Norm
AVG §76 Abs1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak gemäß § 53a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl I Nr. 51/1991 idgF, iVm Gebührenanspruchsgesetz 1975 - GebAG 1975, BGBl Nr. 136/1975, entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 14, Mag. Ilse Lesniak gemäß Paragraph 53 a, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 51 aus 1991, idgF, in Verbindung mit Gebührenanspruchsgesetz 1975 - GebAG 1975, Bundesgesetzblatt Nr. 136 aus 1975,, entschieden:
Spruch
Im Feststellungsverfahren gemäß § 175 Abs. 2 des Bundesvergabegesetzes 2002 (BVergG 2002), BGBl I. Nr. 99/2002, betreffend die Auftragsvergabe "Straßenmeisterei Haag, Generalinstandsetzung der Dächer, St 7-A1-000/238-03, (CPV Code 45261213-0, Blechdachdeckarbeiten) des Auftraggebers Autobahnen und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch X***, werden der A***, vertreten durch Y***, die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen, S***, in der Höhe von Euro 2.655,- zur Zahlung auferlegt.Im Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 175, Absatz 2, des Bundesvergabegesetzes 2002 (BVergG 2002), Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 99 aus 2002,, betreffend die Auftragsvergabe "Straßenmeisterei Haag, Generalinstandsetzung der Dächer, St 7-A1-000/238-03, (CPV Code 45261213-0, Blechdachdeckarbeiten) des Auftraggebers Autobahnen und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch X***, werden der A***, vertreten durch Y***, die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen, S***, in der Höhe von Euro 2.655,- zur Zahlung auferlegt.
Dieser Betrag ist binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Bescheides dem Bundesvergabeamt, Kontonummer 5080018 bei der Österreichischen Postsparkasse, BLZ 60000, bei sonstiger Exekution zu überweisen.
Begründung
Mit Schriftsatz vom 4.6.2003 brachte die A***, vertreten durch Y*** (in der Folge Antragsteller) einen Nachprüfungsantrag beim Bundesvergabeamt ein und begehrte die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung an die B***. In seinem Nachprüfungsantrag machte der Antragsteller die mangelnde Gleichwertigkeit des von der B*** angebotenen Produktes Rib-roof mit dem ausgeschriebenen Produkt Domisan, insbesondere im Hinblick auf die Unterkonstruktion und die Beschichtung, geltend.
Der Zuschlag an das Angebot der B*** erging am 28.7.2003.
Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers wurde vom Bundesvergabeamt mangels ordnungsgemäßen Nachweises der Auftraggeberverständigung gemäß § 163 Abs. 2 BVergG 2002 iVm § 13 Abs. 3 AVG mit Bescheid vom 20.6.2003, GZ 14N-54/03-7, zurück gewiesen. Nach Bekämpfung dieses Bescheides durch den Antragsteller beim Verwaltungsgerichtshof und dessen Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis des VwGH vom 20.12.2005, Zl. 2003/04/0164, war das auf Antrag der A*** eingeleitete Nachprüfungsverfahren von Amts wegen als Feststellungsverfahren gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 zu Ende zu führen (siehe dazu Thienel, Festestellungsbescheide nach § 175 BVergG 2002, ÖZW 2004/15).Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers wurde vom Bundesvergabeamt mangels ordnungsgemäßen Nachweises der Auftraggeberverständigung gemäß Paragraph 163, Absatz 2, BVergG 2002 in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz 3, AVG mit Bescheid vom 20.6.2003, GZ 14N-54/03-7, zurück gewiesen. Nach Bekämpfung dieses Bescheides durch den Antragsteller beim Verwaltungsgerichtshof und dessen Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis des VwGH vom 20.12.2005, Zl. 2003/04/0164, war das auf Antrag der A*** eingeleitete Nachprüfungsverfahren von Amts wegen als Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 175, Absatz 2, BVergG 2002 zu Ende zu führen (siehe dazu Thienel, Festestellungsbescheide nach Paragraph 175, BVergG 2002, ÖZW 2004/15).
Im Feststellungsverfahren gemäß § 175 Abs. 2 BVergG 2002 war zur Beurteilung der vom Antragsteller im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Fragen zur Gleichwertigkeit des von der B*** angebotenen Produktes Rib-roof mit dem ausgeschriebenen Produkt Domisan die Bestellung eines Sachverständigen erforderlich.Im Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 175, Absatz 2, BVergG 2002 war zur Beurteilung der vom Antragsteller im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen Fragen zur Gleichwertigkeit des von der B*** angebotenen Produktes Rib-roof mit dem ausgeschriebenen Produkt Domisan die Bestellung eines Sachverständigen erforderlich.
