Norm
BVergG 2006 §269 Abs1 Z5Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer, sowie Dr. Josef Bosina als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Wolfgang Damianisch als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 86/2007 (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "AP-058 Möbel 2 - VIE-Skylink Terminal Nord-Ost" des Auftraggebers Flughafen Wien Aktiengesellschaft, A-1300 Wien-Flughafen, Postfach 1, vertreten durch X***, über den Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 30.6.2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 7, Mag. Julia Stiefelmeyer, sowie Dr. Josef Bosina als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Wolfgang Damianisch als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007, (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "AP-058 Möbel 2 - VIE-Skylink Terminal Nord-Ost" des Auftraggebers Flughafen Wien Aktiengesellschaft, A-1300 Wien-Flughafen, Postfach 1, vertreten durch X***, über den Antrag der A***, vertreten durch Y***, vom 30.6.2008, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Die Anträge, gerichtet auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung der "Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin Flughafen Wien AG, vertreten durch die ausschreibende Stelle XXX***, wonach der Zuschlag für das Los 1 im Vergabeverfahren 'AP-058 Möbl 2 - VIE-Skylink Terminal Nord-Ost' der Bietergemeinschaft 'B***/C***' erteilt werden soll", werden zurückgewiesen.
II.römisch zwei.
Der auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren gerichtete Antrag wird abgewiesen.
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "AP-058 Möbel 2 - VIE-Skylink Terminal Nord-Ost" wurde am 24.11.2007 zu Zahl 2007/S 227-277212, im Supplement zum Amtsblatt der EG veröffentlicht. Der als Bauauftrag qualifizierte Auftragsgegenstand soll in Form eines Verhandlungsverfahrens vergeben werden, wobei alleiniges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis ist.
Der Auftrag besteht aus zwei Losen, wobei die Möglichkeit einer Teilvergabe vorgesehen ist. Hinsichtlich des im gegenständlichen Zusammenhang interessierenden Loses 1 (Sondermöbel) sind die vom Fachplaner entworfenen Sondermöbel werkplanungsmäßig umzusetzen, zu fertigen, auf die Baustelle zu verbringen, im Bauvorhaben zu vertragen und zu montieren. Der Leistungsumfang umfasst ca. 270 Stück Sondermöbel. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde der 18.12.2007, 14.00 Uhr, festgelegt. In der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens sollten nach Erstangebotslegung mindestens die Bieter der sieben bestgereihten Angebote zu einem Verhandlungsgespräch eingeladen werden. Als Themen für die Verhandlungen wurden die Baustellenorganisation, die Termine, die M+W-Planung, technische/handwerkliche Aspekte sowie die Vermessung in der Bewerbungsunterlage angegeben. Nach Abschluss der Verhandlungen sollten die Bieter ein letztgültiges Angebot (Last Offer) legen.
Für das verfahrensgegenständliche Los 1 haben insgesamt drei Bewerber einen Teilnahmeantrag gestellt. Von diesen drei Bewerbern wurden nach der Eignungsprüfung lediglich die Antragstellerin und die Bietergemeinschaft B***/C*** zur Angebotsabgabe bis 11.3.2008, 14.00 Uhr, aufgefordert. Die Antragstellerin legte fristgerecht ein Angebot, datiert mit 7.3.2008. In der Folge fanden das Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin am 8.4.2008 und jenes mit der Bietergemeinschaft B***/C*** am 10.4.2008 statt. Mit Schreiben vom 17.4.2008 wurden diese beiden Bieter zur Abgabe eines Last Offers bis 29.4.2008, 14.00 Uhr, aufgefordert. Dieser Aufforderung entsprechend hat die Antragstellerin für das Los 1 ein Angebot mit einem Nettopreis von Euro xxx,--, die Bietergemeinschaft B***/C*** eines mit einem Nettopreis von Euro xxx,-- gelegt.
Mit Schreiben vom 17.6.2008 wurde der Antragstellerin von der vergebenden Stelle bekannt gegeben, dass das Angebot der Bietergemeinschaft B***/C*** mit einer Vergabesumme von Euro xxx als Bestbieter ermittelt worden sei. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 1.7.2008 angegeben.
Mit Schriftsatz vom 30.6.2008 begehrte die A***, vertreten durch Y***, (in der Folge Antragstellerin) wie im Spruch wiedergegeben. Darüber hinaus wurden Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Akteneinsicht gestellt. Dem weiters gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 7.7.2008, GZ N/0075- BVA/07/2008-10, teilweise stattgegeben.
In ihren Schriftsätzen vom 30.6.2008 und 30.7.2008 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass es der Bietergemeinschaft B***/C*** (idF präsumtive Zuschlagsempfängerin) an der beruflichen Zuverlässigkeit, an der finanziellen und wirtschaftlichen sowie an der technischen Leistungsfähigkeit mangle, weshalb die nun präsumtive Zuschlagsempfängerin infolge fehlender Eignung nicht zur Angebotslegung eingeladen hätte werden dürfen. Die Zuschlagsentscheidung sei sohin rechtswidrig. Darüber hinaus sei die vom Auftraggeber getroffene Einordnung als Bauauftrag fraglich.In ihren Schriftsätzen vom 30.6.2008 und 30.7.2008 brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass es der Bietergemeinschaft B***/C*** in der Fassung präsumtive Zuschlagsempfängerin) an der beruflichen Zuverlässigkeit, an der finanziellen und wirtschaftlichen sowie an der technischen Leistungsfähigkeit mangle, weshalb die nun präsumtive Zuschlagsempfängerin infolge fehlender Eignung nicht zur Angebotslegung eingeladen hätte werden dürfen. Die Zuschlagsentscheidung sei sohin rechtswidrig. Darüber hinaus sei die vom Auftraggeber getroffene Einordnung als Bauauftrag fraglich.
Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Stellung eines Teilnahmeantrages und durch die Legung eines Erstangebotes sowie eines Last Offers dargetan. Das fortbestehende Interesse am Vertragsabschluss werde durch die Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages belegt. Die Antragstellerin sei auch weiter an der Zuschlagserteilung interessiert. Sie habe als einziges geeignetes Unternehmen ein technisch qualitativ hochwertiges und wirtschaftlich günstiges Angebot gelegt. Nach dem rechtlich zwingend gebotenen Ausscheiden des Angebotes der Bietergemeinschaft B***/C*** wäre das Angebot der Antragstellerin das einzige im Verfahren verbleibende Angebot (Los 1). Die Antragstellerin sei demnach jedenfalls Bestbieterin. Der gegenständliche Auftrag stelle ein einzigartiges Referenzprojekt dar. Bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG wäre das Angebot der Bietergemeinschaft auszuscheiden gewesen und der Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen.
Die Antragstellerin erachte sich durch die Zuschlagsentscheidung im Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren bzw. auf Bietergleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, im Recht auf korrekte ausschreibungs- und vergaberechtskonforme Eignungsprüfung, im Recht darauf, dass nicht geeignete Bewerber bzw. Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen bzw. auszuscheiden seien und im Recht, als Billigst-/Bestbieter eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens den Zuschlag zu erhalten, verletzt.
