sie Unterlagen, die sie nach Angebotsöffnung ausgebe, wie Ausschreibungsunterlagen zu behandeln seien, diese also nicht verhandelbar sind. Im Übrigen möchte sich die Antragsgegnerin bei Ausgabe ihrer Vorlagen nicht Gedanken darüber machen müssen, ob das Streichen oder die Abänderung von Passagen sich nun zum ausschließlichen Vorteil, in Summe zum Vorteil oder zum Nachteil der Antragsgegnerin auswirkt. Da die Antragstellerin einen an sich behebbaren Mangel nicht in der geforderten Form behoben habe, sei ihr Angebot nach Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 auszuscheiden gewesen.
Auf einen Hinweis zur fehlenden technischen Leistungsfähigkeit sei in der Bieterverständigung über den Zuschlag verzichtet worden. Eine „nochmalige eingehende Beurteilung und Prüfung" ergebe jedoch auch in diesem Punkt starke Bedenken, die eine Erörterung zur vollständigen Aufklärung des Vergabevorganges und zur Darlegung, warum die Antragsgegnerin die richtige Zuschlagsentscheidung getroffen habe, erforderlich machen. In diesem Zusammenhang wird von der Antragsgegnerin ausgeführt, die Antragstellerin habe sich bei den geforderten Referenzen lediglich auf solche, die ihre Muttergesellschaft in Deutschland erworben habe, berufen. Wenn auch, wie bei der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit, im Sinne der europarechtlichen Judikatur eine Substitution möglich wäre, sei auch hier der Beweis zu erbringen, dass der Unternehmer, auf den sich der Bieter beruft, eine Erklärung abgibt, in der dem Bieter die betreffenden technischen Mittel und Kapazitäten zur Verfügung stehen. Nach Ansicht der Antragsgegnerin müsse für die Substitution der Referenzen ein Zusammenhang zum ausgeschriebenen Auftrag bestehen. Mit anderen Worten müsse sich die Erfahrung der *** AG Deutschland in irgendeiner Weise auf die Auftragserbringung der *** GmbH in Österreich auswirken. Es müsse im vorliegenden Fall aus Sicht der Antragsgegnerin zumindest zu einem Einsatz des erfahrenen Schlüsselpersonals der *** AG in Deutschland, um einen Know How und Erfahrungstransfer zu bewerkstelligen. Dies sei nicht erfolgt. Das angegebene Schlüsselpersonal verfüge zwar über die geforderte Ausbildung, nicht jedoch über die Erfahrung, die für den Auftrag gefordert werde. Selbst wenn man in der Haftungserklärung der *** AG Deutschland eine Ausführungsgarantie im Sinne einer Erklärung zur technischen Leistungsfähigkeit sehen wollte, könne dies hier dennoch nicht als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zu werten sein, da die *** AG zur tatsächlichen Ausführung des Auftrages in Österreich eine österreichische Gewerbeberechtigung bzw. zumindest einen Nachweis der Gleichhaltung haben müsste, um anstelle der Antragstellerin die Bewachungsleistungen in Österreich erbringen zu können. Der Nachweis der Referenz, also der Verfügung über die erforderliche Erfahrung für die ausgeschriebene Überwachungsleistung, sei somit aus Sicht der Antragsgegnerin nicht erbracht worden.
Darauf hat die Antragsgegnerin repliziert, dass tatsächlich im Zuge der Angebotsprüfung bezüglich der Leistungsfähigkeit telefonische Aufklärungsgespräche zwischen dem zuständigen Sachbearbeiter der Antragsgegnerin und der Antragstellerin stattgefunden hätten. In diesen Aufklärungsgesprächen seien insbesondere die Referenzen, welche dem Angebot der Antragstellerin beigeschlossen waren, eingehend erläutert und klargestellt worden, dass bezüglich der technischen Leistungsfähigkeit die geforderten Nachweise erbracht sind. Nach wie vor vertritt die Antragstellerin die Ansicht, dass die von ihr im Wortlaut geringfügig abgeänderte Patronatserklärung die Antragsgegnerin besser stelle, als der von ihr stammende Entwurf.