Ein Amtssachverständiger stand der Behörde auf dem gegenständlichen Fachgebiet nicht zur Verfügung. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 27.3.2006, GZ: F/0001-BVA/14/2006-13 wurde S*** zum nichtamtlichen Sachverständigen gemäß § 53 Abs. 2 AVG bestellt. Mit Schreiben desselben Tages wurde S*** mit der Erstellung von Befund und Gutachten beauftragt. Mit Schriftsatz des Bundesvergabeamtes vom 25.8.2006 wurde S*** mit der Ergänzung seines Gutachtens im Hinblick auf das Angebot des Antragstellers beauftragt (Beurteilung, ob es das vom Antragsteller zu einer bestimmten Position angebotene Produkt Eternit Techno gegeben habe und, bejahenden Falls, ob dieses dem ausgeschriebenen Produkt Eternit Tectura gleichwertig sei).Ein Amtssachverständiger stand der Behörde auf dem gegenständlichen Fachgebiet nicht zur Verfügung. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 27.3.2006, GZ: F/0001-BVA/14/2006-13 wurde S*** zum nichtamtlichen Sachverständigen gemäß Paragraph 53, Absatz 2, AVG bestellt. Mit Schreiben desselben Tages wurde S*** mit der Erstellung von Befund und Gutachten beauftragt. Mit Schriftsatz des Bundesvergabeamtes vom 25.8.2006 wurde S*** mit der Ergänzung seines Gutachtens im Hinblick auf das Angebot des Antragstellers beauftragt (Beurteilung, ob es das vom Antragsteller zu einer bestimmten Position angebotene Produkt Eternit Techno gegeben habe und, bejahenden Falls, ob dieses dem ausgeschriebenen Produkt Eternit Tectura gleichwertig sei).
Der Sachverständige legte sein mit 10.4.2006 datiertes Gutachten am 10.7.2006 und sein Ergänzungsgutachten vom 18.9.2006, am 20.9.2006 vor. Am 7.11.2006 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt, in der der Sachverständige seine Gutachten erläuterte und ergänzend gestellte Fragen beantwortete.
Der Sachverständige legte eine mit Datum vom 5.5.2006, eine mit Datum vom 20.9.2006 und eine mit Datum vom 7.11.2006 versehene Gebührennote.
Die Gebührennoten wurden den Parteien im Rahmen des Parteiengehörs mit Telefax des Bundesvergabeamtes vom 2.1.2007, GZ: F/0001- BVA/14/2006-45 zur Stellungnahme übermittelt. Die Parteien haben hiezu keine Stellungnahme abgegeben.
Die sich aus den Gebührennoten ergebende Sachverständigengebühr wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 2.2.2007, GZ: F/0001-BVA/14/2006-46, mit einem Gesamtbetrag von Euro 2.655,-
festgesetzt. Dieser Bescheid ist rechtskräftig geworden.
Gemäß § 52 Abs. 1 AVG sind, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird, die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen. Gemäß § 52 Abs. 2 AVG kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist.Gemäß Paragraph 52, Absatz eins, AVG sind, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird, die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen. Gemäß Paragraph 52, Absatz 2, AVG kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist.
Gemäß § 53a Abs. 1 AVG haben nichtamtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den § 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß § 38 GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.Gemäß Paragraph 53 a, Absatz eins, AVG haben nichtamtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren nach den Paragraph 24 bis 37 und 43 bis 51 GebAG. Die Gebühr ist gemäß Paragraph 38, GebAG bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.
Gemäß § 38 Abs. 1 GebAG hat der Sachverständige die Gebühr fristgerecht nach Abschluss seiner Tätigkeit beim Bundesvergabeamt geltend gemacht. Die Gebührennoten sind aufgeschlüsselt:Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, GebAG hat der Sachverständige die Gebühr fristgerecht nach Abschluss seiner Tätigkeit beim Bundesvergabeamt geltend gemacht. Die Gebührennoten sind aufgeschlüsselt:
Die Kosten für die Benützung eines eigenen Kraftfahrzeuges ergeben sich aus § 28 Abs. 2 GebAG. Als Ersatz dieser Kosten gebührt die nach der Reisegebührenvorschrift für Bundesbeamte hiefür vorgesehene Vergütung. Gemäß § 10 Abs. 3 der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBL 133/1955 idgF gebührt für Personen- und Kombinationskraftwagen je Fahrkilometer Euro 0.376. Die entsprechende Gebühr war daher anstatt der vom Sachverständigen veranschlagten Euro 15,20 (Euro 0,38 pro km) mit Euro 15,04 festzusetzen.Die Kosten für die Benützung eines eigenen Kraftfahrzeuges ergeben sich aus Paragraph 28, Absatz 2, GebAG. Als Ersatz dieser Kosten gebührt die nach der Reisegebührenvorschrift für Bundesbeamte hiefür vorgesehene Vergütung. Gemäß Paragraph 10, Absatz 3, der Reisegebührenvorschrift 1955, BGBL 133 aus 1955, idgF gebührt für Personen- und Kombinationskraftwagen je Fahrkilometer Euro 0.376. Die entsprechende Gebühr war daher anstatt der vom Sachverständigen veranschlagten Euro 15,20 (Euro 0,38 pro km) mit Euro 15,04 festzusetzen.
