Norm
BVergG 2006 §6Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und Dr. Clemens Mayr als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 idF der Novelle BGBl I Nr 86/2007 (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "Medienversand und -lagerung" des Auftraggebers Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, über den Antrag der A*** vertreten durch X***, vom 23.12.2008, wie folgt entschieden:Das Bundesvergabeamt hat durch die Vorsitzende des Senates 4, Dr. Margit Möslinger-Gehmayr, und Dr. Clemens Mayr als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Helmut Heindl als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 312, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 86 aus 2007, (BVergG), betreffend das Vergabeverfahren "Medienversand und -lagerung" des Auftraggebers Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, über den Antrag der A*** vertreten durch X***, vom 23.12.2008, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Der Antrag auf "Nichtigerklärung der von der Auftraggeberin mit Telefax vom 18.12.2008 mitgeteilten Entscheidung, dass der Zuschlag der Bieterin B*** erteilt werden soll (Zuschlagsentscheidung)", wird abgewiesen.
II.römisch zwei.
Der Antrag, gerichtet auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 BVergG durch den Auftraggeber, wird abgewiesen.Der Antrag, gerichtet auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 319, BVergG durch den Auftraggeber, wird abgewiesen.
Begründung
Die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Medienversand und -lagerung" wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften und im Lieferanzeiger im August 2008 veröffentlicht. Der als Dienstleistungsauftrag der Kategorie 27 zu qualifizierende Auftragsgegenstand soll in Form eines offenen Verfahrens nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden. Alternativangebote waren ausgeschlossen. Als Schusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 21.10.2008, 11 Uhr, fixiert.
In den Ausschreibungsunterlagen wurde die ausgeschriebene Leistung als Durchführung des Medienversandes inklusive Portokosten und Einlagerung von Paletten beschrieben. In Punkt 13 und 14 der Ausschreibungsunterlagen war Nachfolgendes ausgeführt:
Gemäß Punkt 16 der Ausschreibungsunterlagen behielt sich der Auftraggeber eine Besichtigung des Lagerortes vor. Zur Subunternehmerleistung im Punkt 23 wurde ausgeführt, dass ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung des Auftraggebers der erteilte Auftrag weder ganz noch teilweise an Subunternehmer weitergegeben werden dürfe. Unter Hinweis auf den klaren und eindeutigen Qualitätsstandard auf definiertem Niveau wurde in den Ausschreibungsunterlagen das Billigstbieterprinzip festgelegt.
Unter den Punkten 4 bis 7 der besonderen Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen wurde Nachfolgendes ausgeführt:
Gemäß Punkt 14 (Vertragsdauer) der besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen sollte der Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden.
Das Leistungsverzeichnis enthielt Mussanforderungen, die unter anderem voraussetzten, dass der Auftragnehmer jederzeit die Übernahme der angelieferten Medien ohne vorherige Avisierung von Montag bis Freitag (an Werktagen) in der Zeit von 6.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu gewährleisten hat. Weiters hatte der Auftragnehmer sicherzustellen, dass eine sachkundige Bezugsperson, die die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrscht, jederzeit telefonisch an Werktagen von 7.30 bis 19.00 Uhr verfügbar ist. Außerdem war die Adresse für den Lagerort, der für die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Medien vorgesehen war, anzugeben.
Neben der A*** (in der Folge Antragsteller) mit einen Angebotspreis von Euro XXXX legte die B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) ein Angebot mit einem Preis von Euro XXXXX. Der Antragsteller gab in seinem Angebot an, alle Musskriterien zu erfüllen. Für den Lagerort wurden die Adressen C*** bzw. D***, genannt.Neben der A*** (in der Folge Antragsteller) mit einen Angebotspreis von Euro römisch 40 legte die B*** (in der Folge präsumtiver Zuschlagsempfänger) ein Angebot mit einem Preis von Euro XXXXX. Der Antragsteller gab in seinem Angebot an, alle Musskriterien zu erfüllen. Für den Lagerort wurden die Adressen C*** bzw. D***, genannt.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger bestätigte in seinem Angebot, ebenfalls alle Musskriterien zu erfüllen und gab als Adresse des Lagerortes E***, an. Dem Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers lag ein Schreiben der F*** vom 6.10.2008 bei, in dem bestätigt wurde, dass dem präsumtiven Zuschlagsempfänger für unbestimmte Zeit die Räumlichkeiten mit 300 Palettenplätzen im Hochregallager, 100m² Regallager, im Ausmaß erforderliche Kommissionerzonen sowie ein Büro mit zwei Arbeitsplätzen in unmittelbarer Nähe der Logistik vermietet werde.