Zur behaupteten mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit, führt die Antragstellerin aus, dass sie sich dazu auch auf die Umsätze ihrer Muttergesellschaft berufen könnte. Im Übrigen handelt es sich bei den ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen nicht um prioritäre Dienstleistungen im Sinne der Kategorie 23 des Anhanges IV zum BVergG 2002. Damit würden die Bestimmungen des BVergG 2002 nur eingeschränkt gelten, insbesondere nicht die Bestimmungen des § 98 BVergG 2002. Auch zur Frage der finanziellen Leistungsfähigkeit hätten mit dem Referenten der Antragsgegnerin Aufklärungsgespräche stattgefunden, in denen die Umsatzerlöse für die fraglichen Jahre erörtert worden wären. Im Übrigen sei der Wortlaut der Haftungserklärung als umfassende, uneingeschränkte Garantie der Muttergesellschaft zu verstehen, dass sie der Antragstellerin alle erforderlichen Mittel – seien es finanzielle oder technische – für die Ausführung des Auftrages zur Verfügung stelle. Nur in diesem Sinne könne die zunächst von der Muttergesellschaft abgegebene „Garantieerklärung" verstanden werden. Auch die technische Leistungsfähigkeit wäre gegeben und nachgewiesen, zumal sich unter den in der Referenzliste angeführten Projektstandorten auch ein solcher in Österreich befinde. Das Auftragsvolumen des Standortes für Österreich habe im Jahr 2004 EUR 536.000,-- betragen. Im Jahr 2005 habe dieses Referenzprojekt bereits EUR 800.000,-- Umsatz aufgewiesen. Diese Daten seien der Antragsgegnerin über deren Anfrage telefonisch mitgeteilt worden. Die Antragsgegnerin habe in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung getroffen, dass die geforderte Mindestmitarbeiteranzahl ausschließlich in Österreich oder ohne Unterstützung einer Muttergesellschaft nachzuweisen sind. Der gegenständliche Dienstleistungsauftrag sehe lediglich den Einsatz von drei Mitarbeitern vor. Wäre ein Nachweis in dem nunmehr behaupteten Sinne gefordert worden, hätte ihn die Antragstellerin erbringen können, zumal sie in Österreich über 161 (2003) bzw. 170 (2004) bzw. 176 (2005) SD-Mitarbeiter verfüge. Nach den Ausschreibungsunterlagen sei der Nachweis über mindestens 150 Vollbeschäftigte (Wachorgane), die in den letzten drei Jahren im Bewachungsgewerbe tätig waren, verlangt worden. Diesen Nachweis habe die Antragstellerin erbracht.Zur behaupteten mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit, führt die Antragstellerin aus, dass sie sich dazu auch auf die Umsätze ihrer Muttergesellschaft berufen könnte. Im Übrigen handelt es sich bei den ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen nicht um prioritäre Dienstleistungen im Sinne der Kategorie 23 des Anhanges römisch vier zum BVergG 2002. Damit würden die Bestimmungen des BVergG 2002 nur eingeschränkt gelten, insbesondere nicht die Bestimmungen des Paragraph 98, BVergG 2002. Auch zur Frage der finanziellen Leistungsfähigkeit hätten mit dem Referenten der Antragsgegnerin Aufklärungsgespräche stattgefunden, in denen die Umsatzerlöse für die fraglichen Jahre erörtert worden wären. Im Übrigen sei der Wortlaut der Haftungserklärung als umfassende, uneingeschränkte Garantie der Muttergesellschaft zu verstehen, dass sie der Antragstellerin alle erforderlichen Mittel – seien es finanzielle oder technische – für die Ausführung des Auftrages zur Verfügung stelle. Nur in diesem Sinne könne die zunächst von der Muttergesellschaft abgegebene „Garantieerklärung" verstanden werden. Auch die technische Leistungsfähigkeit wäre gegeben und nachgewiesen, zumal sich unter den in der Referenzliste angeführten Projektstandorten auch ein solcher in Österreich befinde. Das Auftragsvolumen des Standortes für Österreich habe im Jahr 2004 EUR 536.000,-- betragen. Im Jahr 2005 habe dieses Referenzprojekt bereits EUR 800.000,-- Umsatz aufgewiesen. Diese Daten seien der Antragsgegnerin über deren Anfrage telefonisch mitgeteilt worden. Die Antragsgegnerin habe in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung getroffen, dass die geforderte Mindestmitarbeiteranzahl ausschließlich in Österreich oder ohne Unterstützung einer Muttergesellschaft nachzuweisen sind. Der gegenständliche Dienstleistungsauftrag sehe lediglich den Einsatz von drei Mitarbeitern vor. Wäre ein Nachweis in dem nunmehr behaupteten Sinne gefordert worden, hätte ihn die Antragstellerin erbringen können, zumal sie in Österreich über 161 (2003) bzw. 170 (2004) bzw. 176 (2005) SD-Mitarbeiter verfüge. Nach den Ausschreibungsunterlagen sei der Nachweis über mindestens 150 Vollbeschäftigte (Wachorgane), die in den letzten drei Jahren im Bewachungsgewerbe tätig waren, verlangt worden. Diesen Nachweis habe die Antragstellerin erbracht.
Dazu hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 12. Mai 2006 eine ergänzende Stellungnahme abgegeben und neuerlich betont, der von ihr gewählte Text der Patronatserklärung wäre von der Antragstellerin unverändert zu übernehmen gewesen. Die Antragsgegnerin habe vor der Zuschlagsentscheidung mit dem Vertreter der *** AG Deutschland telefonischen Kontakt gehabt, in welchem sie versucht habe, diesem die Gründe für die Patronatserklärung und den konkreten Wortlaut darzulegen. Der Rechtsanwalt habe ausdrücklich hervorgehoben, dass er die Patronatserklärung in der vorliegenden Form nicht akzeptieren könne, da die *** AG erst „Zahlen" möchte, wenn zuvor der Klagsweg durch die Antragstellerin erfolgreich beschritten wurde. Die von der Antragsgegnerin angenommenen Umsatzschwellen seien sowohl dem Grunde wie der Höhe nach erforderlich und angemessen. Im Übrigen seien sie mangels Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden. Es sei zutreffend, dass der zuständige Referent der Antragsgegnerin mit dem Niederlassungsleiter der Antragstellerin über die Referenzen telefonische Aufklärungsgespräche geführt habe. Dabei sei die Antragstellerin mehrere Male telefonisch aufgefordert worden, diese Referenzen unter Angabe einer Ansprechperson beim Referenzgeber schriftlich zu übermitteln, was nicht geschehen sei.
