Norm
WVRG §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Siemer-Siegl-Füreder & Partner, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezüglich der Vergabe der Lieferung und des Einbaus von Fenstern und Türen im Rahmen der Sockelsanierung der der Stadt Wien gehörenden Wohnhausanlage in 1200 Wien, Engerthstraße 110-118, durch die Antragsgegnerin Heimbau Gemeinnützige Bau-, Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft reg. Gen. m.b.H., Tannengasse 20, 1150 Wien, im eigenen Namen und auf Rechnung der Stadt Wien – Wiener Wohnen, vertreten durch Dr. Wolfgang Riha, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
Rechtsgrundlagen:
§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 17 Abs. 1, 20 Abs. 1 Z 1 lit. c, 23, 26 Abs. 1 und 30 WVRG in Verbindung mit §§ 2 Z 3, 8 und 41, 3 Abs. 1 Z 1, 4, 12 Abs. 1 Z 3, 106 Abs. 1, 108 Abs. 2, 126, 129, 345 Abs. 3 BVergG 2006, § 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002 sowie § 74 Abs. 2 AVG.Paragraph eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 11, Absatz eins und 2, 13 Absatz eins, 14, Absatz eins, 17, Absatz eins, 20, Absatz eins, Ziffer eins, Litera c,, 23, 26 Absatz eins und 30 WVRG in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 3, 8 und 41, 3 Absatz eins, Ziffer eins, 4, 12, Absatz eins, Ziffer 3, 106, Absatz eins, 108, Absatz 2, 126, 129, 345, Absatz 3, BVergG 2006, Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002 sowie Paragraph 74, Absatz 2, AVG.
Begründung:
Die Heimbau Gemeinnützige Bau-, Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft reg. Gen. m.b.H. (im Folgenden Antragsgegnerin genannt) führt im Auftrag und auf Rechnung der Stadt Wien – Wiener Wohnen als vergebende Stelle ein offenes Verfahren im Zuge der Sockelsanierung der Wohnhausanlage Wien 20, Engerthstraße 110-118, zur Vergabe eines Bauauftrages betreffend das Gewerk „Fenster- und Türentausch". Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Die Bekanntmachung erfolgte im Amtsblatt der Stadt Wien am 16.2.2006, Nr. 7/06.
Am Vergabeverfahren hat sich unter anderem auch die Antragstellerin durch Legung eines Angebotes beteiligt. Nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung wurde ihr Angebot als jenes mit dem zweitbilligsten Preis verlesen.
Mit Zuschlagsentscheidung vom 13.6.2006, der Antragstellerin am gleichen Tage zugegangen, hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass für die Zuschlagserteilung ein anderes Unternehmen vorgesehen ist. Gleichzeitig wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot als rechtliches Alternativangebot „abgelehnt" wurde.
Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 26.6.2006 und damit rechtzeitig (§ 20 Abs. 1 Z 1 lit. c WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Die Antragstellerin führt darin im Wesentlichen aus, dass sie aufgrund des vorgegebenen Zuschlagskriteriums (billigster Preis) nach Ausscheidung des aufgrund der Ergebnisse der Angebotseröffnung an erster Stelle zu reihenden Bieters als zweitgereihte Bieterin den Zuschlag erhalten müsste. Die Ausscheidung ihres Angebotes sei zu Unrecht erfolgt, weil sie in ihrem Begleitschreiben vom 27.3.2006 die Geltung der von der Antragsgegnerin vorgegebenen Vertragsgrundlagen nicht eingeschränkt habe, vielmehr irrtümlich zusätzliche Bestimmungen anerkannt habe, wobei jedoch nicht die Geltung der vorgegebenen ausgeschlossen worden sei. Sie habe somit ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt, weshalb sich die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig erweise.Gegen diese Zuschlagsentscheidung richtet sich der am 26.6.2006 und damit rechtzeitig (Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer eins, Litera c, WVRG) eingelangte Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie Kostenersatz. Die Antragstellerin führt darin im Wesentlichen aus, dass sie aufgrund des vorgegebenen Zuschlagskriteriums (billigster Preis) nach Ausscheidung des aufgrund der Ergebnisse der Angebotseröffnung an erster Stelle zu reihenden Bieters als zweitgereihte Bieterin den Zuschlag erhalten müsste. Die Ausscheidung ihres Angebotes sei zu Unrecht erfolgt, weil sie in ihrem Begleitschreiben vom 27.3.2006 die Geltung der von der Antragsgegnerin vorgegebenen Vertragsgrundlagen nicht eingeschränkt habe, vielmehr irrtümlich zusätzliche Bestimmungen anerkannt habe, wobei jedoch nicht die Geltung der vorgegebenen ausgeschlossen worden sei. Sie habe somit ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt, weshalb sich die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig erweise.
