TE Verg Bescheid 2007/1/25 VKS-3476/06

1. AVG § 74 heute
2. AVG § 74 gültig ab 01.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
3. AVG § 74 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2007

BESCHEID

Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** über den Antrag der *** Handelsgesellschaft m.b.H., ***, vertreten durch Siemer-Siegl-Füreder & Partner, Rechtsanwälte in Wien, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung bezüglich der Vergabe des Auftrages zur Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von ca. 150 (einhundertfünfzig) Stück Infusionstürmen für das Allgemeine Krankenhaus – Universitätskliniken und andere Krankenanstalten des Krankenanstaltenverbundes der Stadt Wien, Ausschreibungsnummer AKH/TDR/TMT/0/5/2006, durch die Stadt Wien, Allgemeines Krankenhaus – Universitätskliniken, Währinger Gürtel 18-20, 1090 Wien, vertreten durch schwartz und huber medek, Rechtsanwälte OEG in Wien, nach mündlicher Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:

1. 1.Ziffer eins
   Die in der mündlichen Verhandlung vom 25.1.2007 erklärte Zurückziehung des Antrages auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen „Rahmenvertrag Infusionstürme" als sonstige Festlegung der Auftraggeberin während der Angebotsfrist sowie des damit verbundenen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wird zur Kenntnis genommen.
2. 2.Ziffer 2
   Die einstweilige Verfügung vom 21.12.2006 wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben.
3. 3.Ziffer 3
   Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die von dieser entrichteten halben Pauschalgebühren in Höhe von EUR 2.400,-- binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

11 Abs. 1 und 2, 13 Abs. 1, 23 Abs. 5, 30 Abs. 5 WVRG und § 74 Abs. 2 AVG11 Absatz eins und 2, 13 Absatz eins, 23, Absatz 5, 30, Absatz 5, WVRG und Paragraph 74, Absatz 2, AVG

Begründung:

Mit dem am 4.12.2006 eingelangten Schriftsatz hat die Antragstellerin die Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlage „Rahmenvertrag Infusionstürme" als sonstige Festlegung der Auftraggeberin während der Angebotsfrist begehrt. Damit verbunden hat sie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Im Zuge des daraufhin eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin ihre Anträge auf Nichtigerklärung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgezogen, weil mit Bescheid des VKS vom 17.1.2007, VKS – 3467/06, die gegenständlich bekämpfte Ausschreibungsunterlage aufgrund eines durch einen Mitbewerber eingeleiteten Nichtigerklärungsverfahrens als nichtig aufgehoben worden ist. Gleichzeitig hat sie beantragt, da sie mit ihren Anträgen als im Ergebnis obsiegend anzusehen sei, der Antragsgegnerin die halben von ihr entrichteten Pauschalkosten aufzuerlegen.

Die Zurückziehung des Antrages auf Nichtigerklärung war seitens der Nachprüfungsbehörde zur Kenntnis zu nehmen. Damit sind aber auch die Voraussetzungen für die mit Bescheid vom 21.12.2006 erlassene einstweilige Verfügung weggefallen, weshalb diese gemäß § 23 Abs. 5 WVRG mit sofortiger Wirkung aufzuheben war (Spruchpunkt 2).Die Zurückziehung des Antrages auf Nichtigerklärung war seitens der Nachprüfungsbehörde zur Kenntnis zu nehmen. Damit sind aber auch die Voraussetzungen für die mit Bescheid vom 21.12.2006 erlassene einstweilige Verfügung weggefallen, weshalb diese gemäß Paragraph 23, Absatz 5, WVRG mit sofortiger Wirkung aufzuheben war (Spruchpunkt 2).

Zum Begehren auf Kostenersatz hat der VKS erwogen:

Da die auch von einem anderen Bieter angefochtenen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe zugrunde liegenden Ausschreibungsbedingungen im Verfahren VKS – 3467/06 mit Bescheid vom 17.1.2007 für nichtig erklärt worden sind, ist nachträglich die im Zeitpunkt der Antragstellung auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens noch gegebene Beschwer der Antragstellerin weggefallen. Sie ist im Ergebnis daher so gestellt, als wenn das Nachprüfungsverfahren für sie mit einem positiven Ergebnis geendet hätte. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates ist sie damit als mit ihrem Begehren grundsätzlich obsiegend anzusehen. In diesem Fall sieht § 30 Abs. 5 WVRG vor, dass der Antragsteller dann, wenn er auch nur teilweise mit seinem Begehren obsiegt, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 leg. cit entrichteten Gebühren durch seinen Antragsgegner hat.Da die auch von einem anderen Bieter angefochtenen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe zugrunde liegenden Ausschreibungsbedingungen im Verfahren VKS – 3467/06 mit Bescheid vom 17.1.2007 für nichtig erklärt worden sind, ist nachträglich die im Zeitpunkt der Antragstellung auf Einleitung eines Nichtigerklärungsverfahrens noch gegebene Beschwer der Antragstellerin weggefallen. Sie ist im Ergebnis daher so gestellt, als wenn das Nachprüfungsverfahren für sie mit einem positiven Ergebnis geendet hätte. Nach Ansicht des Vergabekontrollsenates ist sie damit als mit ihrem Begehren grundsätzlich obsiegend anzusehen. In diesem Fall sieht Paragraph 30, Absatz 5, WVRG vor, dass der Antragsteller dann, wenn er auch nur teilweise mit seinem Begehren obsiegt, Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Absatz eins, leg. cit entrichteten Gebühren durch seinen Antragsgegner hat.

