TE Vwgh Erkenntnis 2005/12/20 2003/04/0164

1. ABGB § 1002 heute
2. ABGB § 1002 gültig ab 01.01.1812

1. AVG § 13 heute
2. AVG § 13 gültig ab 15.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. AVG § 13 gültig von 01.01.2012 bis 14.08.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. AVG § 13 gültig von 01.01.2011 bis 31.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
5. AVG § 13 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008
6. AVG § 13 gültig von 01.07.2004 bis 31.12.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
7. AVG § 13 gültig von 01.03.2004 bis 30.06.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004
8. AVG § 13 gültig von 20.04.2002 bis 29.02.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002
9. AVG § 13 gültig von 01.01.2002 bis 19.04.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
10. AVG § 13 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
11. AVG § 13 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. AVG § 37 heute
2. AVG § 37 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 37 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der I GmbH in L, vertreten durch Dr. Gerhard Seirer und Mag. Herbert Weichselbraun, Rechtsanwälte in 9900 Lienz, Tirolerstraße 30/2, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 20. Juni 2003, GZ: 14N-54/03-7, betreffend Nachprüfungsverfahren nach dem Bundesvergabegesetz 2002 (mitbeteiligte Parteien: 1. Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG), vertreten durch das Amt der NÖ Landesregierung, Landhausplatz 1, 3109 St. Pölten, und 2. W GmbH, P-Straße 35), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Spruchpunkt I. des vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheides wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, "die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 23.05.2003, ST7- A1-000/238-03 wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären und den Zuschlag an die Antragstellerin als Bestbieterin zu erteilen" gemäß § 13 Abs. 3 AVG als unzulässig zurückgewiesen.Mit Spruchpunkt römisch eins. des vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheides wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, "die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 23.05.2003, ST7- A1-000/238-03 wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären und den Zuschlag an die Antragstellerin als Bestbieterin zu erteilen" gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die erstmitbeteiligte Partei sei öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I Nr. 99 (BVergG 2002). Das vorliegende Vergabeverfahren "Straßenmeisterei Haag, Generalinstandsetzung der Dächer" sei als Bauauftrag im Unterschwellenbereich des BVergG 2002 zu qualifizieren. Dieser Auftrag sei vom Amt der NÖ Landesregierung im Namen und Auftrag der erstmitbeteiligten Partei im offenen Verfahren ausgeschrieben worden. Die Beschwerdeführerin habe sich durch Abgabe eines Angebotes am Vergabeverfahren beteiligt. Die Mitteilung der im Auftrag der erstmitbeteiligten Partei zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei getroffenen Zuschlagsentscheidung an die Beschwerdeführerin sei mit Telefax vom 23. Mai 2003 erfolgt.Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die erstmitbeteiligte Partei sei öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2, Bundesvergabegesetz 2002, Bundesgesetzblatt , römisch eins Nr. 99 (BVergG 2002). Das vorliegende Vergabeverfahren "Straßenmeisterei Haag, Generalinstandsetzung der Dächer" sei als Bauauftrag im Unterschwellenbereich des BVergG 2002 zu qualifizieren. Dieser Auftrag sei vom Amt der NÖ Landesregierung im Namen und Auftrag der erstmitbeteiligten Partei im offenen Verfahren ausgeschrieben worden. Die Beschwerdeführerin habe sich durch Abgabe eines Angebotes am Vergabeverfahren beteiligt. Die Mitteilung der im Auftrag der erstmitbeteiligten Partei zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei getroffenen Zuschlagsentscheidung an die Beschwerdeführerin sei mit Telefax vom 23. Mai 2003 erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 6. Juni 2003 habe die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde u.a. den oben wiedergegebenen Antrag gestellt. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10. Juni 2003 sei die Beschwerdeführerin gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgefordert worden, einen Nachweis über die gemäß § 177 Abs. 1 BVergG 2002 zu entrichtende Pauschalgebühr sowie das Schreiben, in welchem der Auftraggeber von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden sei (inklusive Faxprotokoll bzw. Zustellverfügung), vorzulegen. Im verbesserten Schriftsatz vom 13. Juni 2003 habe die Beschwerdeführerin angegeben, die Verständigungen nach § 163 BVergG 2002 seien erfolgt. Sohin erschöpfe sich die "Mängelbehebung" in der bloßen, nicht belegten Behauptung, dass die Beschwerdeführerin ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur nachweislichen Verständigung des Auftraggebers von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachgekommen sei. Der im Mängelbehebungsauftrag der belangten Behörde ausdrücklich geforderte Nachweis sei jedoch nicht erbracht worden. Schon aus diesem Grund sei das Anbringen zurückzuweisen gewesen.Mit Schriftsatz vom 6. Juni 2003 habe die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde u.a. den oben wiedergegebenen Antrag gestellt. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10. Juni 2003 sei die Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG aufgefordert worden, einen Nachweis über die gemäß Paragraph 177, Absatz eins, BVergG 2002 zu entrichtende Pauschalgebühr sowie das Schreiben, in welchem der Auftraggeber von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden sei (inklusive Faxprotokoll bzw. Zustellverfügung), vorzulegen. Im verbesserten Schriftsatz vom 13. Juni 2003 habe die Beschwerdeführerin angegeben, die Verständigungen nach Paragraph 163, BVergG 2002 seien erfolgt. Sohin erschöpfe sich die "Mängelbehebung" in der bloßen, nicht belegten Behauptung, dass die Beschwerdeführerin ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur nachweislichen Verständigung des Auftraggebers von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachgekommen sei. Der im Mängelbehebungsauftrag der belangten Behörde ausdrücklich geforderte Nachweis sei jedoch nicht erbracht worden. Schon aus diesem Grund sei das Anbringen zurückzuweisen gewesen.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen gewesen, da er nicht gegen den Auftraggeber gerichtet gewesen sei. Als Antragsgegnerin werde im vorliegenden Fall durch die Beschwerdeführerin jeweils das Amt der NÖ Landesregierung bezeichnet, lediglich im verbesserten Antrag vom 13. Juni 2002 sei auf Seite 1 der Zusatz "im Auftrag der ASFINAG" ersichtlich. Im vorliegenden Fall sei das Amt der NÖ Landesregierung jedoch lediglich als vergebende Stelle für die erstmitbeteiligte Partei als Auftraggeberin tätig geworden.