Sollte sie den Auftrag nicht erhalten, so drohe der Antragstellerin ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinnes von rund 6 % des Angebotspreises. Dazu kämen noch die Kosten für die Angebotserstellung sowie die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren von zusammen rund EUR 5.000,--. Letztlich würde die Antragstellerin auch einen für sie wesentlichen Referenzauftrag verlieren. Die Antragsgegnerin sei von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens rechtzeitig und vollständig verständigt worden. Die nach § 30 WVRG zu entrichtenden Gebühren seien letztlich zur Einzahlung gebracht worden.Sollte sie den Auftrag nicht erhalten, so drohe der Antragstellerin ein Schaden in Höhe des entgangenen Gewinnes von rund 6 % des Angebotspreises. Dazu kämen noch die Kosten für die Angebotserstellung sowie die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im Nachprüfungsverfahren von zusammen rund EUR 5.000,--. Letztlich würde die Antragstellerin auch einen für sie wesentlichen Referenzauftrag verlieren. Die Antragsgegnerin sei von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens rechtzeitig und vollständig verständigt worden. Die nach Paragraph 30, WVRG zu entrichtenden Gebühren seien letztlich zur Einzahlung gebracht worden.
Zur Sicherung ihrer Rechtsstellung hat die Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Diese wurde mit Bescheid des Vergabekontrollsenates vom 29.6.2006 antragsgemäß erlassen. Diesbezüglich kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf den Inhalt dieses beiden Teilen zugegangenen Bescheides verwiesen werden.
In ihrer Stellungnahme vom 3.7.2006 hat die Antragsgegnerin die Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt und im Ergebnis ausgeführt, es sei unrichtig, dass die Antragstellstellerin zu den von der Antragsgegnerin vorgegebenen Bedingungen ein Angebot gelegt hätte. Nach dem dem Angebot beigelegten Begleitschreiben habe die Antragstellerin ihre Kalkulation unter der Annahme erstellt, dass „die Arbeiten in einem Zuge ausgeführt werden". Dadurch habe sich die Antragstellerin das Recht vorbehalten, für den Fall von Arbeitsunterbrechungen ein erhöhtes Entgelt zu verlangen bzw. Nachverrechnungen resultierend aus Arbeitsunterbrechungen durchzuführen. Gemäß der anzuwendenden ÖNORM B 2110 (1. März 2002) steht dieses Recht der Antragstellerin insbesondere dann nicht zu, wenn es sich um jahreszeitlich bedingte Stilllegungszeiten bzw. um Schlechtwetter tage handelt, die dem normalen Witterungsablauf entsprechen. Der Vorbehalt könne daher nur in dem Sinne ausgelegt werden, dass sich die Antragstellerin für den Fall von Behinderungen, welcher Art auch immer, eine Nachverrechnung vorbehalten habe. Dadurch sei sie bewusst von den Angebotsbedingungen abgewichen, weshalb ihr Angebot bereits aus diesem Grunde zwingend auszuscheiden gewesen sei. Gemäß Punkt 5.2.5. der Ausschreibung sind die allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen (Drucksorte VD 314) inklusive Ergänzungen in der jeweils geltenden Fassung Vertragsbestandteil. Diese seien zuletzt mit Erlass vom 1.2.2006 geändert worden. Demgegenüber habe die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben erklärt, dass sie die „alte" VD 314, das sei jene, die mit Erlass vom 27.6.2003 angeordnet wurde, vollinhaltlich anerkenne. Damit habe die Antragstellerin klar zum Ausdruck gebracht, dass sie in Abänderung ihres Angebotes nicht die eingangs angeführte VD 314 in der aktuellen Fassung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung (Mitte Februar 2006) als verbindlich anerkenne. Eine andere Bedeutung könne dem Begleitschreiben nicht beigemessen werden, zumal sich in diesem kein Anhaltspunkt finde, dass die Antragstellerin diese von ihr vollinhaltlich anerkannten Bedingungen bloß irrtümlich angeführt habe und sie damit keinesfalls zum Ausdruck bringen wollte, dass sie sich nicht an diese Bedingungen gebunden erachte. Sollte man den Standpunkt der Antragstellerin folgen, dass sie durch den Vorbehalt in ihrem Begleitschreiben die Geltung der aktuellen VD 314 nicht abbedungen habe, bestehe zumindest die Gefahr, dass im Fall von Widersprüchen sich die Antragstellerin darauf berufe, dass sie in ihrem Begleitschreiben eine andere VD 314, allenfalls auch zusätzlich, anerkannt habe.