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung über den in § 30 Abs. 5 WVRG normierten Gebührenersatzanspruch ist dem WVRG zwar nicht zu entnehmen. Jedoch hat der Verwaltungsgerichtshof bei durchaus vergleichbarer Rechtslage, nämlich bei Beurteilung der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 177 Abs. 5 BVergG 2002 ausgesprochen, dass diesbezüglich die Bestimmung des § 74 Abs. 2 AVG anzuwenden ist. Bei § 30 WVRG handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 74 Abs. 2 AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren) ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber) zusteht. Gemäß § 74 Abs. 2, 2. und 3. Satz AVG ist der Kostenersatzanspruch so zeitgerecht zu stellen, dass der Anspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Pauschbetrag festgesetzt werden. Nach § 59 Abs. 1 AVG hat der Spruch eines Bescheides unter anderem „die allfällige Kostenfrage" zu erledigen. Nach Ansicht des VwGH ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde auch über den gemäß § 74 Abs. 2 AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen zu entscheiden hat, ohne dass es da zu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf (vgl. VwGH 2004/04/0091 vom 6.4.2005 und die nunmehr geltende Regelung in § 319 Abs. 1 BVergG 2006 bzw. § 19 Abs. 3 WVRG 2007).Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung über den in Paragraph 30, Absatz 5, WVRG normierten Gebührenersatzanspruch ist dem WVRG zwar nicht zu entnehmen. Jedoch hat der Verwaltungsgerichtshof bei durchaus vergleichbarer Rechtslage, nämlich bei Beurteilung der Anwendbarkeit der Bestimmung des Paragraph 177, Absatz 5, BVergG 2002 ausgesprochen, dass diesbezüglich die Bestimmung des Paragraph 74, Absatz 2, AVG anzuwenden ist. Bei Paragraph 30, WVRG handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, AVG, nach der einem Beteiligten (dem auch nur teilweise obsiegenden Antragsteller in einem Nachprüfungsverfahren) ein Kostenersatzanspruch (Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr) gegen einen anderen Beteiligten (den Antragsgegner, das ist regelmäßig der Auftraggeber) zusteht. Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, 2 und 3, Satz AVG ist der Kostenersatzanspruch so zeitgerecht zu stellen, dass der Anspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Pauschbetrag festgesetzt werden. Nach Paragraph 59, Absatz eins, AVG hat der Spruch eines Bescheides unter anderem „die allfällige Kostenfrage" zu erledigen. Nach Ansicht des VwGH ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass die für die Hauptsache zuständige Behörde auch über den gemäß Paragraph 74, Absatz 2, AVG in den Verwaltungsvorschriften normierten Kostenersatzanspruch eines Beteiligten gegen einen anderen zu entscheiden hat, ohne dass es da zu einer ausdrücklichen Normierung der Kompetenz für diese Kostenentscheidung im jeweiligen Materiengesetz bedarf vergleiche VwGH 2004/04/0091 vom 6.4.2005 und die nunmehr geltende Regelung in Paragraph 319, Absatz eins, BVergG 2006 bzw. Paragraph 19, Absatz 3, WVRG 2007).

Durch die Rückziehung der Anträge auf Nichtigerklärung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin dem Grundsatz entsprochen, dass einem Antragsteller nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen sind. Durch die Zurückziehung ihres Antrages auf Nichtigerklärung hat die Antragstellerin gemäß § 30 Abs. 6 WVRG einen Anspruch auf Rückerstattung der Hälfte der von ihr dafür entrichteten Pauschalgebühr erreicht. Die ihr verbliebene Hälfte dieser Pauschalgebühren war jedoch aus den dargelegten Gründen, der Antragsgegnerin zum Ersatz aufzuerlegen.Durch die Rückziehung der Anträge auf Nichtigerklärung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin dem Grundsatz entsprochen, dass einem Antragsteller nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen sind. Durch die Zurückziehung ihres Antrages auf Nichtigerklärung hat die Antragstellerin gemäß Paragraph 30, Absatz 6, WVRG einen Anspruch auf Rückerstattung der Hälfte der von ihr dafür entrichteten Pauschalgebühr erreicht. Die ihr verbliebene Hälfte dieser Pauschalgebühren war jedoch aus den dargelegten Gründen, der Antragsgegnerin zum Ersatz aufzuerlegen.

Mit dem Antrag auf Nichtigerklärung hat die Antragstellerin auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt, welchem Begehren mit Bescheid vom 21.12.2006 entsprochen wurde. Die Rückziehung dieses Antrages hat daher keine Auswirkung nach § 30 Abs. 6 WVRG. Da aber dieser Antrag zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und zweckmäßig war, ihm zur Sicherung der Rechtsstellung der Antragstellerin auch stattgegeben wurde, sie also in diesem Umfang als obsiegend anzusehen ist, war der Antragsgegnerin die für die einstweilige Verfügung entrichtete Pauschalgebühr zur Gänze zum Ersatz aufzuerlegen (§ 30 Abs. 5 WVRG).Mit dem Antrag auf Nichtigerklärung hat die Antragstellerin auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt, welchem Begehren mit Bescheid vom 21.12.2006 entsprochen wurde. Die Rückziehung dieses Antrages hat daher keine Auswirkung nach Paragraph 30, Absatz 6, WVRG. Da aber dieser Antrag zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und zweckmäßig war, ihm zur Sicherung der Rechtsstellung der Antragstellerin auch stattgegeben wurde, sie also in diesem Umfang als obsiegend anzusehen ist, war der Antragsgegnerin die für die einstweilige Verfügung entrichtete Pauschalgebühr zur Gänze zum Ersatz aufzuerlegen (Paragraph 30, Absatz 5, WVRG).