Werde der Auftrag der konkurrierenden Bietergemeinschaft erteilt, würde die Antragstellerin nicht nur Umsatz und Gewinn verlieren, sondern ginge sie auch eines wichtigen und prestigeträchtigen Referenzprojektes verlustig. Darüber hinaus drohe ihr die Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Beratungs- und Vertretungskosten.
In seinen Stellungnahmen vom 2.7.2008 und 10.7.2008 führte der Auftraggeber aus, dass das gegenständliche Vorhaben Teil des Flughafenausbauprojektes "Skylink, Terminalerweiterung Nord-Ost" sei. Das Gewerk unterteile sich in insgesamt zwei Lose. Der Auftragswert für Los 1 (Sondermöbel) betrage Euro 1.395.000,--, für Los 2 (Wartebereichsbestuhlung und Handelsware) Euro 2.137.310,--.
Es liege weder ein Mangel der beruflichen Zuverlässigkeit noch der finanziellen und wirtschaftlichen oder der technischen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor, weshalb der gegenständliche Nachprüfungsantrag abzuweisen sei.
Mit Schriftsatz vom 14.7.2008 erstattete die präsumtive Zuschlagsempfängerin, vertreten durch Z***, begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag.
Am 5. August 2008 fand eine mündliche Verhandlung statt. Der Auftraggeber (Herr D***, Projektsteuerung) führte darin aus, dass die Sondermöbel zu Los 1 mit der Bausubstanz grundsätzlich fest mittels Schrauben verbunden seien, diese Möbel jedoch leicht demontiert werden könnten.
Die Antragstellerin bestätigte, dass sie dem Auftraggeber als Last-Offer lediglich ein Angebot unterbreitet habe. Es handle sich hierbei um kein Alternativ- oder Abänderungsangebot.
Der Auftraggeber (Herr D***) führte aus, dass die Pos. 58 L1 37.05 30 F Z der Einlage E 1, Leistungsverzeichnis, Stand 7.2.2008, betreffend die Forderung "Oberfläche Kunstleder" bei Aufforderung zur Legung eines Last-Offers nicht abgeändert worden sei. Die in der Ausschreibungsunterlage beispielhaft genannten Produkte Winter Lorica Relax bzw. Stamoid Stamskin Top seien Kunstleder.
Die Antragstellerin bestätigte, dass das von ihr unter Pos. 58 L1 37.05 30 F Z angebotene A*** Leder "echtes Leder" sei. Das von ihr angebotene A*** Leder sei in der Verhandlungsrunde mit dem Auftraggeber am 8.4.2008 thematisiert worden. Darin habe der Auftraggeber ausgeführt, dass die Antragstellerin dieses A*** Leder anbieten dürfe, wenn die Gleichwertigkeit nachgewiesen werde. Hätte die Antragstellerin gewusst, dass lediglich Kunstleder ausschreibungskonform angeboten hätte werden dürfen, hätte sie Kunstleder angeboten. Der Auftraggeber habe in der Verhandlungsrunde signalisiert, dass es zulässig sei, A*** Leder anzubieten, wenn dieses gleichwertig sei. Tatsächlich sei es nicht nur gleichwertig, sondern sogar höherwertig gegenüber Kunstleder sowie gegenüber den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten technischen Daten. Das von ihr angebotene A*** Leder führe jedenfalls zu einer Verteuerung der Produkte im Vergleich zu den mit Kunstleder angebotenen Produkten.
Der Auftraggeber (Herr D***) führte aus, dass die Prüfung des angebotenen A*** Leders aus rein technischer Sicht im Hinblick auf die Gleichwertigkeit betreffend Scheuerfestigkeit, Lichtechtheit, Brandverhalten und zusätzliche geforderte Eigenschaften gemäß den in der Ausschreibung genannten Spezifikationen erfolgt sei. Das Abweichen des Flächengewichtes sowie der Dicke des angebotenen Leders fielen bei einem Gesamtgewicht von mehreren Kilogramm jedenfalls nicht ins Gewicht.
Auf Vorhalt der Senatsvorsitzenden, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wäre, weil es den Ausschreibungsunterlagen widerspricht, da Kunstleder anzubieten gewesen sei, brachte die Antragstellerin vor, dass, im Falle, dass sämtliche Angebote auszuscheiden wären, ihr Schaden in der Vorwegnahme der Möglichkeit einer neuerlichen Teilnahme an einer weiteren Ausschreibung bestehe.Auf Vorhalt der Senatsvorsitzenden, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wäre, weil es den Ausschreibungsunterlagen widerspricht, da Kunstleder anzubieten gewesen sei, brachte die Antragstellerin vor, dass, im Falle, dass sämtliche Angebote auszuscheiden wären, ihr Schaden in der Vorwegnahme der Möglichkeit einer neuerlichen Teilnahme an einer weiteren Ausschreibung bestehe.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
Anwendbare Rechtslage:
Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl I Nr. 17/2006, wurde mit BGBl I Nr. 86/2007, kundgemacht im Bundesgesetzblatt am 26.11.2007, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 86/2007, folgenden Monatsersten, somit am 1.1.2008, in Kraft getreten.Das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, wurde mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, kundgemacht im Bundesgesetzblatt am 26.11.2007, novelliert. Die Bestimmungen der Novelle sind grundsätzlich mit dem zweiten der Kundmachung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, folgenden Monatsersten, somit am 1.1.2008, in Kraft getreten.
Gemäß § 345 Abs. 13 Z 1 letzter Satz BVergG in der Fassung der zitierten Novelle, sind jedoch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 86 /2007, bereits eingeleitete Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Das Vergabeverfahren war im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 86/2007, bereits eingeleitet. Daraus folgt, dass der Auftraggeber dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Regelungen des BVergG 2006 in seiner Stammfassung des BGBl I Nr. 17/2006, zu Grunde zu legen hat. Ebenso hat das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens die Regelungen des BVergG 2006 in seiner Stammfassung des BGBl I Nr. 17/2006, als Prüfmaßstab heranzuziehen.Gemäß Paragraph 345, Absatz 13, Ziffer eins, letzter Satz BVergG in der Fassung der zitierten Novelle, sind jedoch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, bereits eingeleitete Vergabeverfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende zu führen. Das Vergabeverfahren war im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, bereits eingeleitet. Daraus folgt, dass der Auftraggeber dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Regelungen des BVergG 2006 in seiner Stammfassung des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, zu Grunde zu legen hat. Ebenso hat das Bundesvergabeamt zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens die Regelungen des BVergG 2006 in seiner Stammfassung des Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006,, als Prüfmaßstab heranzuziehen.
Das Nachprüfungsverfahren ist vom Bundesvergabeamt jedoch nach den Bestimmungen des BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr. 86/2007, durchzuführen (e contrario § 345 Abs. 13 Z 2 2. Satz BVergG 2006 idF der zitierten Novelle, wonach im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 86/2007, beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren vom Bundesvergabeamt nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen sind).Das Nachprüfungsverfahren ist vom Bundesvergabeamt jedoch nach den Bestimmungen des BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, durchzuführen (e contrario Paragraph 345, Absatz 13, Ziffer 2, 2. Satz BVergG 2006 in der Fassung der zitierten Novelle, wonach im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2007,, beim Bundesvergabeamt anhängige Verfahren vom Bundesvergabeamt nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen sind).
Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes und Qualifizierung des Auftrages:
Die Flughafen Wien Aktiengesellschaft ist Sektorenauftraggeber nach § 163 iVm § 172 BVergG (vgl. BVA 3.4.2007, N/0018- BVA/10/2007-29).Die Flughafen Wien Aktiengesellschaft ist Sektorenauftraggeber nach Paragraph 163, in Verbindung mit Paragraph 172, BVergG vergleiche BVA 3.4.2007, N/0018- BVA/10/2007-29).
Nach den Angaben des Auftraggebers beträgt der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Verfahrens Euro 3.532.310.- exkl.Ust. Das Gewerk unterteilt sich in zwei Lose. Der Auftragswert für Los 1 (Sondermöbel) beträgt Euro 1.395.000.--, für Los 2 (Wartebereichsbestuhlung und Handelsware) Euro 2.137.310.--. Das Gewerk stellt seinerseits einen Teil des Gesamtvorhabens "Skylink, Terminalerweiterung Nord-Ost" mit einem Investitionsvolumen von mehreren hundert Millionen Euro dar.
Der gegenständliche Auftrag wurde als Bauauftrag bekannt gemacht. Für die Beurteilung der Auftragsart ist jedoch weder die Bezeichnung durch den Auftraggeber in der Bekanntmachung bzw. die Bezeichnung als "Gewerk", sondern der tatsächliche Charakter des entsprechenden Auftrages maßgebend (vgl. Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2, (2005) [56]).Der gegenständliche Auftrag wurde als Bauauftrag bekannt gemacht. Für die Beurteilung der Auftragsart ist jedoch weder die Bezeichnung durch den Auftraggeber in der Bekanntmachung bzw. die Bezeichnung als "Gewerk", sondern der tatsächliche Charakter des entsprechenden Auftrages maßgebend vergleiche Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2, (2005) [56]).
Gegenstand der Auftragsvergabe des verfahrensgegenständlichen Loses 1 ist die werkplanungsmäßige Umsetzung und Fertigung vom Fachplaner entworfener Sondermöbel. Bei diesen Sondermöbeln, die auf die Baustelle zu verbringen, im Bauvorhaben zu vertragen und zu montieren sind, handelt es sich im Wesentlichen um Polstermöbel, die für die Wartebereiche entwickelt wurden. Hauptleistung des Loses 2 sind die zu Sitzreihen zusammengefassten Wartebereichstühle bei den Gates. Weiters enthalten sind Büromöbel und andere Einrichtungsgegenstände.
Wie der Auftraggeber (Herr D***, Projektsteuerung) in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2008 ausführte, sind die Sondermöbel zu Los 1 mit der Bausubstanz grundsätzlich fest mittels Schrauben verbunden, können jedoch leicht wieder demontiert werden.
Gemäß § 4 BVergG 2006 sind Bauaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten (Z 1) oder die Ausführung eines Bauwerkes (Z 2) ist.Gemäß Paragraph 4, BVergG 2006 sind Bauaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang römisch eins genannten Tätigkeiten (Ziffer eins,) oder die Ausführung eines Bauwerkes (Ziffer 2,) ist.
Ein Bauwerk ist seiner Definition in § 2 Z 11 BVergG 2006 zufolge das Ergebnis einer Gesamtheit von Hoch- und Tiefbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll (vgl. VwGH vom 26.6.2002, 2001/04/0132). Die auftragsgegenständliche Fertigung, Lieferung und Montage von Polstermöbeln ist jedoch ebenso wenig eine Tief- oder Hochbauarbeit, wie das Liefern und die Montage von Vorhängen samt Schienen (VwGH 26.6.2002, 2001/04/0132).Ein Bauwerk ist seiner Definition in Paragraph 2, Ziffer 11, BVergG 2006 zufolge das Ergebnis einer Gesamtheit von Hoch- und Tiefbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll vergleiche VwGH vom 26.6.2002, 2001/04/0132). Die auftragsgegenständliche Fertigung, Lieferung und Montage von Polstermöbeln ist jedoch ebenso wenig eine Tief- oder Hochbauarbeit, wie das Liefern und die Montage von Vorhängen samt Schienen (VwGH 26.6.2002, 2001/04/0132).
Bei der Lieferung und Montage von Einrichtungs- und Ausrüstungsgegenständen kommt es für die Abgrenzung von Bau- und Lieferleistungen darauf an, ob diese für die Funktionsfähigkeit eines Gebäudes oder auch nur eines Teiles davon von Bedeutung sind. So sind etwa Einrichtungs- und Ausrüstungsgegenstände von Krankenhäusern, insbesondere bei der Erstausstattung, wie z.B. OP-Tische als Bauauftrag zu qualifizieren.
Die Lieferung und Montage von Polstermöbeln, wie beispielsweise Laptopchairs oder Learning chairs, ist für die wesensgemäße Bestimmung der Funktion des Gebäudes - oder auch nur eines Teiles davon - nicht von Bedeutung.
Neben der Funktionalität kommt bei der Abgrenzung von Bauleistungen von Lieferleistungen dem Aspekt der Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit des Beschaffungsobjektes besondere Bedeutung zu. Gegenstände, die für die Funktion eines Gebäudes von essentieller Bedeutung sind und darüber hinaus eine feste Verbindung mit der Bausubstanz aufweisen, sind grundsätzlich als Teil des Bauauftrages zu qualifizieren (vgl Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2, (2005) [57]).Neben der Funktionalität kommt bei der Abgrenzung von Bauleistungen von Lieferleistungen dem Aspekt der Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit des Beschaffungsobjektes besondere Bedeutung zu. Gegenstände, die für die Funktion eines Gebäudes von essentieller Bedeutung sind und darüber hinaus eine feste Verbindung mit der Bausubstanz aufweisen, sind grundsätzlich als Teil des Bauauftrages zu qualifizieren vergleiche Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2, (2005) [57]).
Auch das Element der festen Verbindung mit der Bausubstanz fehlt im vorliegenden Fall, da die gegenständlichen Sondermöbel, wie auch in der mündlichen Verhandlung vom Auftraggeber bestätigt wurde, leicht demontiert werden können.
Der Bauwerksbegriff des § 2 Z 11 BVergG 2006 ist daher nicht erfüllt.Der Bauwerksbegriff des Paragraph 2, Ziffer 11, BVergG 2006 ist daher nicht erfüllt.
Der Bauvorhabensbegriff iSd § 4 Z 1 BVergG 2006 ist gegenüber dem Begriff des Bauwerkes der umfassendere Begriff und umfasst neben der Erstellung eines Bauwerkes auch andere Bauleistungen (z.B. Revitalisierungen von Gebäuden, Umbauten, Instandsetzungen). Das Gesetz fordert hier jedoch einen Zusammenhang mit den im Anhang I des BVergG 2006 genannten Tätigkeiten.Der Bauvorhabensbegriff iSd Paragraph 4, Ziffer eins, BVergG 2006 ist gegenüber dem Begriff des Bauwerkes der umfassendere Begriff und umfasst neben der Erstellung eines Bauwerkes auch andere Bauleistungen (z.B. Revitalisierungen von Gebäuden, Umbauten, Instandsetzungen). Das Gesetz fordert hier jedoch einen Zusammenhang mit den im Anhang römisch eins des BVergG 2006 genannten Tätigkeiten.