Weiters habe die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben auf Grünflächenschutzbestimmungen der Stadt Wien verwiesen und diese vollinhaltlich anerkannt, die die Antragsgegnerin dem Text des Anbots zufolge nicht zum Vertragsbestandteil erhoben habe.
Letztlich habe die Antragstellerin auch Vertragsbestimmungen für Fenster und Fenstertüren vollinhaltlich anerkannt, die nicht von der Antragsgegnerin zum Vertragsbestandteil erhoben wurden. So sei unter 010011 des Leistungsverzeichnisses angeordnet, dass sämtliche im Leistungsverzeichnis angeführten Positionen nach den Richtlinien (SD 1090-102004) von Wiener Wohnen ausgeführt werden müssen. Auch darüber habe sich die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben hinweggesetzt und andere Vertragsbestimmungen vollinhaltlich anerkannt.
Da die Antragstellerin in Abweichung des Angebotes Vertragsbedingungen vollinhaltlich anerkannt und damit zum Teil ihres Angebotes erhoben habe, die in der Ausschreibung keine Deckung finden, sei ihr Angebot als nicht der Ausschreibung entsprechend auszuscheiden gewesen.
Auf dieses Schreiben hat die Antragstellerin mit Stellungnahme vom 11.7.2006 reagiert und ergänzend ausgeführt, aus dem Grobbauzeitplan, welcher ein Teil der Ausschreibungsunterlagen sei, sei klar zu erkennen, dass für das Gewerk Fenster eine (ununterbrochene) Leistungsdauer von 90 Tagen beginnend mit 25.7.2006 und endend mit 27.11.2006, vorgesehen sei. Nach den Vertragsbestimmungen WW-SD 1090-102004 sei ausdrücklich geregelt, dass der Einbau wohnungsweise zu erfolgen habe. Die Antragstellerin habe ein Angebot zu den Ausschreibungsbedingungen abgegeben, weshalb ihr Angebot nicht auszuscheiden gewesen wäre.
Zusätzlich zu den eingangs wiedergegebenen, als unstrittig anzusehenden Sachverhalt, trifft der Vergabekontrollsenat aufgrund des Inhaltes der von der Antragsgegnerin vorgelegten Vergabeakten, der Schriftsätze der am Verfahren Beteiligten, die auch jeweils der Gegenseite mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt wurden, sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung nachfolgende weitere entscheidungserhebliche Feststellungen:
Die Antragsgegnerin ist vergebende Stelle im eigenen Namen und auf Rechnung des öffentlichen Auftraggebers Stadt Wien – Wiener Wohnen. Sie hat den gegenständlichen Bauauftrag im Rahmen eines öffentlichen Verfahrens im Oberschwellenbereich gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006 ausgeschrieben und ordnungsgemäß kundgemacht. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Alternativangebote, Teilangebote und Abänderungsangebote waren nicht zugelassen (Angebotsdeckblatt SR 75). Das Angebotsende war der 10.4.2006, 9.00 Uhr. Am Vergabeverfahren haben sich mehrere Unternehmen beteiligt. Bei der anschließend durchgeführten Angebotseröffnung wurde das Angebot der Antragstellerin als jenes mit dem zweitbilligsten Preis verlesen. Das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Unternehmen wurde mit seinem Angebot an dritter Stelle gereiht.
Die Ausschreibungsbedingungen enthalten folgende, für das Nachprüfungsverfahren bedeutsame Festlegungen:
Nach dem Angebotsdeckblatt SR 75 war die Ausführung der beschriebenen Leistungen unter Berücksichtigung der Allgemeinen Angebotsbestimmungen für Leistungen (Drucksorte VD 307), der ÖNORM B 2110 Ausgabe 1. März 2002, den Bestimmungen des Angebotsformblattes, des Leistungsverzeichnisses, der besonderen Bestimmungen der „HEIMBAU" und der allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen (Drucksorte VD 314) inklusive Ergänzungen in der jeweils geltenden Fassung anzubieten. Als Leistungsfrist sind im Deckblatt SR 75 18 Monate Baudauer vorgesehen, wobei sich die Gesamtleistungsfrist bei Behinderung durch Schlechtwetter im tatsächlichen Umfang, jedoch nur soweit die Behinderung nachgewiesen und anerkannt wird, verlängert (Seite 2 des Deckblattes SR 75).