Die beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 27.4.2006 erlassen. Diesbezüglich genügt es – um Wiederholungen zu vermeiden – auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides zu verweisen.
Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt trifft der Vergabekontrollsenat aufgrund des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite zugestellt wurden, sowie die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung nachfolgende weitere entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 1 BVergG 2002. Sie hat die gegenständlichen Dienstleistungen im Rahmen eines öffentlichen Verfahrens im Oberschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des BVergG 2002 ausgeschrieben und ordnungsgemäß kundgemacht. Der Zuschlag soll auf das Angebote mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Das Angebotsende war der 9.2.2006. Als Vertragslaufzeit ist vorgesehen der 3.4.2006 bis 31.3.2011. Insgesamt wurden acht Angebote abgegeben. Bei der anschließend durchgeführten Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen, jenes des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens wurde an zweiter Stelle gereiht.Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2002. Sie hat die gegenständlichen Dienstleistungen im Rahmen eines öffentlichen Verfahrens im Oberschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des BVergG 2002 ausgeschrieben und ordnungsgemäß kundgemacht. Der Zuschlag soll auf das Angebote mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Das Angebotsende war der 9.2.2006. Als Vertragslaufzeit ist vorgesehen der 3.4.2006 bis 31.3.2011. Insgesamt wurden acht Angebote abgegeben. Bei der anschließend durchgeführten Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als jenes mit dem niedrigsten Preis verlesen, jenes des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens wurde an zweiter Stelle gereiht.
Die Ausschreibungsbedingungen enthalten folgende, für das Nachprüfungsverfahren bedeutsame Festlegungen:
Die zunächst mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 6.12.2005 veröffentlichten Ausschreibungsbedingungen wurden mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.1.2006 in einigen Punkten geändert. Dieser Änderung lautet wie folgt:
Die Ausschreibung wird in nachstehenden Punkten geändert:
Ergänzung zu WSTW 9310 Teil 1
Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit – Geforderte Nachweise
Pkt. 1.2.2: Abs. (2)
Anstatt: Umsatzerlöse von mehr als EUR 13.000.000,--
muss es heißen:
EUR 3.000.000,--
und zu den in Klammer gesetzten Wörter Wachdienst, Tagportierdienst,
Permanenzdienst kommt noch SEPARATDIENST dazu.
Ergänzung zu WSTW 9310 Teil 1
Technische Leistungsfähigkeit – Geforderte Nachweise
Pkt. 1.2.3: Abs. (1)
Anstatt: § 6 B – Service- und Sicherheitsdienst mit einem Jahresumsatz von mind.Anstatt: Paragraph 6, B – Service- und Sicherheitsdienst mit einem Jahresumsatz von mind.
EUR 4.000.000,--
muss es heißen:
§ 6 B – Tagportierdienst mit einem Jahresumsatz von mind. EUR 400.000,--Paragraph 6, B – Tagportierdienst mit einem Jahresumsatz von mind. EUR 400.000,--
Schlusstermin für den Eingang der Angebote:
Anstatt: 3.2.2006
muss es heißen: 9.2.2006
Ende der Zuschlagsfrist:
Anstatt: 8.3.2006
muss es heißen: 15.3.2006
Leistungsverzeichnis: es wurde nur auf dem Deckblatt das Datum des Ablaufes der Angebotsfrist vom 3.2.2006 auf 9.2.2006 geändert.
Diese Änderung wurde den offenbar der Auftraggeberin damals bekannten 12 Interessenten schriftlich mitgeteilt. Ob eine Veröffentlichung der Änderung erfolgte, ist aus den Vergabeakten nicht ersichtlich.
Der Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen ist die Bewachung und Sicherung des Direktionsgebäudes der Wiener Linien gegen Feuer, Diebstahl, Einbruch, Vandalismus, Sabotage, Gas-, Wasser- und sonstige Schäden. Dem Auftragnehmer obliegt dabei unbefugte Personen vom Objekt fernzuhalten sowie die Vorbeugung von Elementarschäden sowie gegebenenfalls die Einleitung von Hilfsmaßnahmen (LV Pos. 01.00010).
Im Leistungsverzeichnis Pos. Nr. 0103030 werden Haftungsansprüche des Auftraggebers wie folgt geregelt:
Haftung
Der Auftraggeber hat das Recht, für einen administrativen Aufwand im Zusammenhang mit der Abwicklung von Schadensfällen einen Verwaltungskostenzuschlag zu verlangen.
Gerät der Auftragnehmer in Verzug, kann der Auftraggeber entweder auf vertragsmäßige Erfüllung des Auftrages bestehen oder unter schriftlicher Festsetzung einer angemessenen Nachfrist den Vertrag für den Fall kündigen, dass die vertragsmäßige Leistung nicht innerhalb der Nachfrist erbracht wird.
Hat der Auftragnehmer die Nichterfüllung oder die verzögerte oder nicht ordnungsgemäße Erfüllung seiner Leistungspflicht verschuldet, hat er dem Auftraggeber für sämtliche Schäden und Nachteile Schadenersatz zu leisten.