Im Zuge der Anbotsprüfung wurde der Antragsteller zur Vorlage weiterer Unterlagen aufgefordert, die er fristgerecht vorlegte. Das vom präsumtiven Zuschlagsempfänger genannte Lager, E***, wurde vom Auftraggeber besichtigt. Im Bericht vom 7.11.2008 wurde Nachfolgendes ausgeführt:
"Auf Grund der Begehung vom 07.11.2008 der bereits bestehenden Anlagen - insbesondere der Lagerhallen der Fa. B*** / F***, E*** besteht kein Einwand bezüglich der Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen gemäß ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (Forderung Ausschreibungsunterlagen Pkt. 13) und die Lagereinrichtung entspricht sicherheitstechnisch den geforderten Ausführungen der Arbeitsstättenverordnung (Forderung Ausschreibungsunterlagen Pkt. 14)."
Im Zuge einer am 20.11.2008 durchgeführten Lärmmessung in den vom präsumtiven Zuschlagsempfänger bekannt gegebenen Lagerräumlichkeiten wurde ein Lärmexpositionspegel von dB/A 73,9 festgestellt, der laut Bericht vom 21.11.2008 den Bestimmungen der "VOLV" und dem ASchG entspreche, da die entsprechenden Auslösewerte nicht annähernd erreicht werden würden.
Mit Telefaxmitteilung vom 18.12.2008 wurde den Bietern der präsumtive Zuschlagsempfänger mitgeteilt. Als Ende der Stillhaltefrist wurde der 1.1.2009 genannt. Die Vergabesumme wurde mit Euro XXXXX beziffert.
Mit Schreiben vom 18.12.2008 forderte der Antragsteller den Auftraggeber zur Bekanntgabe auf, welcher Lagerort vom präsumtiven Zuschlagsempfänger dem Auftraggeber zur Durchführung des Auftrages genannt worden sei. Dazu führte der Auftraggeber mit Schreiben vom 19.12.2008 aus, dass es sich dabei um einen Lagerort in E*** handle.
Mit Schriftsatz vom 23.12.2008 brachte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag mit den im Spruch ersichtlichen Begehren ein. Darüber hinaus beantragte er die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und stellte einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Bescheid vom 30.12.2008, N/0171-BVA/04/2008-4EV, stattgegeben wurde.
In diesem Nachprüfungsantrag sowie in einem weiteren Schriftsatz vom 19.1.2009 wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers mangels Eignung des Lagerortes auszuscheiden gewesen wäre, da dieser Lagerort nicht den Bedingungen der Ausschreibung entspreche. Dies ergebe sich auch aus Punkt 5 der besonderen Bedingungen der Ausschreibungsbestimmungen, wonach ein Angebot mangels Erfüllung der Bestimmungen der Punkte 13, 14 und 15 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen auszuscheiden sei. Gemäß Punkt 13 der Ausschreibungsbestimmungen haben der Lagerort bzw. die im Rahmen des Medienversandes zu erbringenden Lieferungen und Leistungen den geltenden Sicherheitsbestimmungen insbesondere dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz und den hierzu ergangenen Verordnungen zu entsprechen. Gemäß Punkt 14 müsse der Lagerort sicherheitstechnisch allen gesetzlichen Bestimmungen und Vorschriften insbesondere der Arbeitsstättenverordnung entsprechen.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe lediglich einen Sitz in H*** und die Gewerbeberechtigung für diesen Standort. Für E*** verfüge der präsumtive Zuschlagsempfänger über keine Betriebsstätte mit einer entsprechenden Gewerbeberechtigung und einer gewerbebehördlich genehmigten Betriebsanlage für ein Lager. Auf der Webseite des präsumtiven Zuschlagsempfängers scheine zwar ein Standort mit der Adresse I*** auf. Der genannte Standort werde aber von einer anderen Gesellschaft, nämlich der J*** betrieben. Die genannte Gesellschaft stehe nicht im Zusammenhang mit dem präsumtiven Zuschlagsempfänger. Außerdem sei gemäß Punkt 23 der Ausschreibungsbestimmungen die Nominierung von Subunternehmen ausgeschlossen.
Dem Vorbringen des präsumtiven Zuschlagsempfängers, auf das Lager des Schwesterunternehmens F*** mit der Adresse I*** zurückzugreifen, sei entgegenzuhalten, dass weder aus der Stellungnahme noch aus der Auskunft des Auftraggebers erkennbar sei, ob sich der Lagerort des präsumtiven Zuschlagsempfängers in der E*** oder I*** befinde. Während aus den Behauptungen des Auftraggebers eine Überprüfung der Lagerstätte in der E*** hervorgehe, sei aus den Ausführungen des präsumtiven Zuschlagsempfängers auf eine Überprüfung des Lagerortes an einer anderen Adresse zu schließen. Die Überprüfungsergebnisse seien daher unerheblich.