Dieser Zusammenhang ist nicht gegeben. Die Montage von Polstermöbeln auf die beschriebene Art und Weise ist unter den in Anhang I des BVergG 2006 genannten Tätigkeiten nicht angeführt.Dieser Zusammenhang ist nicht gegeben. Die Montage von Polstermöbeln auf die beschriebene Art und Weise ist unter den in Anhang römisch eins des BVergG 2006 genannten Tätigkeiten nicht angeführt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis zum Tiroler Vergabegesetz 1998 vom 26. 6. 2002, 2001/04/0132 ausgesprochen, dass etwa die Montage von Vorhangschienen und Vorhängen, da diese Tätigkeit im Anhang I des BVergG 2002 nicht aufgezählt ist, mangels des gesetzlich geforderten Zusammenhanges mit einer im Anhang I genannten Tätigkeit als eigener Lieferauftrag (mit Nebenleistungen) und nicht als bloßer Teilauftrag im Rahmen eines Bauauftrages zu qualifizieren ist (vgl. hierzu ausführlich BVA vom 30.11.2005, 02N-109/05-11).Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis zum Tiroler Vergabegesetz 1998 vom 26. 6. 2002, 2001/04/0132 ausgesprochen, dass etwa die Montage von Vorhangschienen und Vorhängen, da diese Tätigkeit im Anhang römisch eins des BVergG 2002 nicht aufgezählt ist, mangels des gesetzlich geforderten Zusammenhanges mit einer im Anhang römisch eins genannten Tätigkeit als eigener Lieferauftrag (mit Nebenleistungen) und nicht als bloßer Teilauftrag im Rahmen eines Bauauftrages zu qualifizieren ist vergleiche hierzu ausführlich BVA vom 30.11.2005, 02N-109/05-11).
Gemäß § 5 BVergG 2006 sind Lieferaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen oder der Installation ist.Gemäß Paragraph 5, BVergG 2006 sind Lieferaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen oder der Installation ist.
Aus vorstehenden Ausführungen folgt, dass die gegenständliche Lieferung und Montage von Sondermöbeln nicht als Teilauftrag im Rahmen eines Bauauftrages, sondern als eigener, im Oberschwellenbereich angesiedelter Lieferauftrag zu qualifizieren ist.
Zulässigkeit des Antrages:
Wenngleich die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber formell ausgeschieden wurde, ist die Antragslegitimation der Antragstellerin von Amts wegen zu prüfen (vgl. VwGH 28.3.2007, 2005/04/200).Wenngleich die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber formell ausgeschieden wurde, ist die Antragslegitimation der Antragstellerin von Amts wegen zu prüfen vergleiche VwGH 28.3.2007, 2005/04/200).
Gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.Gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.
§ 238 Abs 1 leg.cit normiert, dass der Sektorenauftraggeber nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulassen kann. Der Sektorenauftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Sektorenauftraggeber keine Angaben über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.Paragraph 238, Absatz eins, leg.cit normiert, dass der Sektorenauftraggeber nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulassen kann. Der Sektorenauftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Sektorenauftraggeber keine Angaben über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.
Gemäß § 239 Abs 1 leg.cit. sind Abänderungsangebote zulässig, sofern der Sektorenauftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt. Der Sektorenauftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abänderungsangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.Gemäß Paragraph 239, Absatz eins, leg.cit. sind Abänderungsangebote zulässig, sofern der Sektorenauftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt. Der Sektorenauftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abänderungsangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.
Gemäß Teil B der Ausschreibungsunterlagen, Besondere Vergabebestimmungen für den Einzelfall, Punkt 3.4, sind Abänderungsangebote nur unter der Voraussetzung der Abgabe eines wirksamen Hauptangebotes zulässig. Liegt kein wirksames Hauptangebot vor, stellt dies einen unbehebbaren Mangel dar und führt zum Ausscheiden des Abänderungsangebotes aus dem Vergabeverfahren.
Gemäß Anlage B-01, Ergänzungen zu den Vergabebestimmungen, Punkt 3.4, sind Alternativangebote unzulässig.
In den Bewerbungsunterlagen für das Verhandlungsverfahren betreffend Möbel 2 Ausschreibungspaket AP-058, Anlage 03:
Planbeilagen + Modulübersicht, hat der Auftraggeber für das Stretching Tool, die Meeting Point-Sitzbank, das Softtable, den Laptopchair und das Softscape jeweils Folgendes angeführt:
"[...]
Der Aufbau ist:
Kunstleder B1, Q1, Farbe nach Wahl (lt. Farbkonzept)
zb: E*** beschichtet, 80.000 Scheuertouren o.ä.
Obermaterial 50% PA Mikrofaser, Trägermaterial 50% PU. Waschbar bis 40 Grad Celsius. Urinbeständig und Desinfizierbar. Spezielle PU Beschichtung gegen Schwitzen.
Hitze- (130 Grad C) und Kältebeständig (-30 Grad C).[...]"
In der Einlage E1, Leistungsverzeichnis, Stand 07.02.2008, der Ausschreibungsunterlagen des Ausschreibungspaketes (AP 058-Möbel 2) wird unter Pos. 58 L1 37 Z AP 058_Möbel 2 - LOS 1 - Sondermöbel 58 L1 37.05 Z Technische Vorbemerkungen, Allgemeines 58 L1 37.05 30 Z Materialien, Oberflächen und Bauweise - Allgemeines - Ausführungen Tischlerarbeiten
58 L1 37.05 30 F Z Oberflächen
Folgendes festgehalten:
"[...]
OBERFLÄCHEN KUNSTLEDER:
Polsterungen von Sondermöbel, etc., wenn in der Positionsbeschreibung gefordert, erfolgen mit hochwertigem und strapazierfähigem "Kunstleder".
Farbe nach Wahl des AG; angegeben ist der Referenzfarbton des Farbkonzepts. Dieser muss durch das angebotene Produkt erreicht werden.
Technische Daten:
< Flächengewicht: ca. 390 g/m2
< Dicke: ca. 0,8 mm
< Lichtechtheit: >6
< Scheuerfestigkeit/Abrieb: >80.000 Martindale
< Brandverhalten: B1/Q1/Tr1 gem. Ö-Norm B 3800 + 3825 < Geforderte Eigenschaften: Ledertypisch, weich, elastisch, langlebig, pflegeleicht, UV-beständig, kratz- u. abriebfest, chemische Widerstandsfähigkeit, Schweiß- u. Speichelecht gem. Ö-Norm S 1555. Anforderungsklasse für Verwendungsbereich II, gem. Ö-Norm A 1610-12. Inkl. spezieller PU-Beschichtung gegen Schwitzen. < Verarbeitung: Nach allgemein üblichen Verfahren kleben, HFschweißen, heißluftschweißen oder gleichwertiges. Entsprechend der allgemein üblichen Anforderungen für den gegenständlichen Einsatzzweck.< Brandverhalten: B1/Q1/Tr1 gem. Ö-Norm B 3800 + 3825 < Geforderte Eigenschaften: Ledertypisch, weich, elastisch, langlebig, pflegeleicht, UV-beständig, kratz- u. abriebfest, chemische Widerstandsfähigkeit, Schweiß- u. Speichelecht gem. Ö-Norm S 1555. Anforderungsklasse für Verwendungsbereich römisch zwei, gem. Ö-Norm A 1610-12. Inkl. spezieller PU-Beschichtung gegen Schwitzen. < Verarbeitung: Nach allgemein üblichen Verfahren kleben, HFschweißen, heißluftschweißen oder gleichwertiges. Entsprechend der allgemein üblichen Anforderungen für den gegenständlichen Einsatzzweck.