Die nach § 31 Z 1 GebAG geltend gemachten Kosten für die Anfertigung von Aktenkopien, Farbkopien usw. bewegen sich im üblichen Rahmen.Die nach Paragraph 31, Ziffer eins, GebAG geltend gemachten Kosten für die Anfertigung von Aktenkopien, Farbkopien usw. bewegen sich im üblichen Rahmen.
Die gemäß § 31 Z 3 GebAG zugesprochenen Kosten entsprechen dem Umfang des im Original und in dreifacher Kopie vorgelegten Gutachtens.Die gemäß Paragraph 31, Ziffer 3, GebAG zugesprochenen Kosten entsprechen dem Umfang des im Original und in dreifacher Kopie vorgelegten Gutachtens.
Die Entschädigung für Zeitversäumnis gebührt nach § 32 Abs. 1 GebAG für den Weg von der gewöhnlichen Arbeitsstätte zur Verhandlung und zurück im ausgesprochenen Ausmaß.Die Entschädigung für Zeitversäumnis gebührt nach Paragraph 32, Absatz eins, GebAG für den Weg von der gewöhnlichen Arbeitsstätte zur Verhandlung und zurück im ausgesprochenen Ausmaß.
Gemäß § 36 GebAG gebührt für das Studium des ersten Aktenbandes dem Sachverständigen je nach Schwierigkeit und Umfang der Akten ein Betrag von Euro 6,50 bis Euro 38,40, für das Studium jedes weiteren Aktenbandes jeweils bis zu Euro 33,90 mehr. Bei der Gebühr für das Aktenstudium handelt es sich um eine Rahmengebühr, deren Höhe sich nach Schwierigkeit und Umfang des Akteninhaltes richtet. Im vorliegenden Fall war die Gebühr auf Grund des Umfanges und des Schwierigkeitsgrades des Aktes mit den vom Sachverständigen veranschlagten Euro 20,- festzusetzen.Gemäß Paragraph 36, GebAG gebührt für das Studium des ersten Aktenbandes dem Sachverständigen je nach Schwierigkeit und Umfang der Akten ein Betrag von Euro 6,50 bis Euro 38,40, für das Studium jedes weiteren Aktenbandes jeweils bis zu Euro 33,90 mehr. Bei der Gebühr für das Aktenstudium handelt es sich um eine Rahmengebühr, deren Höhe sich nach Schwierigkeit und Umfang des Akteninhaltes richtet. Im vorliegenden Fall war die Gebühr auf Grund des Umfanges und des Schwierigkeitsgrades des Aktes mit den vom Sachverständigen veranschlagten Euro 20,- festzusetzen.
Nach § 34 Abs. 1 GebAG steht die Gebühr für Mühewaltung dem Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens zu. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, ist die Gebühr nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, zu bestimmen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, GebAG steht die Gebühr für Mühewaltung dem Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens zu. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, ist die Gebühr nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, zu bestimmen.
Im Hinblick auf die im § 34 Abs. 1 GebAG normierten Kriterien war die Gebühr mit Euro 132,- pro Stunde festzusetzen. Die Gebührenhöhe entspricht den im Rahmen von Rechtschutzverfahren vor dem Bundesvergabeamt üblicherweise geltend gemachten und zugesprochenen Kosten pro geleisteter Stunde.Im Hinblick auf die im Paragraph 34, Absatz eins, GebAG normierten Kriterien war die Gebühr mit Euro 132,- pro Stunde festzusetzen. Die Gebührenhöhe entspricht den im Rahmen von Rechtschutzverfahren vor dem Bundesvergabeamt üblicherweise geltend gemachten und zugesprochenen Kosten pro geleisteter Stunde.
Gemäß § 35 Abs. 2 GebAG hat der Sachverständige Anspruch auf eine weitere Gebühr für Mühewaltung, wenn er das schriftlich erstattete Gutachten in der Verhandlung ergänzt oder darüber wesentliche Aufklärungen oder Erläuterungen gibt.Gemäß Paragraph 35, Absatz 2, GebAG hat der Sachverständige Anspruch auf eine weitere Gebühr für Mühewaltung, wenn er das schriftlich erstattete Gutachten in der Verhandlung ergänzt oder darüber wesentliche Aufklärungen oder Erläuterungen gibt.