Zudem würden sich die Öffnungszeiten des von der F*** betriebenen Lagers in der K*** von den in der Ausschreibung geforderten Öffnungszeiten (Montag bis Freitag in der Zeit von 6.00 - 18.00 Uhr) unterscheiden. Damit seien auch in diesem Punkt die Ausschreibungsbestimmungen vom Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nicht erfüllt.
Es werde auch auf die Mangelhaftigkeit des Vergabeverfahrens verwiesen, zumal der geschätzte Auftragswert ohne Ust vom Auftraggeber nicht zu Beginn des Vergabeverfahrens bekannt gegeben worden sei. Die Überschreitung des Schwellenwertes sei daher nicht nachvollziehbar und die jeweiligen Verfahrensbestimmungen nicht überprüfbar. Erst mit der Zuschlagsentscheidung sei der Wert des Auftrages in der Höhe von XXXXX bekanntgegeben worden, der dem Unterschwellenbereich zuzuordnen sei.
Der Antragsteller habe ein Interesse am Vertragsabschluss durch Legung eines Angebotes deutlich dargelegt. Im Fall der Erteilung des Zuschlages an den präsumtiven Zuschlagsempfänger entstehe dem Antragsteller durch den Gewinnentgang ein Schaden, da der derzeit aufrechte Vertrag mit dem Auftraggeber beendet würde. Darüber hinaus seien dem Antragsteller Kosten durch die Entrichtung der Pauschalgebühren sowie Vertretungskosten erwachsen. Mit der Auflösung des bestehenden Vertrages seien frustrierte Allgemeinkosten für die getätigten Investitionen zur Durchführung des Vertrages angefallen. Bei richtiger Angebotsprüfung hätte die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ausfallen müssen.
Der Antragsteller erachte sich in seinem Recht auf Zuschlagserteilung, in seinem Recht auf ordentliche Durchführung eines Vergabeverfahrens, in seinem Recht auf Gleichbehandlung der Bieter und im Recht auf Nichtausscheiden des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers verletzt.
Mit Schriftsatz vom 5.1.2009 teilte der Auftraggeber mit, dass aufgrund des geschätzten Auftragswertes von Euro 360.000,00 (exkl. Ust) der gegenständliche Dienstleistungsauftrag dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei. Die vom Antragsteller angeführten Vergabeverstöße seien nicht nachvollziehbar und würden jeglicher Grundlage entbehren. Der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger angegebene Lagerort in der E***, entspreche aufgrund seiner Lage den Anforderungen der Ausschreibung hinsichtlich seiner Erreichbarkeit. Entgegen den Darstellungen des Antragstellers sei nicht gefordert, dass der Sitz des Bieters in Wien gelegen sein müsse.
Der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger bekannt gegebene Lagerort sei von der Abteilung "Unfallverhütung und Berufskrankheiten" im Rahmen einer Begehung einer eingehenden Begutachtung unterzogen worden. Es sei die Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen und Vorschriften festgestellt worden, sodass der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger angegebene Lagerort den sicherheitstechnischen gesetzlichen Bestimmungen sowie Vorschriften, wie denen der Arbeitsstättenverordnung - wie dies die Bestimmungen der Ausschreibung vorsehen - entspreche. Die Ausführungen zur Gewerbeberechtigung seien insofern unverständlich und nicht nachvollziehbar, als der Antragsteller mit seinem Firmensitz in L*** selbst zwei unterschiedliche Lagerorte in C*** und in der D*** namhaft gemacht habe. Die vom Antragsteller aufgezeigten Öffnungszeiten einer weder als Bieter noch als Subunternehmer auftretenden Firma im Internet seien nicht geeignet, um auf Abweichungen des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers von den Vorgaben der Ausschreibung schließen zu können. Der präsumtive Zuschlagsempfänger habe jedenfalls ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt.
Zur Schätzung des Auftragswertes werde ausgeführt, dass entsprechend den einschlägigen Bestimmungen das 48-Fache des voraussichtlich zu leistenden Monatentgeltes der Leistung herangezogen worden sei und daher die gegenständlich ausgeschriebene Leistung dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei.
Mit Schriftsatz vom 7.1.2009 erhob der präsumtive Zuschlagsempfänger begründete Einwendungen. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass die B***, sowie die F***,
hundertprozentige Töchter der M*** seien. Dieses österreichische Unternehmen sei mit etwa 550 Mitarbeitern der größte österreichische Druckerdienstleister.