Den Angebotsunterlagen waren angeschlossen die Grünflächenschutzbestimmungen bei Bauarbeiten in Wohnhausanlagen der Stadt Wien – Wiener Wohnen mit Stand April 2002, die Besonderen Bestimmungen der „HEIMBAU", die inhaltlich Ergänzungen und Änderungen zur ÖNORM B 2110 vom 1. März 2002 darstellen, sowie als Beilagen die Änderungen zu den „Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen" (VD 314) in der Fassung MDBD – 2746-2/3 vom 1.2.2006 (= Beilage WW-SD 1041-022006) und die Vertragsbestimmungen von Wiener Wohnen für Fenster und Fenstertüren aus Holz-Alu, WW-SD 1090-102004. Die Antragstellerin hat ein ordnungemäß gefertigtes Angebot unter Anschluss der ihr laut Inhaltsverzeichnis des Leistungsverzeichnisses übergebenen Bestandteile gelegt. Danach hat sie mit ihrer Fertigung des SR 75 erklärt, ihr Angebot unter Berücksichtigung der in den Angebotsunterlagen enthaltenen Bestimmungen abgegeben zu haben.
Mit ihrem Angebot hat die Antragstellerin ein Begleitschreiben mit nachstehenden Inhalt abgegeben:
„Betreff:
Sockelsanierung in 1200 Wien, Engerthstraße 110-118
Identadresse: 1200 Wien, Vorgartenstraße 73-79
Fenster und Türentausch
Wir danken für die Einladung zum Offert und legen es ausgepreist bei.
Weiteres möchten wir festhalten, dass wir folgende Punkte vollinhaltlich anerkennen:
Die Kalkulation unseres Angebotes beruht auf der Annahme, dass die Arbeiten in einem Zuge durchgeführt werden."
In der Folge hat die Antragsgegnerin sowohl das Angebot des nach den Ergebnissen der Angebotseröffnung an erster Stelle liegenden Unternehmens als auch das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden. Sie hat das Angebot der Antragstellerin als „rechtliches Alternativangebot abgelehnt", weil die im Begleitschreiben angeführten „Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen (VD 314-2005) in der Fassung MDA-1036-1/03 vom 27.6.2003 (WW-SD 1041- 122003), die Grünflächenschutzbestimmungen bei Bauarbeiten in WHA der Stadt Wien Wiener - Wohnen mit Stand November 2002 und die Vertragsbestimmungen für Fenster und Fenstertüren aus Holz-Alu in Einbaufachweise (WW-SD 1090- 122003) nicht den in den Ausschreibungsunterlagen bedungenen Vertragsbestimmungen entsprechen würden" und sie überdies einen Vorbehalt dahingehend gemacht habe, dass „die Arbeiten in einem Zug ausgeführt werden".
Im Zuge der Angebotsprüfung wurde die Antragstellerin nicht um Aufklärung zu ihrem Begleitschreiben ersucht. In der mündlichen Verhandlung hat der Geschäftsführer der Antragstellerin erklärt, dass er sein Angebot mit der Anerkennung der Bedingungen der „HEIMBAU" abgegeben habe, mit allen im Inhaltsverzeichnis angeführten Bestandteilen. Bei dem Begleitschreiben handle es sich um den Irrtum einer Sekretärin, wobei die Antragstellerin davon ausgegangen ist, dass die in ihrem Begleitschreiben angeführten Bestimmungen ident mit den in der Ausschreibungsunterlage verlangten Bestimmungen sind (Protokoll der mündlichen Verhandlung).
Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des an dritter Stelle gereihten Unternehmens vom 13.6.2006, in der der Antragstellerin auch die Ausscheidung ihres Angebotes mitgeteilt wurde, ist dieser am gleichen Tage im Faxwege zugegangen.
Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 26.6.2006 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Pauschalgebühren wurden für ein Verfahren im Oberschwellenbereich entrichtet, die Antragsgegnerin wurde gemäß § 14 Abs. 1 WVRG rechtzeitig und ordnungsgemäß verständigt.Der Antrag auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens ist am 26.6.2006 in der Geschäftsstelle des Vergabekontrollsenates eingelangt. Die Pauschalgebühren wurden für ein Verfahren im Oberschwellenbereich entrichtet, die Antragsgegnerin wurde gemäß Paragraph 14, Absatz eins, WVRG rechtzeitig und ordnungsgemäß verständigt.