Die allgemeinen Vertragsbestimmungen der Antragsgegnerin WSTW 9310 wurden bezüglich der Eignungskriterien wie folgt ergänzt:
Ergänzung zu WSTW 9310 - Eignungskriterien
Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit – Geforderte Nachweise
Ergänzend zu WSTW 9310 Teil 1, Pkt. 1.2.2:
Technische Leistungsfähigkeit – Geforderte Nachweise
Ergänzend zu WSTW 9310 Teil 1, Pkt. 1.2.3:
Gefordert wird die Stellung eines Nachtpostens für täglich 24 Stunden, eines Wachpostens von Montag bis Freitag werktägig zwischen 15.00 Uhr bis 7.00 Uhr sowie eines Wachpostens an Sams-, Sonn- und Feiertagen von 0.00 bis 24.00 Uhr. Die Gesamtstundenanzahl wurde von der Antragsgegnerin mit 80.100 Stunden über den Zeitraum angenommen (LV Pos. 01.04). Dem Angebot der Antragstellerin sind neben den verlangten, hier ihr nicht in Frage stehenden Nachweisen auch eine Referenzliste über Portier und Sicherheitsdienste mit einem Jahresumsatz von mehr als EUR 400.000,-- sowie eine Aufstellung der Umsätze im Sicherheitsdienst und die Mitarbeiterzahl für die Jahre 2002 bis 2004 angeschlossen. Bei den in der Referenzliste angeführten Kunden ist nicht ersichtlich, ob dabei auch ein Standort – wie von der Antragstellerin erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebracht – in Österreich angeführt wird. Vornehmlich handelt es sich um Kunden offenbar der Muttergesellschaft, wobei die Leistungen jeweils nicht in Österreich erbracht wurden.
Bei der Referenzliste im Angebot der Antragstellerin finden sich bei dem an erster Stelle angeführten Kunden handschriftlich eingetragene Telefonnummern sowie Bleistiftvermerke, bei den übrigen Referenzen wie etwa „nicht anwesend" „Firma ***" oder bei den beiden zuletzt genannten Referenzgebern „O.K.".
Dass die Referenzen oder Mitarbeiterzahlen von der Antragstellerin im Zuge der Angebotseröffnung überprüft worden wären, ist – abgesehen von den genannten Vermerken - aus den Vergabeakten nicht ersichtlich, ebenso wenig finden sich schriftliche Hinweise auf den Inhalt der, von der Antragsgegnerin zugegebenermaßen, mit der Antragstellerin geführten Telefonate. Eine Aufforderung an die Antragstellerin zu einer verbindlichen schriftlichen Aufklärung ist in den Vergabeakten nicht enthalten, ebenso wenig eine Niederschrift über die Angebotsprüfung und deren Ergebnis.
In den Vergabeakten findet sich sodann eine, offenbar über mündliche Aufforderung abgegebene, schriftliche Haftungserklärung der Muttergesellschaft der Antragstellerin vom 20.2.2006. Diese wurde – ohne dass die Gründe dafür in den Vergabeakten dokumentiert worden wären – offenbar von der Antragsgegnerin als ungenügend erachtet, weshalb die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Entwurf der nachstehend wiedergegebenen Patronatserklärung übermittelte:
„An die Wiener Linien GmbH & Co KG
Erdbergstraße
A - 1030 Wien
Patronatserklärung für die *** GmbH
Sehr geehrte Damen und Herren!
Wir haben zustimmend davon Kenntnis genommen, dass die in unserem mittelbaren Eigentum stehende Firma *** GmbH. Niederlassung Wien, im Rahmen des Vergabeverfahrens „Laufende Bewachung des Direktionsgebäudes der Wiener Linien" im Zeitraum April 2006 bis März 2011 ein Angebot abgegeben hat.
Für den Fall, dass mit der *** GmbH der Vertrag geschlossen wird, erklären wir folgendes:
Wir, die *** AG & Co KG, verpflichten uns der WIENER LINIEN GmbH & Co KG und ihren Rechtsnachfolgern gegenüber unwiderruflich und uneingeschränkt, dass die in unserem mittelbaren Eigentum stehende Firma *** GmbH während des Auftragszeitraumes, in der Weise geleitet und finanziell auszustatten wird, dass sie stets in der Lage ist, ihren vertraglichen Verpflichtungen fristgemäß nachzukommen.
Für den Fall, dass die *** GmbH trotz einmaliger schriftlicher Mahnung ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der WIENER LINIEN GmbH & Co KG nicht nachkommen sollte, übernehmen wir hiermit die Verpflichtung als eigene Verpflichtung gegenüber der WIENER LINIEN GmbH & Co KG alle Kosten zu ersetzen, die durch die mangelnde Vertragserfüllung der *** GmbH entstehen.
Unabhängig allfälliger Änderungen der Eigentumsverhältnisse der *** AG & CO KG, als mittelbare Gesellschafterin der *** GmbH, Niederlassung Wien, endet unsere Verpflichtung aus dieser Patronatserklärung jedenfalls frühestens zum 31. März 2011.
Diese Erklärung unterliegt Österreichischem Recht. Ausschließlicher Gerichtsstand ist Wien.
Datum
Unterschrift"
Daraufhin wurde von der Antragstellerin die von ihrer Muttergesellschaft mit Datum 24.3.2006 ausgestellte Patronatserklärung übermittelt, in der im 4. Absatz die Worte „trotz einmaliger schriftlicher Mahnung" fehlen.