Farbe nach Wahl AG aus der Kollektion.
Das Verwenden nachstehend angebotenen Produktes wird vereinbart
(Angeboten ist das beispielhafte oder ein Produkt gleichwertiger Art):
Beispielhaftes Produkt:
E*** bzw. F***
Angebotenes Produkt:
............................
Angebotenes Flächengewicht:
.............................
Angebotene Dicke:
.........................."
Die Antragstellerin füllte diese Bieterlücke in Ihrem Angebot vom 7.3.2008 wie folgt aus:
"Angebotenes Produkt:
A*** (ECHTES LEDER)
xxx LEDER
Angebotenes Flächengewicht:
ca. 900 g/m2
Angebotene Dicke:
1,2 - 1,5 mm"
In einem Begleitschreiben vom 7.3.2008 führte die Antragstellerin
zu ihrem Angebot aus:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
ergänzend zu unserem beiliegenden Angebot möchten wir folgende
Punkte festhalten:
Am 8.4.2008 fand ein Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin statt. Laut Verhandlungsprotokoll vom 8.4.2008 bestätigte die Antragstellerin die Gleichwertigkeit von A*** zu Kunstleder in Bezug auf die Lichtechtheit > 6, Scheuerfestigkeit/Abrieb: <80.000 Martindale, das Brandverhalten: B1/Q1/TR1 gem. ÖNorm B 3800 und 3825, die geforderten Eigenschaften (ledertypisch, weich, elastisch, langlebig, pflegeleicht, UV-beständig, kratz- u. abriebfest, chemische Widerstandsfähigkeit, schweiß- u. speichelecht gem. Ö-Norm S 1555. Anforderungsklasse für Verwendungsbereich II, gem. Ö-Norm A 1610-12 inkl. spezieller PU-Beschichtung gegen Schwitzen) und Verarbeitung.Am 8.4.2008 fand ein Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin statt. Laut Verhandlungsprotokoll vom 8.4.2008 bestätigte die Antragstellerin die Gleichwertigkeit von A*** zu Kunstleder in Bezug auf die Lichtechtheit > 6, Scheuerfestigkeit/Abrieb: <80.000 Martindale, das Brandverhalten: B1/Q1/TR1 gem. ÖNorm B 3800 und 3825, die geforderten Eigenschaften (ledertypisch, weich, elastisch, langlebig, pflegeleicht, UV-beständig, kratz- u. abriebfest, chemische Widerstandsfähigkeit, schweiß- u. speichelecht gem. Ö-Norm S 1555. Anforderungsklasse für Verwendungsbereich römisch zwei, gem. Ö-Norm A 1610-12 inkl. spezieller PU-Beschichtung gegen Schwitzen) und Verarbeitung.
Mit Schreiben vom 17.4.2008 wurde die Antragstellerin zur Legung eines Last Offers bis 29.4.2008, 14.00 Uhr, aufgefordert. Die Pos. 58 L1 37.05 30 F Z Oberflächen, OBERFLÄCHEN KUNSTLEDER, blieb in der Einlage E1, Leistungsverzeichnis, Stand 16.4.2008, der Ausschreibungsunterlagen des Ausschreibungspaketes (AP 058- Möbel 2-Last Offer) unverändert und entspricht somit wortgleich jener der Einlage E1, Leistungsverzeichnis, Stand 07.02.2008.
In die hierfür vorgesehenen Bieterlücken trug die Antragstellerin in ihrem Last Offer nun Folgendes ein:
"Angebotenes Produkt:
A***-LEDER (ECHTES LEDER!)
Angebotenes Flächengewicht:
1000 g/m2
Angebotene Dicke:
1,3 mm"
Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden (vgl. Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern es ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend (vgl. VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157 und dem folgend BVA 28.7.2006, N/0048-BVA/14/2006-28, BVA 23.11.2006, N/0083- BVA/15/2006-23, BVA 27.11.2006, F/0001-BVA/14/2006-44, ua).Die allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der Paragraphen 914, ff ABGB sind auch im Vergaberecht anzuwenden vergleiche Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern es ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgebend vergleiche VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157 und dem folgend BVA 28.7.2006, N/0048-BVA/14/2006-28, BVA 23.11.2006, N/0083- BVA/15/2006-23, BVA 27.11.2006, F/0001-BVA/14/2006-44, ua).
Bereits aus Anlage 03 der Bewerbungsunterlagen, aber auch insbesondere aus der Überschrift der unter dem Oberbegriff "Technische Vorbemerkungen, Allgemeines" rangierenden Pos. 58 L1 37.05 30 F Z des Leistungsverzeichnisses, Stand 07.02.2008, geforderten Oberfläche KUNSTLEDER ergibt sich klar und unmissverständlich, dass der Auftraggeber "Kunstleder" und nicht "echtes Leder" wünscht. Diese Position blieb auch nach der Verhandlungsrunde unverändert, wurde in der Folge nicht angefochten und ist somit bestandfest geworden. "Kunstleder" ist jedoch nicht "echtes Leder". Kunstleder ist ein flexibler, flächenhafter Werkstoff, der in Aussehen und Eigenschaften dem Leder ähnlich ist (vgl. MEYERS Lexikon online 2.0). KUNSTLEDER sind mehrschichtig strukturierte, lederähnliche Produkte auf Kunststoffbasis (MEYERS GROSSES TASCHENLEXIKON, 3. aktualisierte Auflage 1990, Band 12.). Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2008 ausdrücklich bestätigte, ist das von ihr unter Pos. 58 L1 37.05 30 F Z angebotene A*** Leder "echtes" Leder. Die Antragstellerin hat daher sowohl bei ihrem Erstangebot als auch bei ihrem Last Offer "echtes" Leder anstelle von Kunstleder angeboten.Bereits aus Anlage 03 der Bewerbungsunterlagen, aber auch insbesondere aus der Überschrift der unter dem Oberbegriff "Technische Vorbemerkungen, Allgemeines" rangierenden Pos. 58 L1 37.05 30 F Z des Leistungsverzeichnisses, Stand 07.02.2008, geforderten Oberfläche KUNSTLEDER ergibt sich klar und unmissverständlich, dass der Auftraggeber "Kunstleder" und nicht "echtes Leder" wünscht. Diese Position blieb auch nach der Verhandlungsrunde unverändert, wurde in der Folge nicht angefochten und ist somit bestandfest geworden. "Kunstleder" ist jedoch nicht "echtes Leder". Kunstleder ist ein flexibler, flächenhafter Werkstoff, der in Aussehen und Eigenschaften dem Leder ähnlich ist vergleiche MEYERS Lexikon online 2.0). KUNSTLEDER sind mehrschichtig strukturierte, lederähnliche Produkte auf Kunststoffbasis (MEYERS GROSSES TASCHENLEXIKON, 3. aktualisierte Auflage 1990, Band 12.). Wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2008 ausdrücklich bestätigte, ist das von ihr unter Pos. 58 L1 37.05 30 F Z angebotene A*** Leder "echtes" Leder. Die Antragstellerin hat daher sowohl bei ihrem Erstangebot als auch bei ihrem Last Offer "echtes" Leder anstelle von Kunstleder angeboten.