Zu diesen Feststellungen gelangte der Vergabekontrollsenat aufgrund des Inhaltes der Vergabeakten, dessen Richtigkeit nicht in Zweifel gezogen wurde, sowie des Vorbringens beider Teile und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung. Danach kann als unstrittig angesehen werden, dass im Zuge der Angebotsprüfung die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht um Aufklärung zu ihrem Begleitschreiben ersucht hat, sondern vielmehr angenommen hat, eine derartige Aufklärung sei nicht angezeigt, da das Begleitschreiben der Antragstellerin wesentliche Abweichungen in den bedungenen Vertragsbestimmungen beinhaltet. Dass die Antragstellerin ein formal verbindliches Angebot gelegt hat, ist ebenfalls unstrittig. Nach dem Inhalt der Vergabeakten war auch festzustellen, dass nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung das Angebot der Antragstellerin zunächst preislich an zweiter Stelle zu reihen war und das Angebot des vor ihr liegenden Bieters im Zuge der Angebotsprüfung ausgeschieden worden ist.
In seiner rechtlichen Beurteilung hat der Vergabekontrollsenat erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien am 16.2.2006) auf den gegenständlichen Sachverhalt die Bestimmungen des BVergG 2006 mit den aus § 345 Abs. 3 leg. cit. ersichtlichen Ausnahmen anzuwenden sind.Vorauszuschicken ist, dass im Hinblick auf den Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (Bekanntmachung im Amtsblatt der Stadt Wien am 16.2.2006) auf den gegenständlichen Sachverhalt die Bestimmungen des BVergG 2006 mit den aus Paragraph 345, Absatz 3, leg. cit. ersichtlichen Ausnahmen anzuwenden sind.
Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß den §§ 11 Abs. 2, 13 Abs. 1 WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß den Paragraphen 11, Absatz 2, 13, Absatz eins, WVRG zur Durchführung des Nichtigerklärungsverfahrens zuständig.
Auftraggeber ist die Stadt Wien – Wiener Wohnen (§ 2 Z 8 BVergG 2006), auf deren Rechnung die Antragsgegnerin als vergebende Stelle (§ 2 Z 41 BVergG 2006) tätig wird. Nach § 1 Abs. 1 WVRG regelt dieses Landesgesetz die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch den öffentlichen Auftraggeber (§ 3 Abs. 1 BVergG 2006) Wien als Land oder Gemeinde. Nach § 2 Abs. 1 WVRG unterliegt die Vergabe von Aufträgen nach dem BVergG 2002 (nunmehr BVergG 2006) durch das Land bzw. der Gemeinde Wien der Nachprüfung durch den Wiener Vergabekontrollsenat.Auftraggeber ist die Stadt Wien – Wiener Wohnen (Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006), auf deren Rechnung die Antragsgegnerin als vergebende Stelle (Paragraph 2, Ziffer 41, BVergG 2006) tätig wird. Nach Paragraph eins, Absatz eins, WVRG regelt dieses Landesgesetz die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch den öffentlichen Auftraggeber (Paragraph 3, Absatz eins, BVergG 2006) Wien als Land oder Gemeinde. Nach Paragraph 2, Absatz eins, WVRG unterliegt die Vergabe von Aufträgen nach dem BVergG 2002 (nunmehr BVergG 2006) durch das Land bzw. der Gemeinde Wien der Nachprüfung durch den Wiener Vergabekontrollsenat.
Gemäß § 13 Abs. 1 WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung sowie die Rechtswidrigkeit der Ausscheidung ihres Angebotes und den ihr deshalb drohenden Schadens ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht nach § 14 Abs. 1 WVRG rechtzeitig und vollständig nachgekommen. Die Entrichtung der nach § 30 WVRG geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich wurde nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des § 17 Abs. 1 WVRG.Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, WVRG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung sowie die Rechtswidrigkeit der Ausscheidung ihres Angebotes und den ihr deshalb drohenden Schadens ausreichend dargelegt. Sie ist auch ihrer Mitteilungspflicht nach Paragraph 14, Absatz eins, WVRG rechtzeitig und vollständig nachgekommen. Die Entrichtung der nach Paragraph 30, WVRG geforderten Gebühren im Oberschwellenbereich wurde nachgewiesen. Ihr Antrag entspricht auch im Übrigen den Bestimmungen des Paragraph 17, Absatz eins, WVRG.