In den Vergabeakten findet sich kein nachvollziehbarer, schriftlicher Hinweis auf die, von beiden Teilen zugestandenen im Zusammenhang mit dem Inhalt der Patronatserklärung geführten Gespräche zwischen dem Vertreter der Antragsgegnerin und dem Vertreter der deutschen Muttergesellschaft der Antragstellerin.
Als nächste Entscheidung der Antragsgegnerin findet sich – ohne dass eine inhaltliche Bewertung der abgegebenen Patronatserklärung in den Vergabeakten aufzufinden wäre – sodann die Verständigung der Antragstellerin von der Ausscheidung ihres Angebotes sowie der Zuschlagsentscheidung zugunsten des Unternehmens „***". Darin wird als einziger Ausscheidungsgrund von der Antragsgegnerin angeführt, dass die Haftungserklärung der Muttergesellschaft der Antragstellerin „in der von der Wiener Linien GmbH & Co KG geforderten Form nicht vorlägen und den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit somit nicht erbringen konnte". Der Mangel des Angebotes sei nicht behoben worden, die Ausscheidung sei gemäß § 98 Z 8 BVergG vorzunehmen gewesen.Als nächste Entscheidung der Antragsgegnerin findet sich – ohne dass eine inhaltliche Bewertung der abgegebenen Patronatserklärung in den Vergabeakten aufzufinden wäre – sodann die Verständigung der Antragstellerin von der Ausscheidung ihres Angebotes sowie der Zuschlagsentscheidung zugunsten des Unternehmens „***". Darin wird als einziger Ausscheidungsgrund von der Antragsgegnerin angeführt, dass die Haftungserklärung der Muttergesellschaft der Antragstellerin „in der von der Wiener Linien GmbH & Co KG geforderten Form nicht vorlägen und den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit somit nicht erbringen konnte". Der Mangel des Angebotes sei nicht behoben worden, die Ausscheidung sei gemäß Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG vorzunehmen gewesen.
Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 20.4.2006 eingelangt. Die Pauschalgebühren wurden für Verfahren im Oberschwellenbereich entrichtet, die Antragsgegnerin wurde gemäß § 14 Abs. 1 WVRG rechtzeitig und ordnungsgemäß verständigt.Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 20.4.2006 eingelangt. Die Pauschalgebühren wurden für Verfahren im Oberschwellenbereich entrichtet, die Antragsgegnerin wurde gemäß Paragraph 14, Absatz eins, WVRG rechtzeitig und ordnungsgemäß verständigt.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Vergabekontrollsenat aufgrund des Inhaltes der Vergabeakten, deren Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurde. Dabei ist der Vergabekontrollsenat davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin ihre Vergabeakten vollzählig vorgelegt hat, sodass tatsächlich schriftliche Aufzeichnungen und eine entsprechende Dokumentation über die im Zuge der Angebotsprüfung geführten Aufklärungsgespräche und Erörterungen sowie Nachforderungen und letztlich die Niederschrift über die Prüfung der Angebote nicht vorgenommen wurden. Weiters war in diesem Zusammenhange festzustellen, dass die Antragsgegnerin als einzigen Grund für die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin die ihrer Ansicht nach mangelhafte Patronatserklärung genommen hat und erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens in dessen Verlauf versucht hat, weitere Ausscheidungsgründe zu finden und geltend zu machen. Die Vorgangsweise bei Angebotsprüfung sowie die in diesem Zusammenhang nicht vorhandene Dokumentation ergibt sich auch aus den Angaben der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung. Danach soll etwa die Frage der Referenznachweise mündlich erörtert worden sein. In diesem Zusammenhang kann auch auf die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung verwiesen werden, wie ihr Sachbearbeiter etwa die technische Leistungsfähigkeit bezüglich des Einsatzes des für die Bewachung vorgesehenen Personals prüfte, ohne dass dies in den Vergabeakten entsprechend festgehalten worden wäre.
Ausgehend von diesen Feststellungen hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 7 Abs. 1 Z 1 WVRG 2002. Die gegenständlichen Dienstleistungen wurden ordnungsgemäß und europaweit bekannt gemacht, es handelt sich um eine Vergabe im Oberschwellenbereich. Da der Zuschlag noch nicht erteilt ist, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens nach § 13 Abs. 1 WVRG zuständig.Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2002. Die gegenständlichen Dienstleistungen wurden ordnungsgemäß und europaweit bekannt gemacht, es handelt sich um eine Vergabe im Oberschwellenbereich. Da der Zuschlag noch nicht erteilt ist, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens nach Paragraph 13, Absatz eins, WVRG zuständig.