Eine Einschau des erkennenden Senates unter XXX belegt, dass auch das beispielhaft angegebene Produkt E*** kein "echtes" Leder sondern "Kunstleder" ist, welches aus Mikrofasern hergestellt wird. Darüber hinaus bestätigte der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2008, dass die beiden in der Ausschreibung beispielhaft genannten Produkte Kunstleder sind.Eine Einschau des erkennenden Senates unter römisch 30 belegt, dass auch das beispielhaft angegebene Produkt E*** kein "echtes" Leder sondern "Kunstleder" ist, welches aus Mikrofasern hergestellt wird. Darüber hinaus bestätigte der Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2008, dass die beiden in der Ausschreibung beispielhaft genannten Produkte Kunstleder sind.
Dass der Auftraggeber jedenfalls nur Kunstleder ausgeschrieben hat, ergibt sich darüber hinaus auch schlüssig aus weiteren Bestimmungen der Einlage E1, Leistungsverzeichnis, Stand 07.02.2008. So ist beispielsweise unter der Pos 58 L1 37.10 20 A Z (Learning chair, BT118, E1 u. E3_UK. in ALU) u.a. ausgeführt: "... -Kunstlederbezug lt. Vorbemerkungen, Teilung lt. beiliegenden Detailplänen. Sämtliche Nähte des Obermaterials sind Doppelnähte, wobei die einzelnen Felder austauschbar sein müssen. Das Austauschen mittels Zipp, der versteckt unter den Doppelnähten eingenäht ist. Größe der einzelnen Bezugfelder entsprechend der vorgegebenen Teilung. Alle Böden sind einzunähen - nicht um die Ecke gezogen. Farbe der Kunstlederbezuege lt. Farbkonzept. ...."
Ebenso wird beispielsweise unter der Pos. 58 L1 37.10 50 Z (Soft scape im Bauteil 118 - Pier, in der Ebene 3) u.a. ausgeführt:
"...- Herzustellen gem. Vorbemerkungen, im besonderen Pos. 37.0530 A-I, sowie Beilagen und Detailplänen und bestehend aus:
-.....
-Kunstlederbezug lt. Vorbemerkungen, Teilung lt. beiliegenden Detailplänen. Sämtliche Nähte des Obermaterials sind Doppelnähte, wobei die einzelnen Felder austauschbar sein müssen. Das Austauschen mittels Zipp, der versteckt unter den Doppelnähten eingenäht ist. Größe der einzelnen Bezugfelder entsprechend der vorgegebenen Teilung. Farbe der Kunstlederbezuege lt. Farbkonzept. Pro Möbel ist eine Farbe lt. Farbkonzept zu kalkulieren. Das Logo "vie/skylink" wird unter einer eigenen Position vergütet. ...."
Pos. 58 L1 37.10 50 S Z (Az. Soft scape, BT 118, E3_Logo) lautet:
"Aufzahlung auf die Soft scape lt. Positionen vor, für das Besticken des Überzuges mit dem Logo:
Logo "vie/skylink - more than a terminal" mit einem Metallstickfaden (silbermetallicfarben) auf das Kunstleder gestickt. ....."
Es musste daher auch ein durchschnittlicher, fachkundiger Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt von diesem mehrfach bestimmten und sich schon aus ihrem Wortlaut ergebenden Verständnis dieser Ausschreibungsbestimmung ausgehen (vgl. EuGH 4.12.2003, Rs C- 448/01, EVN-AG Wien Strom GmbH; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078). Dass der Auftraggeber Kunstleder wünscht, war auch der Antragstellerin offensichtlich bewusst, hat sie doch in ihrem Begleitschreiben vom 7.3.2008 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich aufgrund genauer interner Prüfung entschieden habe, anstelle des gewünschten Kunstleders ihr Angebot mit A*** zu erstellen.Es musste daher auch ein durchschnittlicher, fachkundiger Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt von diesem mehrfach bestimmten und sich schon aus ihrem Wortlaut ergebenden Verständnis dieser Ausschreibungsbestimmung ausgehen vergleiche EuGH 4.12.2003, Rs C- 448/01, EVN-AG Wien Strom GmbH; VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078). Dass der Auftraggeber Kunstleder wünscht, war auch der Antragstellerin offensichtlich bewusst, hat sie doch in ihrem Begleitschreiben vom 7.3.2008 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich aufgrund genauer interner Prüfung entschieden habe, anstelle des gewünschten Kunstleders ihr Angebot mit A*** zu erstellen.
Ebenso ist in der Anlage 3 zum Vergabevorschlag zum AP-058 Möbel 2, Niederschrift zur Angebotsprüfung ink. Anlagen von PMN: Stand 09.06.2008, unter B.4.2.4 Anfragen an die Bieter zum 'Last Offer', Folgendes festgehalten:
"Aus den abgegebenen Unterlagen der Bieter waren keine Anfragen an die Bieter zum Last Offer zu stellen.
Im Zuge des Verfahrens wurde durch den Bauherrn, der VIE-ES Hr. G***, der Wunsch geäußert zu prüfen, ob der Bezug mit Echtleder mit Brandschutzqualität B1 möglich wäre. Eine entsprechende Aussage der Fa. A*** im Zuge der Aufklärungsgespräche war Auslöser dafür. Die Fa. A*** gab an, dass sie die Sondermöbel mit sog. "A*** Leder" anstelle von Kunstleder bezieht. Die Firma gab weiters an, dass dieses Leder die Brandschutzqualifikation B1 erfüllt. [...]. Da in den zum Versand freigegebenen Ausschreibungsunterlagen eine Ausführung in Kunstleder bedungen war und der durch die Arbeitsgemeinschaft B***-C*** nachgereichte Aufpreis für Naturleder zu einem Bietersturz führen würde, konnte aus vergaberechtlichen Gründen eine Abänderung des Lederbezuges gegenüber der Ausschreibung nicht vorgenommen werden. Die Vergabe der Leistung für Los 1 erfolgt deshalb ausschreibungsgemäß in der Ausführung Kunstleder der Brandschutzklasse B1."