Gegenständlich wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, weil sie nach Ansicht der Antragsgegnerin ein unzulässiges „rechtliches Alternativangebot" gelegt habe. Die Ausscheidung eines Angebotes kann nach der derzeit noch anzuwendenden Rechtslage nur mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung, das ist die Zuschlagsentscheidung (§ 20 Z 13 lit. a sublit. aa BVergG 2002) angefochten werden (§ 345 Abs. 3 Z 3 BVergG 2006). Richtig hat die Antragstellerin die gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin, nämlich die Zuschlagsentscheidung vom 13.6.2006 angefochten. Im Rahmen der Prüfung Berechtigung des Antrages auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung war daher zunächst zu klären, ob die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist oder nicht, weil davon deren Anfechtungslegitimation abhängig ist. Dabei war von folgenden Überlegungen auszugehen:Gegenständlich wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, weil sie nach Ansicht der Antragsgegnerin ein unzulässiges „rechtliches Alternativangebot" gelegt habe. Die Ausscheidung eines Angebotes kann nach der derzeit noch anzuwendenden Rechtslage nur mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung, das ist die Zuschlagsentscheidung (Paragraph 20, Ziffer 13, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2002) angefochten werden (Paragraph 345, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2006). Richtig hat die Antragstellerin die gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin, nämlich die Zuschlagsentscheidung vom 13.6.2006 angefochten. Im Rahmen der Prüfung Berechtigung des Antrages auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung war daher zunächst zu klären, ob die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist oder nicht, weil davon deren Anfechtungslegitimation abhängig ist. Dabei war von folgenden Überlegungen auszugehen:
Nach § 2 Z 3 BVergG 2006 ist das Angebot „die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen". Nach § 106 Abs. 1 BVergG 2006 hat sich der Bieter beim offenen oder nicht offenen Verfahren „bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden". Diesen rechtlichen Anforderungen hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot vollinhaltlich entsprochen. Sie hat ihrem Angebot jedoch ein Begleitschreiben beigefügt, in dem sie – überflüssigerweise – ausgeführt hat, von ihr darin näher bezeichnete Bestimmungen „vollinhaltlich" anzuerkennen. Die von ihr angeführten „Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen" (VD 314-2005) sowie die Vertragsbestimmungen für Fenster und Fenstertüren weichen von den in den Ausschreibungsunterlagen bedungenen Vertragsbestimmungen deshalb ab, weil es sich dabei um die veralteten Fassungen handelt. Die von ihr angeführten Grünflächenschutzbestimmungen „mit Stand November 2002 (WW-SD 1049- 112002)" gibt es nicht, die Ausschreibungsunterlagen führen als Vertragsbestandteil die Grünflächenschutzbestimmungen mit Stand April 2002, WW-SD 1049-042002, an. Insoweit weicht der Inhalt des Begleitschreibens von den von der Antragstellerin laut SR 75 anerkannten, der Ausschreibung zugrunde liegenden Vertragsbestimmungen ab.Nach Paragraph 2, Ziffer 3, BVergG 2006 ist das Angebot „die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen". Nach Paragraph 106, Absatz eins, BVergG 2006 hat sich der Bieter beim offenen oder nicht offenen Verfahren „bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden". Diesen rechtlichen Anforderungen hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot vollinhaltlich entsprochen. Sie hat ihrem Angebot jedoch ein Begleitschreiben beigefügt, in dem sie – überflüssigerweise – ausgeführt hat, von ihr darin näher bezeichnete Bestimmungen „vollinhaltlich" anzuerkennen. Die von ihr angeführten „Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Stadt Wien für Bauleistungen" (VD 314-2005) sowie die Vertragsbestimmungen für Fenster und Fenstertüren weichen von den in den Ausschreibungsunterlagen bedungenen Vertragsbestimmungen deshalb ab, weil es sich dabei um die veralteten Fassungen handelt. Die von ihr angeführten Grünflächenschutzbestimmungen „mit Stand November 2002 (WW-SD 1049- 112002)" gibt es nicht, die Ausschreibungsunterlagen führen als Vertragsbestandteil die Grünflächenschutzbestimmungen mit Stand April 2002, WW-SD 1049-042002, an. Insoweit weicht der Inhalt des Begleitschreibens von den von der Antragstellerin laut SR 75 anerkannten, der Ausschreibung zugrunde liegenden Vertragsbestimmungen ab.