Gemäß § 13 Abs. 1 WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat zwar die behaupteten Rechtswidrigkeiten und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Nun wurde ihr nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung an erster Stelle gereihtes Angebot, das nach dem einzigen Zuschlagskriterium des „niedrigsten Preises" auch den Zuschlag erhalten könnte, von der Antragsgegnerin ausgeschieden. Ihr kann nur dann im gegenständlichen Verfahren ein Schaden entstehen, wenn ihr Angebot tatsächlich zu Unrecht ausgeschieden worden ist. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist nämlich, dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen (vgl. VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050) und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2002 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat zwar die behaupteten Rechtswidrigkeiten und den ihr drohenden Schaden ausreichend dargelegt. Nun wurde ihr nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung an erster Stelle gereihtes Angebot, das nach dem einzigen Zuschlagskriterium des „niedrigsten Preises" auch den Zuschlag erhalten könnte, von der Antragsgegnerin ausgeschieden. Ihr kann nur dann im gegenständlichen Verfahren ein Schaden entstehen, wenn ihr Angebot tatsächlich zu Unrecht ausgeschieden worden ist. Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung ist nämlich, dass die Bewerbung eines Bieters für die Zuschlagserteilung geeignet gewesen wäre. Ist dieser Umstand nicht gegeben, ist die Antragslegitimation zu verneinen vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050) und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Vergabekontrollsenat hatte daher zunächst zu prüfen, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde oder nicht. Die Antragstellerin hat die Ausscheidung ihres Angebotes zutreffend mit der nächst folgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung, das ist die Zuschlagsentscheidung (§ 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002) angefochten. Bei Prüfung dieser Frage hatte sich der Vergabekontrollsenat im Rahmen der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten bzw. im Rahmen der von der Antragsgegnerin für die Ausscheidung des Angebotes herangezogenen Gründe zu halten. Die Antragsgegnerin hat die Ausscheidung des Angebotes ausschließlich darauf gegründet, dass die Antragstellerin eine von der Vorlage abweichende Patronatserklärung ihrer Muttergesellschaft nachgereicht hat, worin die Wortfolge „nach einmaliger schriftlicher Mahnung" nicht enthalten war. Der Antragsgegnerin ist es im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nicht gelungen, schlüssig und nachvollziehbar darzulegen, warum wegen des Mangels dieser Wortfolge die Patronatserklärung der Muttergesellschaft vom 24.3.2006 nicht geeignet sein sollte, die finanziellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu gewährleisten. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht die vorgelegte Patronatserklärung vom 24.3.2006 vollkommen aus, weil die Antragsgegnerin sofort die Möglichkeit hat, bei nicht entsprechender Leistungsausführung oder Eintreten sonstiger Haftungstatbestände die deutsche Muttergesellschaft der Antragstellerin sofort zur Leistung heranzuziehen, ohne vorher die Antragstellerin abzumahnen oder zur Erbringung der Leistung aufzufordern. Durch den Entfall der Wortfolge „nach einmaliger schriftlicher Mahnung" ist im Ergebnis die Anwendung der Bestimmung des § 918 Abs. 1 ABGB de facto ausgeschlossen und die Notwendigkeit der in dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Gewährung einer angemessenen Frist zur Leistungserbringung nicht mehr gegeben. Es ist daher der Standpunkt der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar, dass die gegenständliche Patronatserklärung vom 24.3.2006 nicht ausschreibungskonform wäre, weil sie durch diese Erklärung im Ergebnis rechtlich besser gestellt ist als durch die von ihr selbst formulierte Patronatserklärung. Sollte aber die Antragsgegnerin tatsächlich der Ansicht sein, dass diese Wortfolge notwendig ist, um den Zeitpunkt festzulegen, ab wann die Leistung nicht mehr vom Unternehmer erbracht wird, bleibt es ihr vollkommen unbenommen, unabhängig von einer entsprechenden Festlegung in der Patronatserklärung, die Antragstellerin zu mahnen und zur Leistungserbringung aufzufordern. In diesem Zusammenhang ist auf den Text zur Pos.Nr. 0103030, der Regelungen bei Verzug und Nichterfüllung enthält, zu verweisen. Wieso eine Mahnung auch einen Schritt zur Vermeidung von Prozesskosten darstellt, „da ein Mal mehr versucht wird, den Unternehmer zur Leistung zu bringen" (Schriftsatz vom 27.4.2006, Seite 5) ist nicht erkennbar, weil auch nach entsprechender Mahnung und weiterhin nicht erfolgter Leistungserfüllung allenfalls ein gerichtliches Verfahren nicht erspart bleibt. Im Ergebnis ist die Antragsgegnerin nicht gehindert, diesen ihren Standpunkt auch aufgrund der vorliegenden Haftungserklärung umzusetzen, im Ergebnis hat sie jedoch die Möglichkeit die Muttergesellschaft bei mangelhafter Leistungserfüllung sofort heranzuziehen. Durch die Patronatserklärung vom 24.3.2006 würde sich im Gegensatz zu der von der Antragsgegnerin gewünschte Patronatserklärung der Weg zur Klage jedenfalls verkürzen, weil