"Einen strengen Maßstab legt das BVA bei einem zu Beginn des Verhandlungsverfahrens zu legenden Erstangebot an. Widerspricht dieses den Mindestanforderungen der Ausschreibung, so ist es auszuscheiden und eine darauf basierende Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. [...] Bietern ist daher anzuraten, auf die Konformität ihres ersten Lösungsansatzes mit den zwingenden Vorgaben der Ausschreibung zu achten." (Vgl. Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht2 (2005) [208f])
Die Entscheidung, welche Leistungen der Auftraggeber zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben braucht und welche Leistung oder Menge dafür nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit am besten geeignet ist, muss dem Auftraggeber überlassen bleiben. Er trägt die politische Verantwortung für die Erfüllung seiner Aufgaben und damit für das Funktionieren der zu diesem Zweck beschafften Leistungen gegenüber der Allgemeinheit (BVA 20.9.2006, N/0068-BVA/03/2006-20), wobei als Grenze für die Systemwahl nur das Gebot der Neutralität der Ausschreibung maßgeblich ist.
Bereits das Erstangebot der Antragstellerin vom 7.3.2008, welches "echtes" Leder anstelle von "Kunstleder" vorsieht, widerspricht daher grundlegend den Ausschreibungsbestimmungen, die auch für das Last Offer aufrecht erhalten wurden (siehe Pos. 58 L1 37.05 30 F Z). Das Erstangebot der Antragstellerin vom 7.3.2008, kann auch weder als Alternativ- noch als Abänderungsangebot qualifiziert werden, da Alternativangebote überhaupt nicht, Abänderungsangebote nur unter der Voraussetzung eines wirksamen Hauptangebotes zulässig sind (vgl. Teil B der Ausschreibungsunterlagen, Besondere Vergabebestimmungen für den Einzelfall, Punkt 3.4, sowie Anlage B- 01, Ergänzungen zu den Vergabebestimmungen, Punkt 3.4). Die Antragstellerin hat jedoch lediglich ein Angebot gelegt. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben Teil A des Angebotes vom 7.3.2008 unter Punkt 11 "Der Bieter legt ein Alternativangebot" sowie unter Punkt 12 "Der Bieter legt ein Abänderungsangebot" jeweils "NEIN" angekreuzt. Das Angebot der Antragstellerin hätte daher bereits vor Einladung zum Verhandlungsgespräch vom Auftraggeber ausgeschieden werden müssen.Bereits das Erstangebot der Antragstellerin vom 7.3.2008, welches "echtes" Leder anstelle von "Kunstleder" vorsieht, widerspricht daher grundlegend den Ausschreibungsbestimmungen, die auch für das Last Offer aufrecht erhalten wurden (siehe Pos. 58 L1 37.05 30 F Z). Das Erstangebot der Antragstellerin vom 7.3.2008, kann auch weder als Alternativ- noch als Abänderungsangebot qualifiziert werden, da Alternativangebote überhaupt nicht, Abänderungsangebote nur unter der Voraussetzung eines wirksamen Hauptangebotes zulässig sind vergleiche Teil B der Ausschreibungsunterlagen, Besondere Vergabebestimmungen für den Einzelfall, Punkt 3.4, sowie Anlage B- 01, Ergänzungen zu den Vergabebestimmungen, Punkt 3.4). Die Antragstellerin hat jedoch lediglich ein Angebot gelegt. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben Teil A des Angebotes vom 7.3.2008 unter Punkt 11 "Der Bieter legt ein Alternativangebot" sowie unter Punkt 12 "Der Bieter legt ein Abänderungsangebot" jeweils "NEIN" angekreuzt. Das Angebot der Antragstellerin hätte daher bereits vor Einladung zum Verhandlungsgespräch vom Auftraggeber ausgeschieden werden müssen.
Dem Einwand der Antragstellerin, der Auftraggeber habe in der Verhandlungsrunde signalisiert, dass es zulässig wäre, A*** Leder anzubieten, wenn dieses gleichwertig sei, ist Folgendes entgegenzuhalten:
Wie sich aus den Darstellungen eingangs ergibt, war Kunstleder als Oberfläche im Leistungsverzeichnis gefordert. Durch den im Leistungsverzeichnis unter der Überschrift "Oberfläche Kunstleder" beigefügten Absatz "Angeboten ist das beispielhafte oder ein Produkt gleichwertiger Art: Beispielhaftes Produkt: E*** bzw. F***" hat der Auftraggeber darüber hinaus klar festgelegt, dass es sich auch bei einem Produkt gleichwertiger Art um ein Kunstlederprodukt handeln muss, zumal auch die beiden beispielhaft genannten Produkte - wie der Auftraggeber selbst in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2008 bestätigte - Kunstleder sind.
Da das von der Antragstellerin angebotene A*** Leder dieser Ausschreibungsbedingung widerspricht, wäre auch in weiterer Folge keine Gleichwertigkeitsprüfung mehr vorzunehmen, sondern das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen.
Schlussfolgerungen:
Da - wie oben ausgeführt - bereits das Angebot der Antragstellerin vom 7.3.2008 gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wäre, ist die Antragslegitimation der Antragstellerin somit nicht gegeben.Da - wie oben ausgeführt - bereits das Angebot der Antragstellerin vom 7.3.2008 gemäß Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wäre, ist die Antragslegitimation der Antragstellerin somit nicht gegeben.
Es wäre Aufgabe des Auftraggebers gewesen, bereits vor der Wahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Allein deshalb, weil der Auftraggeber von einem formalen Ausscheiden des Angebotes Abstand genommen hat, wird ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann. Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers, vom Ausscheiden von Angeboten nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen (vgl. VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; ebenso BVA 24.11.2005, 04N-105/05-27; 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25). Ein Ausscheiden wäre allerdings bis zur Zuschlagserteilung möglich (vgl. VwGH 21.2.2004, 2002/04/0177). Mangelt es einem Angebot an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Vergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat - die Antragslegitimation im Sinne von § 320 Abs. 1 BVergG zu verneinen (vgl. VwGH 12.9.2007, 2005/04/0181; 3.1.2005, 2003/04/0039; 27.2.2002, 2000/04/0050; 25.6.2003, 2001/04/0202; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 19.1.2006, 04N- 134/05-17; 24.11.2005, 04N-105/05-27). Die mangelnde Antragslegitimation war auch Gegenstand eingehender Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 5. August 2008. Der Antragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung auch Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit der vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgründe Stellung zu nehmen [vgl EuGH 19.6.2003, Rs C-249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].Es wäre Aufgabe des Auftraggebers gewesen, bereits vor der Wahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Allein deshalb, weil der Auftraggeber von einem formalen Ausscheiden des Angebotes Abstand genommen hat, wird ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann. Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers, vom Ausscheiden von Angeboten nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen vergleiche VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050; ebenso BVA 24.11.2005, 04N-105/05-27; 3.5.2006, N/0017-BVA/04/2006-25). Ein Ausscheiden wäre allerdings bis zur Zuschlagserteilung möglich vergleiche VwGH 21.2.2004, 2002/04/0177). Mangelt es einem Angebot an der grundsätzlichen Eignung, gemäß den Bestimmungen des Vergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, so ist - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat - die Antragslegitimation im Sinne von Paragraph 320, Absatz eins, BVergG zu verneinen vergleiche VwGH 12.9.2007, 2005/04/0181; 3.1.2005, 2003/04/0039; 27.2.2002, 2000/04/0050; 25.6.2003, 2001/04/0202; 16.2.2005, 2004/04/0030; ebenso BVA 19.1.2006, 04N- 134/05-17; 24.11.2005, 04N-105/05-27). Die mangelnde Antragslegitimation war auch Gegenstand eingehender Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 5. August 2008. Der Antragstellerin wurde in der mündlichen Verhandlung auch Gelegenheit gegeben, dazu und damit auch zur Stichhaltigkeit der vom Bundesvergabeamt herangezogenen Ausscheidensgründe Stellung zu nehmen [vgl EuGH 19.6.2003, Rs C-249/01 (Hackermüller); VwGH 1.3.2005, 2003/04/0039; 16.2.2005, 2004/04/0030].