Schließlich sei der Nachprüfungsantrag, insofern er auf die Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin als Bestbieterin gerichtet sei, unzulässig, da ein solches Begehren der gesetzlichen Grundlage entbehre.

Gegen Spruchpunkt I. des Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde.Gegen Spruchpunkt römisch eins. des Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides im Recht auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 163 BVergG 2002 verletzt. Sie bringt im Wesentlichen vor, der Auftraggeber sei rechtzeitig mittels Telefax, welchem eine Kopie des Nachprüfungsantrages angeschlossen gewesen sei, von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden. Im verbesserten Schriftsatz sei der Nachweis dieser Verständigung erbracht worden, da das Faxprotokoll vorgelegt worden sei, welches die Benachrichtigung des Auftraggebers vollinhaltlich wiedergegeben und den Hinweis enthalten habe, dass der Verständigung die Kopie eines Nachprüfungsantrages beigeschlossen war. 1. Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch Spruchpunkt römisch eins. des angefochtenen Bescheides im Recht auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 163, BVergG 2002 verletzt. Sie bringt im Wesentlichen vor, der Auftraggeber sei rechtzeitig mittels Telefax, welchem eine Kopie des Nachprüfungsantrages angeschlossen gewesen sei, von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden. Im verbesserten Schriftsatz sei der Nachweis dieser Verständigung erbracht worden, da das Faxprotokoll vorgelegt worden sei, welches die Benachrichtigung des Auftraggebers vollinhaltlich wiedergegeben und den Hinweis enthalten habe, dass der Verständigung die Kopie eines Nachprüfungsantrages beigeschlossen war.