der Zwischenschritt der notwendigen Mahnung (mit Fristsetzung) fehlt.Der Vergabekontrollsenat hatte daher zunächst zu prüfen, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde oder nicht. Die Antragstellerin hat die Ausscheidung ihres Angebotes zutreffend mit der nächst folgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung, das ist die Zuschlagsentscheidung (Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002) angefochten. Bei Prüfung dieser Frage hatte sich der Vergabekontrollsenat im Rahmen der geltend gemachten Rechtswidrigkeiten bzw. im Rahmen der von der Antragsgegnerin für die Ausscheidung des Angebotes herangezogenen Gründe zu halten. Die Antragsgegnerin hat die Ausscheidung des Angebotes ausschließlich darauf gegründet, dass die Antragstellerin eine von der Vorlage abweichende Patronatserklärung ihrer Muttergesellschaft nachgereicht hat, worin die Wortfolge „nach einmaliger schriftlicher Mahnung" nicht enthalten war. Der Antragsgegnerin ist es im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nicht gelungen, schlüssig und nachvollziehbar darzulegen, warum wegen des Mangels dieser Wortfolge die Patronatserklärung der Muttergesellschaft vom 24.3.2006 nicht geeignet sein sollte, die finanziellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu gewährleisten. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates reicht die vorgelegte Patronatserklärung vom 24.3.2006 vollkommen aus, weil die Antragsgegnerin sofort die Möglichkeit hat, bei nicht entsprechender Leistungsausführung oder Eintreten sonstiger Haftungstatbestände die deutsche Muttergesellschaft der Antragstellerin sofort zur Leistung heranzuziehen, ohne vorher die Antragstellerin abzumahnen oder zur Erbringung der Leistung aufzufordern. Durch den Entfall der Wortfolge „nach einmaliger schriftlicher Mahnung" ist im Ergebnis die Anwendung der Bestimmung des Paragraph 918, Absatz eins, ABGB de facto ausgeschlossen und die Notwendigkeit der in dieser Gesetzesstelle vorgesehenen Gewährung einer angemessenen Frist zur Leistungserbringung nicht mehr gegeben. Es ist daher der Standpunkt der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar, dass die gegenständliche Patronatserklärung vom 24.3.2006 nicht ausschreibungskonform wäre, weil sie durch diese Erklärung im Ergebnis rechtlich besser gestellt ist als durch die von ihr selbst formulierte Patronatserklärung. Sollte aber die Antragsgegnerin tatsächlich der Ansicht sein, dass diese Wortfolge notwendig ist, um den Zeitpunkt festzulegen, ab wann die Leistung nicht mehr vom Unternehmer erbracht wird, bleibt es ihr vollkommen unbenommen, unabhängig von einer entsprechenden Festlegung in der Patronatserklärung, die Antragstellerin zu mahnen und zur Leistungserbringung aufzufordern. In diesem Zusammenhang ist auf den Text zur Pos.Nr. 0103030, der Regelungen bei Verzug und Nichterfüllung enthält, zu verweisen. Wieso eine Mahnung auch einen Schritt zur Vermeidung von Prozesskosten darstellt, „da ein Mal mehr versucht wird, den Unternehmer zur Leistung zu bringen" (Schriftsatz vom 27.4.2006, Seite 5) ist nicht erkennbar, weil auch nach entsprechender Mahnung und weiterhin nicht erfolgter Leistungserfüllung allenfalls ein gerichtliches Verfahren nicht erspart bleibt. Im Ergebnis ist die Antragsgegnerin nicht gehindert, diesen ihren Standpunkt auch aufgrund der vorliegenden Haftungserklärung umzusetzen, im Ergebnis hat sie jedoch die Möglichkeit die Muttergesellschaft bei mangelhafter Leistungserfüllung sofort heranzuziehen. Durch die Patronatserklärung vom 24.3.2006 würde sich im Gegensatz zu der von der Antragsgegnerin gewünschte Patronatserklärung der Weg zur Klage jedenfalls verkürzen, weil der Zwischenschritt der notwendigen Mahnung (mit Fristsetzung) fehlt.
Durch die Vorlage der Patronatserklärung der Muttergesellschaft vom 24.3.2006 hat die Antragstellerin zulässiger Weise unter Berufung auf die Ressourcen ihrer Muttergesellschaft ihre finanzielle Leistungsfähigkeit im ausreichenden Maße nachgewiesen. Der von der Antragsgegnerin herangezogene Ausscheidungsgrund, abgesehen davon, dass ein solcher nicht der Bestimmung des § 98 Z 8 BVergG 2002 unterstellt werden könnte, sondern allenfalls der Bestimmung des § 98 Z 1 BVergG 2002, liegt damit nicht vor. Da dieser Grund von der Antragsgegnerin als einziger Grund für die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin herangezogen wurde, erweist sich die Ausscheidung dieses Angebotes als im Widerspruch zu den Bestimmungen des Vergaberechts stehend.Durch die Vorlage der Patronatserklärung der Muttergesellschaft vom 24.3.2006 hat die Antragstellerin zulässiger Weise unter Berufung auf die Ressourcen ihrer Muttergesellschaft ihre finanzielle Leistungsfähigkeit im ausreichenden Maße nachgewiesen. Der von der Antragsgegnerin herangezogene Ausscheidungsgrund, abgesehen davon, dass ein solcher nicht der Bestimmung des Paragraph 98, Ziffer 8, BVergG 2002 unterstellt werden könnte, sondern allenfalls der Bestimmung des Paragraph 98, Ziffer eins, BVergG 2002, liegt damit nicht vor. Da dieser Grund von der Antragsgegnerin als einziger Grund für die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin herangezogen wurde, erweist sich die Ausscheidung dieses Angebotes als im Widerspruch zu den Bestimmungen des Vergaberechts stehend.