Gemäß § 108 Abs. 2 BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, die ausgeschriebenen Leistungen zu den dort festgelegten Bedingungen erbringen will, was er nicht zuletzt durch die Abgabe seines Angebotes im Sinne des § 108 Abs. 2 BVergG 2006 zum Ausdruck bringt. Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung unter anderem Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen oder die fehlerhaft und unvollständig sind, wenn die Mängel nicht behoben oder nicht behebbar sind. Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH (vgl. VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186) sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Der VwGH stellt in diesem Zusammenhang dezitiert darauf ab, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde.Gemäß Paragraph 108, Absatz 2, BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, die ausgeschriebenen Leistungen zu den dort festgelegten Bedingungen erbringen will, was er nicht zuletzt durch die Abgabe seines Angebotes im Sinne des Paragraph 108, Absatz 2, BVergG 2006 zum Ausdruck bringt. Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung unter anderem Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen oder die fehlerhaft und unvollständig sind, wenn die Mängel nicht behoben oder nicht behebbar sind. Nach ständiger Rechtssprechung des VwGH vergleiche VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186) sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Der VwGH stellt in diesem Zusammenhang dezitiert darauf ab, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessert würde.
Es ist daher zunächst der Erklärungswert des Begleitschreibens der Antragstellerin zu ihrem Angebot festzustellen, ob sie insbesondere damit eine Änderung ihres Angebotes erreichen wollte, indem sie die in ihrem Begleitschreiben „vollinhaltlich" anerkannten Vertragsbestimmungen zum Vertragsbestandteil machen wollte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Bieter, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt und die damit verbundenen Kosten auf sich nimmt, an der Erlangung des Auftrages interessiert ist und daher ein Angebot legen wird, welches für die Zuschlagserteilung geeignet ist. Einem Bieter unterstellen zu wollen, dass er ein Angebot derart gestaltet, dass es letztlich ausgeschieden werden muss, würde allen Erfahrungen des Geschäftslebens widerstreiten (vgl. VKS Wien vom 17.2.2006, VKS – 258/06 ua). Im Gegenteil findet sich in § 108 Abs. 2 BVergG 2006 die Fiktion, dass jeder Bieter die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt und die angebotenen Leistungen zu diesen Bestimmungen erbringen will (vgl. ZVB 2006/40).Es ist daher zunächst der Erklärungswert des Begleitschreibens der Antragstellerin zu ihrem Angebot festzustellen, ob sie insbesondere damit eine Änderung ihres Angebotes erreichen wollte, indem sie die in ihrem Begleitschreiben „vollinhaltlich" anerkannten Vertragsbestimmungen zum Vertragsbestandteil machen wollte. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Bieter, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt und die damit verbundenen Kosten auf sich nimmt, an der Erlangung des Auftrages interessiert ist und daher ein Angebot legen wird, welches für die Zuschlagserteilung geeignet ist. Einem Bieter unterstellen zu wollen, dass er ein Angebot derart gestaltet, dass es letztlich ausgeschieden werden muss, würde allen Erfahrungen des Geschäftslebens widerstreiten vergleiche VKS Wien vom 17.2.2006, VKS – 258/06 ua). Im Gegenteil findet sich in Paragraph 108, Absatz 2, BVergG 2006 die Fiktion, dass jeder Bieter die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt und die angebotenen Leistungen zu diesen Bestimmungen erbringen will vergleiche ZVB 2006/40).
Bei dieser Sachlage wäre die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen, von der Antragstellerin Aufklärung zum Inhalt ihres Begleitschreibens vom 27.3.2006 zu verlangen. Einerseits hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot erklärt, die ausgeschriebenen Leistungen zu den ihr bekannten Bestimmungen der Angebotsunterlagen erbringen zu wollen, andererseits besteht durch Zitierung teilweise veralteter Bestimmungen, teilweise in dieser Fassung nicht vorhandener Bestimmungen, im Begleitschreiben ein Widerspruch, der jedenfalls klärungsbedürftig ist. Im Sinne der Rechtssprechung des VwGH handelt es sich bei dieser angezeigten Vorgangsweise auch nicht um die Beseitigung eines unbehebbaren Mangels. Die erforderliche Aufklärung kann vorliegend nicht zu einer Besserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin führen. Erklärt sie – wie in der mündlichen Verhandlung vorgebracht – das Begleitschreiben sei nur irrtümlich abgegeben worden, sie habe ihr Angebot entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsbestimmungen erstellt, das Angebot entspreche daher den Angebotsbestimmungen, so bleiben sowohl der angebotene Preis und die angebotene Leistung unverändert. Sollte jedoch die Antragstellerin erklären, nur zu den von ihr in den Begleitschreiben angeführten Vertragsbestimmungen die Leistung erbringen zu wollen, so wäre ihr Angebot als den Ausschreibungsbedingungen widersprechend zutreffend auszuscheiden.