Entgegen der Auffassung der belangten Behörde sei im vorliegenden Fall Auftraggeber das "Amt der NÖ Landesregierung im Auftrag der erstmitbeteiligten Partei" und nicht - wie im Kopf des angefochtenen Bescheides unrichtig angegeben - die "erstmitbeteiligte Partei vertreten durch das Amt der NÖ Landesregierung". Nach den Ausschreibungsunterlagen sei ausschreibende Dienststelle ausdrücklich das Amt der NÖ Landesregierung, auch die gesamte Korrespondenz in dieser Angelegenheit sei mit dem Amt der NÖ Landesregierung erfolgt. Schließlich habe auch das Amt der NÖ Landesregierung die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vorgenommen. Somit sei das Amt der Landesregierung und nicht die erstmitbeteiligte Partei als Auftraggeber anzusehen.

Im Hinblick auf die Unzulässigkeit des auf die Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin als Bestbieterin gerichteten Begehrens wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, den Antrag in zwei (Teil)Anträge zu trennen, um zu verhindern, dass der gesamte Antrag zurückgewiesen werden müsse.

2. Die belangte Behörde hat die im angefochtenen Bescheid erfolgte Zurückweisung gemäß § 13 Abs. 3 AVG unter anderem darauf gestützt, die Beschwerdeführerin habe den Auftraggeber nicht genau bezeichnet. 2. Die belangte Behörde hat die im angefochtenen Bescheid erfolgte Zurückweisung gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG unter anderem darauf gestützt, die Beschwerdeführerin habe den Auftraggeber nicht genau bezeichnet.

Gemäß § 166 Abs. 1 Z 2 BVergG 2002 hat ein Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 163 Abs. 1 BVergG 2002 jedenfalls die genaue Bezeichnung des Auftraggebers zu enthalten.Gemäß Paragraph 166, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2002 hat ein Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 163, Absatz eins, BVergG 2002 jedenfalls die genaue Bezeichnung des Auftraggebers zu enthalten.

Gemäß § 20 Z 4 BVergG 2002 ist Auftraggeber jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.Gemäß Paragraph 20, Ziffer 4, BVergG 2002 ist Auftraggeber jede natürliche oder juristische Person, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

Gemäß § 20 Z 36 BVergG 2002 ist vergebende Stelle jene Organisationseinheit oder jener Bevollmächtigter des Auftraggebers, die bzw. der das Vergabeverfahren durchführt.Gemäß Paragraph 20, Ziffer 36, BVergG 2002 ist vergebende Stelle jene Organisationseinheit oder jener Bevollmächtigter des Auftraggebers, die bzw. der das Vergabeverfahren durchführt.

Die Auftraggebereigenschaft richtet sich alleine danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll. Tritt daher eine vergebende Stelle "namens und auftrags" bzw. "in Vertretung" eines anderen Rechtsträgers und nicht in eigenem Namen auf, so treffen die zivilrechtlichen Folgen dieses Auftretens unmittelbar den vertretenen Rechtsträger. Die Tätigkeit der vergebenden Stelle für den "dahinter stehenden" Rechtsträger ist als rechtsgeschäftliche Stellvertretung zu qualifizieren und eben dieser Rechtsträger ist daher als Auftraggeber anzusehen (vgl. hiezu die Erläuterungen zu § 20 Z 4 BVergG 2002 in AB 1118 BlgNR XXI. GP, Seite 23).Die Auftraggebereigenschaft richtet sich alleine danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll. Tritt daher eine vergebende Stelle "namens und auftrags" bzw. "in Vertretung" eines anderen Rechtsträgers und nicht in eigenem Namen auf, so treffen die zivilrechtlichen Folgen dieses Auftretens unmittelbar den vertretenen Rechtsträger. Die Tätigkeit der vergebenden Stelle für den "dahinter stehenden" Rechtsträger ist als rechtsgeschäftliche Stellvertretung zu qualifizieren und eben dieser Rechtsträger ist daher als Auftraggeber anzusehen vergleiche , hiezu die Erläuterungen zu Paragraph 20, Ziffer 4, BVergG 2002 in Ausschussbericht 1118, BlgNR römisch 21 . GP, Seite 23).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde - was im Übrigen von der Beschwerde nicht bestritten wird - festgestellt, dass die von der Beschwerdeführerin angefochtene Zuschlagsentscheidung vom Amt der NÖ Landesregierung im Auftrag der erstmitbeteiligten Partei und nicht im eigenen Namen getroffen wurde. Auftraggeberin war somit alleine die erstmitbeteiligte Partei, das Amt der NÖ Landesregierung war lediglich als vergebende Stelle tätig.

Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von dem von der Beschwerdeführerin angeführten, dem (im Übrigen zu der Rechtslage nach dem Burgenländischen Vergabegesetz ergangenen) hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2002, Zl. 2001/04/0215, zu Grunde liegenden Beschwerdefall, in welchem der Zuschlag von der dort mitbeteiligten Partei nicht etwa für den Bund, sondern im eigenen Namen erteilt worden ist.

Da die Beschwerdeführerin in ihrem Nachprüfungsantrag auf dem Deckblatt (Seite 1) das Amt der NÖ Landesregierung als Antragsgegnerin bezeichnete, im Text (auf Seite 2) hingegen ausführte, dass die Vergabe auftrags der erstmitbeteiligten Partei erfolgt sei, wurde sie mit Verbesserungsauftrag vom 10. Juni 2003 durch die belangte Behörde aufgefordert, gemäß § 166 Abs. 1 BVergG 2002 den Auftraggeber genau zu bezeichnen.Da die Beschwerdeführerin in ihrem Nachprüfungsantrag auf dem Deckblatt (Seite 1) das Amt der NÖ Landesregierung als Antragsgegnerin bezeichnete, im Text (auf Seite 2) hingegen ausführte, dass die Vergabe auftrags der erstmitbeteiligten Partei erfolgt sei, wurde sie mit Verbesserungsauftrag vom 10. Juni 2003 durch die belangte Behörde aufgefordert, gemäß Paragraph 166, Absatz eins, BVergG 2002 den Auftraggeber genau zu bezeichnen.

Die Beschwerdeführerin hat in ihrem verbesserten Schriftsatz als Antragsgegnerin das Amt der NÖ Landesregierung im Auftrag der erstmitbeteiligten Partei bezeichnet und damit nach der oben angeführten Rechtslage klargestellt, dass sich ihr Antrag gegen die erstmitbeteiligte Partei als Auftraggeber richtet.

3. Die belangte Behörde hat die Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführerin auch darauf gestützt, diese habe den von der belangten Behörde im Mängelbehebungsauftrag geforderten Nachweis gemäß § 163 Abs. 2 BVergG 2002 nicht erbracht. 3. Die belangte Behörde hat die Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführerin auch darauf gestützt, diese habe den von der belangten Behörde im Mängelbehebungsauftrag geforderten Nachweis gemäß Paragraph 163, Absatz 2, BVergG 2002 nicht erbracht.

Gemäß § 163 Abs. 2 BVergG 2002 hat ein Unternehmer, der der Ansicht ist, dass eine vom Auftraggeber getroffene Entscheidung gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes verstößt, den Auftraggeber unverzüglich elektronisch oder mittels Telefax von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachweislich zu verständigen. In dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen. Die Verständigung hat spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages gemäß § 163 Abs. 1 leg. cit. zu erfolgen.Gemäß Paragraph 163, Absatz 2, BVergG 2002 hat ein Unternehmer, der der Ansicht ist, dass eine vom Auftraggeber getroffene Entscheidung gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes verstößt, den Auftraggeber unverzüglich elektronisch oder mittels Telefax von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachweislich zu verständigen. In dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen. Die Verständigung hat spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages gemäß Paragraph 163, Absatz eins, leg. cit. zu erfolgen.

Gemäß § 166 Abs. 1 BVergG 2002 hat ein Antrag (auf Nachprüfung) gemäß § 163 Abs. 1 jedenfalls zu enthalten:Gemäß Paragraph 166, Absatz eins, BVergG 2002 hat ein Antrag (auf Nachprüfung) gemäß Paragraph 163, Absatz eins, jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,

1. 2.Ziffer 2
   die genaue Bezeichnung des Auftraggebers,
2. 3.Ziffer 3
   eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,

1. 7.Ziffer 7
   ein bestimmtes Begehren und
2. 8.Ziffer 8
   die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.