Dem Vorbringen der Antragstellerin, einem auszuscheidenden Bieter drohe im Falle eines gebotenen Widerrufs jedenfalls ein Schaden dahingehend, dass er sich bei Unterlassen des gebotenen Widerrufs nicht mehr an einer neuen Ausschreibung beteiligen könne, ist Nachstehendes entgegen zu halten:
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 28.3.2007, 2005/04/0200, wie folgt ausgeführt:
"Für das fortgesetzte Verfahren sieht sich der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen:
Die Beschwerdeführerin bringt unter anderem vor, die belangte Behörde habe die Prüfung der Angebote der Mitbieter im Hinblick auf den von ihr herangezogenen Ausscheidenstatbestand unterlassen. Eine solche Prüfung wäre jedoch erforderlich, da ein Schaden der Beschwerdeführerin dann anzunehmen wäre, wenn das Vergabeverfahren insgesamt zwingend zu widerrufen wäre oder als widerrufen gelten würde, was im übrigen auch der Richtlinie 89/665/EWG entspreche. Zu diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin auf die Ausführungen des Generalanwaltes in den obzitierten Schlussanträgen in der Rechtssache C-249/01 hinzuweisen. Dieser führte im vorliegenden Zusammenhang aus: 'Daraus (aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter) ergibt sich, dass ein Bieter nicht den Zuschlag erhalten kann, wenn er selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat.' (Randnr. 62)
Auf der Linie dieser Ausführungen des Generalanwaltes in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache "Hackermüller" liegt es, wenn der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 18. Mai 2005, Zl. 2004/04/0094, ausgeführt hat, es sei der Nachprüfungsantrag ungeachtet allfälliger Rechtsverletzungen im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag jedenfalls abzuweisen, wenn der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden sei. Damit lässt sich die Sicht des Verwaltungsgerichtshofes dahin zusammenfassen, dass kein Schaden durch Entfall der Möglichkeit der Teilnahme am Folgeverfahren gegeben ist, wenn der Bieter selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat, also - anders gesagt - dass der selbst nicht ausschreibungs- bzw. vergaberechtskonform agierende Bieter nicht schützenswert ist. Anderes wird jedoch zu gelten haben, wenn der Bieter aus einem Grund für den Zuschlag nicht in Betracht kommt, der in einer fehlerhaften Ausschreibung liegt, weil diese etwa diskriminierende oder von keinem Bieter erfüllbare Bedingungen enthält. In diesem Fall muss auch ein auszuscheidender Bieter die Möglichkeit haben, die Ausschreibungsbedingungen - innerhalb der dafür offenstehenden Frist - zu bekämpfen (vgl. hiezu auch das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-230/02, Grossmann Air Service, Slg. 2004, Seite I- 1829, Randnrn. 26ff).Auf der Linie dieser Ausführungen des Generalanwaltes in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache "Hackermüller" liegt es, wenn der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 18. Mai 2005, Zl. 2004/04/0094, ausgeführt hat, es sei der Nachprüfungsantrag ungeachtet allfälliger Rechtsverletzungen im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag jedenfalls abzuweisen, wenn der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden sei. Damit lässt sich die Sicht des Verwaltungsgerichtshofes dahin zusammenfassen, dass kein Schaden durch Entfall der Möglichkeit der Teilnahme am Folgeverfahren gegeben ist, wenn der Bieter selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat, also - anders gesagt - dass der selbst nicht ausschreibungs- bzw. vergaberechtskonform agierende Bieter nicht schützenswert ist. Anderes wird jedoch zu gelten haben, wenn der Bieter aus einem Grund für den Zuschlag nicht in Betracht kommt, der in einer fehlerhaften Ausschreibung liegt, weil diese etwa diskriminierende oder von keinem Bieter erfüllbare Bedingungen enthält. In diesem Fall muss auch ein auszuscheidender Bieter die Möglichkeit haben, die Ausschreibungsbedingungen - innerhalb der dafür offenstehenden Frist - zu bekämpfen vergleiche hiezu auch das Urteil des EuGH in der Rechtssache C-230/02, Grossmann Air Service, Slg. 2004, Seite I- 1829, Randnrn. 26ff).
Im vorliegenden Fall ist die Ausschreibung jedoch mangels Anfechtung bestandfest geworden (vgl. hiezu zuletzt das hg. Erkenntnis vom 1. März 2007, Zl. 2005/04/0239, mwN). Ein Bieter, dem es nicht gelingt, auf Grund einer ordnungsgemäß zustande gekommenen Ausschreibung ein für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen, ist jedoch nicht schutzwürdig und kann daher nicht geltend machen, dass auch andere bzw. alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen wären."Im vorliegenden Fall ist die Ausschreibung jedoch mangels Anfechtung bestandfest geworden vergleiche hiezu zuletzt das hg. Erkenntnis vom 1. März 2007, Zl. 2005/04/0239, mwN). Ein Bieter, dem es nicht gelingt, auf Grund einer ordnungsgemäß zustande gekommenen Ausschreibung ein für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen, ist jedoch nicht schutzwürdig und kann daher nicht geltend machen, dass auch andere bzw. alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen wären."
Der VwGH hat somit klar festgehalten, dass kein Schaden durch Entfall der Möglichkeit der Teilnahme am Folgeverfahren gegeben ist, wenn der Bieter selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt II:
Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg.cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.Gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.
Da der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mit Spruchpunkt I. zurückgewiesen wurde, und somit auch ein "teilweises Obsiegen" iSd § 319 Abs 1 BVergG nicht vorliegt, kommt es zu keinem Gebührenersatz für den Nachprüfungsantrag.Da der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung mit Spruchpunkt römisch eins. zurückgewiesen wurde, und somit auch ein "teilweises Obsiegen" iSd Paragraph 319, Absatz eins, BVergG nicht vorliegt, kommt es zu keinem Gebührenersatz für den Nachprüfungsantrag.
Mit Bescheid vom 7.7.2008, N/0075-BVA/07/2008-10, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben. Da jedoch der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde, kommt gemäß § 319 Abs. 2 BVergG ein Ersatz der entrichteten Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ebenfalls nicht in Betracht.Mit Bescheid vom 7.7.2008, N/0075-BVA/07/2008-10, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben. Da jedoch der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde, kommt gemäß Paragraph 319, Absatz 2, BVergG ein Ersatz der entrichteten Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ebenfalls nicht in Betracht.
Zuletzt aktualisiert am
11.03.2009