Diese Überlegungen gelten auch für die Ausführung im Begleitschreiben, dass die Kalkulation des Angebotes der Antragstellerin auf der Annahme beruht, dass die Arbeiten in einem Zuge durchgeführt werden. Abgesehen davon, dass sich die Antragstellerin in ihrem Angebot ausdrücklich verpflichtet hat, die ihr übertragenen Leistungen zu den angegebenen Terminen und innerhalb der angebotenen Fristen durchzuführen und eine Leistungsfrist von 18 Monaten Gesamtbaudauer zur Kenntnis genommen hat (Punkt 4 des SR 75), ergibt sich auch aus den Vertragsbestimmungen von Wiener Wohnen für Fenster und Fenstertüren aus Holz-Alu, WW-SD 1090-102004, Punkt 1.2, dass die Leistungen ohne Unterbrechung erbracht werden. Bei Behinderung durch Schlechtwetter ist eine Verlängerung der Gesamtleistungsfrist ohnedies im Angebotsdeckblatt vorgesehen, andererseits wurde von der Antragstellerin anerkannt, dass bei Überschreitung der Gesamtleistungsfrist für jeden Kalendertag der überschrittenen Frist eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 70,-- einbehalten wird. Auch diesen Umstand hat die Antragstellerin ohne Einschränkung zur Kenntnis genommen, diesbezüglich kann in dem Hinweis, dass die Arbeiten in einem Zuge durchgeführt werden, keine Einschränkung des Angebotes erblickt werden.
Zusammenfassend vertritt der Vergabekontrollsenat die Ansicht, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, eine entsprechende Klarstellung zum Erklärungswert des Begleitschreibens der Antragstellerin vom 27.3.2006 im Zuge der Angebotsprüfung im Sinne des § 126 Abs. 1 BVergG 2006 zu verlangen. Da es nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörde ist, jene Prüfungsschritte im Nachprüfungsverfahren vorzunehmen, die die Auftraggeberin vor ihrer Zuschlagsentscheidung vorzunehmen gehabt hätte, kann noch nicht gesagt werden, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde oder nicht. Sollte im fortzusetzenden Verfahren die verbindliche Erklärung der Antragstellerin abgegeben werden, dass sie ausschließlich zu den Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen ihr Angebot erstellt hat und nur nach diesen Bedingungen die Leistung erbringen wird, so wäre ihr Angebot – sollte es sonst keine Mängel aufweisen – zu Unrecht ausgeschieden worden. In diesem Fall wäre jedoch der Antragstellerin als Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen. Da noch nicht gesagt werden kann, ob nicht doch dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen sein wird, war die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin wie beantragt für nichtig zu erklären.Zusammenfassend vertritt der Vergabekontrollsenat die Ansicht, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen wäre, eine entsprechende Klarstellung zum Erklärungswert des Begleitschreibens der Antragstellerin vom 27.3.2006 im Zuge der Angebotsprüfung im Sinne des Paragraph 126, Absatz eins, BVergG 2006 zu verlangen. Da es nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörde ist, jene Prüfungsschritte im Nachprüfungsverfahren vorzunehmen, die die Auftraggeberin vor ihrer Zuschlagsentscheidung vorzunehmen gehabt hätte, kann noch nicht gesagt werden, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde oder nicht. Sollte im fortzusetzenden Verfahren die verbindliche Erklärung der Antragstellerin abgegeben werden, dass sie ausschließlich zu den Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen ihr Angebot erstellt hat und nur nach diesen Bedingungen die Leistung erbringen wird, so wäre ihr Angebot – sollte es sonst keine Mängel aufweisen – zu Unrecht ausgeschieden worden. In diesem Fall wäre jedoch der Antragstellerin als Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen. Da noch nicht gesagt werden kann, ob nicht doch dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen sein wird, war die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin wie beantragt für nichtig zu erklären.
Da mit diesem Bescheid das Vergabeverfahren beendet ist, war gemäß § 23 Abs. 5 WVRG die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben.Da mit diesem Bescheid das Vergabeverfahren beendet ist, war gemäß Paragraph 23, Absatz 5, WVRG die einstweilige Verfügung mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 74 Abs. 2 AVG in Verbindung mit § 30 Abs. 5 WVRG (vgl. VwGH 2004/04/0091 vom 6.4.2005).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 74, Absatz 2, AVG in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 5, WVRG vergleiche VwGH 2004/04/0091 vom 6.4.2005).
Schlagworte
Rechtliches Alternativangebot; Begleitschreiben; Aufklärung im Zuge der Angebotsprüfung; Verpflichtung der Auftraggeberin.Dokumentnummer
VERGT_20060829_1972_06_00