Der Bescheid über die Gebührenfestsetzung ist in Rechtskraft erwachsen. Die Gebühren wurden dem Sachverständigen überwiesen, sodass dem Bundesvergabeamt diese Barauslagen auch tatsächlich erwachsen sind.
Im gegenständlichen Feststellungsverfahren wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 27.11.2006, GZ: F/0001-BVA/14/2006-44, festgestellt, dass die Zuschlagsentscheidung vom 21.5.2003 nicht rechtswidrig war.
In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:
Gemäß § 76 Abs. 1 AVG hat für Barauslagen, die der Behörde bei einer Amtshandlung erwachsen, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, jene Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.Gemäß Paragraph 76, Absatz eins, AVG hat für Barauslagen, die der Behörde bei einer Amtshandlung erwachsen, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, jene Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen.
In den Erläuterungen (1167 Blg Nr 20.GP, 39, wiedergegeben bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz I 2, S 62/63) heißt es zu § 76 AVG:In den Erläuterungen (1167 Blg Nr 20.GP, 39, wiedergegeben bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz römisch eins 2, S 62/63) heißt es zu Paragraph 76, AVG:
"Durch die Neufassung soll zunächst die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kodifiziert werden, dass die Verpflichtung zur Tragung allfälliger Kosten bereits aus der Tatsache erwächst, dass das das Verwaltungsverfahren auslösende Parteibegehren gestellt worden ist und der Antrag auf Durchführung der zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes erforderlichen oder durch das Gesetz gebotenen Amtshandlungen im verfahrenseinleitenden Parteiantrag eingeschlossen ist (VwSlg. 4350A/1957). Ferner soll durch den Entfall der Worte "im allgemeinen" klargestellt werden, dass die Pflicht zur Kostentragung für die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt ("um die Amtshandlung angesucht") hat, nur in den im § 76 Abs. 2 genannten Fällen durchbrochen ist. Für den Eintritt der Kostenersatzpflicht nach § 76 Abs. 1 genügt es demnach, dass, "die bei einer Amtshandlung erwachsenen Barauslagen (.......) durch ein förmliches Ansuchen verursacht" worden sind (AB 360 BlgNr II. GP, 22).""Durch die Neufassung soll zunächst die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kodifiziert werden, dass die Verpflichtung zur Tragung allfälliger Kosten bereits aus der Tatsache erwächst, dass das das Verwaltungsverfahren auslösende Parteibegehren gestellt worden ist und der Antrag auf Durchführung der zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes erforderlichen oder durch das Gesetz gebotenen Amtshandlungen im verfahrenseinleitenden Parteiantrag eingeschlossen ist (VwSlg. 4350A/1957). Ferner soll durch den Entfall der Worte "im allgemeinen" klargestellt werden, dass die Pflicht zur Kostentragung für die Partei, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt ("um die Amtshandlung angesucht") hat, nur in den im Paragraph 76, Absatz 2, genannten Fällen durchbrochen ist. Für den Eintritt der Kostenersatzpflicht nach Paragraph 76, Absatz eins, genügt es demnach, dass, "die bei einer Amtshandlung erwachsenen Barauslagen (.......) durch ein förmliches Ansuchen verursacht" worden sind Ausschussbericht 360 BlgNr römisch zwei. GP, 22)."
Wie diesen Ausführungen im Zusammenhalt mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. E 99/20/0291 vom 21.10.1999) zu entnehmen ist, ist nach § 76 Abs. 1 AVG N.F. ausschließlich jene Partei kostenersatzpflichtig, die den "verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat".Wie diesen Ausführungen im Zusammenhalt mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche E 99/20/0291 vom 21.10.1999) zu entnehmen ist, ist nach Paragraph 76, Absatz eins, AVG N.F. ausschließlich jene Partei kostenersatzpflichtig, die den "verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat".
Mit ihrem seinerzeitigen Nachprüfungsantrag vom 4.6.2003 hat die A*** den "verfahrenseinleitenden Antrag" im Sinne obiger Ausführungen gestellt und ist daher iSd § 76 Abs.1 AVG kostenersatzpflichtig.Mit ihrem seinerzeitigen Nachprüfungsantrag vom 4.6.2003 hat die A*** den "verfahrenseinleitenden Antrag" im Sinne obiger Ausführungen gestellt und ist daher iSd Paragraph 76, Absatz eins, AVG kostenersatzpflichtig.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Dokumentnummer
VERGT_20070301_F_0001_BVA_14_2006_47_00