Soweit die Antragsgegnerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens versucht hat darzulegen, dass das Angebot der Antragstellerin auch aus anderen Gründen auszuscheiden gewesen wäre, ist sie darauf zu verweisen, dass in den Vergabeakten eine nachvollziehbare Dokumentation und Darstellung der Angebotsprüfung im Hinblick auf die nunmehr behauptete mangelnde technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Gänze fehlen. Ob die von der Antragsgegnerin festgelegten Umsatzschwellen von der Antragstellerin erreicht wurden, wobei sich diese auch in diesem Zusammenhang zweifellos auf die Umsätze ihrer Muttergesellschaft berufen kann, sowie ob die verlangten Referenzen in entsprechender Form erbracht werden konnten, kann derzeit mangels diesbezüglicher nachvollziehbarer Dokumentation der Prüfungsschritte nicht gesagt werden. Da es nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörde sein kann, jene Prüfschritte zu setzen und vorzunehmen, die der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung vorzunehmen hat, erweist sich die Angebotsprüfung zumindest im Bezug auf das Angebot der Antragstellerin als in jeder Beziehung mangelhaft. Erst wenn die Antragsgegnerin im Sinne der §§ 94, 95 und 97 BVergG 2002 im fortzusetzenden Vergabeverfahren Prüfungsschritte vorgenommen haben wird, wird zuverlässig beurteilt werden können, ob die von ihr erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens behaupteten Ausscheidungsgründe auch tatsächlich vorliegen.Soweit die Antragsgegnerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens versucht hat darzulegen, dass das Angebot der Antragstellerin auch aus anderen Gründen auszuscheiden gewesen wäre, ist sie darauf zu verweisen, dass in den Vergabeakten eine nachvollziehbare Dokumentation und Darstellung der Angebotsprüfung im Hinblick auf die nunmehr behauptete mangelnde technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Gänze fehlen. Ob die von der Antragsgegnerin festgelegten Umsatzschwellen von der Antragstellerin erreicht wurden, wobei sich diese auch in diesem Zusammenhang zweifellos auf die Umsätze ihrer Muttergesellschaft berufen kann, sowie ob die verlangten Referenzen in entsprechender Form erbracht werden konnten, kann derzeit mangels diesbezüglicher nachvollziehbarer Dokumentation der Prüfungsschritte nicht gesagt werden. Da es nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörde sein kann, jene Prüfschritte zu setzen und vorzunehmen, die der Auftraggeber vor Zuschlagserteilung vorzunehmen hat, erweist sich die Angebotsprüfung zumindest im Bezug auf das Angebot der Antragstellerin als in jeder Beziehung mangelhaft. Erst wenn die Antragsgegnerin im Sinne der Paragraphen 94, 95 und 97 BVergG 2002 im fortzusetzenden Vergabeverfahren Prüfungsschritte vorgenommen haben wird, wird zuverlässig beurteilt werden können, ob die von ihr erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens behaupteten Ausscheidungsgründe auch tatsächlich vorliegen.
Bei diesem Sachverhalt erweist sich die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin als vergaberechtswidrig, weil bei Nichtvorliegen von Ausscheidungsgründen aufgrund des einzigen Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises die Antragstellerin mit ihrem Angebot zum Zuge kommen müsste.
Der Antrag, die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin für nichtig zu erklären, war gemäß § 13 Abs. 1 WVRG hingegen zurückzuweisen, da nur gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 20 Z 13 lit. a BVergG 2002 nach dieser Gesetzesstelle für nichtig erklärt werden dürfen.Der Antrag, die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin für nichtig zu erklären, war gemäß Paragraph 13, Absatz eins, WVRG hingegen zurückzuweisen, da nur gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, BVergG 2002 nach dieser Gesetzesstelle für nichtig erklärt werden dürfen.
Das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen ist im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 24.2.2006, Zl. 2004/04/0140-7) grundsätzlich Partei des Verfahrens, weshalb der Vergabekontrollsenat dieses Unternehmen von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt hat. Außer einem Antrag auf Akteneinsicht vom 3.5.2006 und der Teilnahme eines Vertreters dieses Unternehmen an der mündliche Verhandlung, wurde weder ein Antrag auf Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 2 WVRG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 WVRG gestellt noch ein Vorbringen erstattet, das einer derartigen Antragstellung gleich kommen würde.Das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen ist im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 24.2.2006, Zl. 2004/04/0140-7) grundsätzlich Partei des Verfahrens, weshalb der Vergabekontrollsenat dieses Unternehmen von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt hat. Außer einem Antrag auf Akteneinsicht vom 3.5.2006 und der Teilnahme eines Vertreters dieses Unternehmen an der mündliche Verhandlung, wurde weder ein Antrag auf Teilnahme am Vergabeverfahren im Sinne des Paragraph 16, Absatz 2, WVRG in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz eins, WVRG gestellt noch ein Vorbringen erstattet, das einer derartigen Antragstellung gleich kommen würde.
Da mit diesem Bescheid das Vergabeverfahren beendet ist, war gemäß § 23 Abs. 5 WVRG die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit diesem Bescheid das Vergabeverfahren beendet ist, war gemäß Paragraph 23, Absatz 5, WVRG die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 74 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG (vgl. VwGH 2004/04/0091 vom 6.4.2005).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 74, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG vergleiche VwGH 2004/04/0091 vom 6.4.2005).
Schlagworte
Nachweis der Leistungsfähigkeit durch Muttergesellschaft; Garantieerklärung der Muttergesellschaft.Dokumentnummer
VERGT_20060524_1291_06_00