Da der präsumtive Zuschlagsempfänger derzeit über keinen Lagerplatz in 1210 Wien verfüge, habe er auf eine schriftliche Zusage seines Schwesterunternehmens F*** zurückgegriffen, die die für den Auftrag erforderliche Lager - und Büroflächen auf unbefristete Zeit im Bedarfsfall an den präsumtiven Zuschlagsempfänger vermieten werde. Diese Räumlichkeiten wurden auch vom Auftraggeber im Zuge einer Evaluierung besichtigt und die Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen festgestellt. Im Auftragsfall würden Mitarbeiter des präsumtiven Zuschlagsempfängers die Leistung erbringen und abwickeln. Das Heranziehen eines Subunternehmers zur Erbringung der Leistung sei daher nicht geplant. Der präsumtive Zuschlagsempfänger verfüge über entsprechendes Personal, das eingesetzt werden könne.
Zwar würden sich die von der F*** publizierten allgemeinen Öffnungszeiten nicht mit den individuell geforderte Öffnungszeiten decken. Bieter sei aber nicht die F*** sondern der präsumtive Zuschlagsempfänger. Die im Nachprüfungsverfahren behaupteten Rechtsverstöße würden nicht vorliegen, da der präsumtive Zuschlagsempfänger über ein ausschreibungskonformes Lager und entsprechendes Personal verfüge und auch auf keine Subunternehmer zurückgreifen müsse. Der Nachprüfungsantrag sei daher abzuweisen.
Auf Anfrage des Bundesvergabeamtes bestätigte das Magistratische Bezirksamt für den 21. Bezirk, dass für die gesamte Betriebsanlage der F*** in K*** und E*** eine rechtskräftige und gültige Betriebsanlagengenehmigung vorliege. Der letzte Genehmigungsbescheid sei am 29.4.2008 ergangen.
Am 23.1.2009 teilte das zentrale Gewerberegister auf Anfrage des Bundesvergabeamtes mit, dass für die A*** keine Gewerbeberechtigung für die Betriebsstätten in C*** bzw. D*** bestehe. Auch für den präsumtiven Zuschlagsempfänger bestehe für die Betriebsstätte in E*** keine Gewerbeberechtigung.
In der mündlichen Verhandlung am 29.1.2009 gab der Auftraggeber an, dass der gegenständliche Auftrag dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei. Vom Auftraggeber seien nur die Pflichtfelder ausgefüllt worden. In den Formularen für die Ausschreibungsbekanntmachung sei kein Feld vorgesehen, in dem die Ober- oder Unterschwelle zu deklarieren sei. Es gelte auch zu vermeiden, den Bietern Anhaltspunkte für den Angebotspreis zu bieten. Der Antragsteller hätte aber aus der Auftragskundmachung auf europäischer Ebene und aus dem derzeit bestehenden Vertrag mit dem Auftraggeber auf einen Auftrag im Oberschwellenbereich schließen können. Der Auftraggeber habe basierend auf den Erfahrungswerten den 48-fachen Monatswert für die Berechnung des Auftragwertes herangezogen. Absehen davon, dass es sich nicht um einen Grenzfall handle, hätte der Antragsteller bei Zweifeln eine Anfrage an den Auftraggeber stellen können.
Nach Ansicht des Antragstellers sei die Vorgangsweise des Auftraggebers, erst im Begleitschreiben zu den Ausschreibungsunterlagen in Beilage 2 bekannt zu geben, dass der gegenständliche Auftrag dem Oberschwellenbereich zuzuordnen sei, nicht als vergaberechtskonform zu werten. Die Zuordnung des zu vergebenden Auftrages zum Ober- oder Unterschwellenbereich hätte bereits in der Bekanntmachung erfolgen müssen. Nach Angaben den Auftraggebers sei eine Besichtigung des im Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers genannten Lagerortes in der E***, von den entsprechenden Fachabteilungen und durch die Sachbearbeiterin durchgeführt worden und habe eine Lärmmessung stattgefunden. Die Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen sei festgestellt worden.
In das dem Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers beiliegenden Schreiben vom 6.10.2008, wonach die F*** das Lager in der E*** an den präsumtiven Zuschlagsempfänger vermiete, nimmt der Antragsteller Einsicht.
Zum Objekt in der I*** bis E*** führte der präsumtive Zuschlagsempfänger aus, dort mit einem Verkaufsbüro untergebracht zu sein. In diesem Objekt befänden sich neben mehrere Firmen auch die F***. Zur Durchführung des Auftrages ziehe der präsumtive Zuschlagsempfänger eigenes Personal heran.
Die Anfragen des Bundesvergabeamtes an das Magistratische Bezirksamt und an das zentrale Gewerberegister sowie die Antwortschreiben der genannten Stellen werden dem Auftraggeber und dem Antragsteller vorgelegt und von diesen zur Kenntnis genommen.
Das Bundesvergabeamt hat erwogen:
I. Zuständigkeit und Qualifizierung des Auftragesrömisch eins. Zuständigkeit und Qualifizierung des Auftrages
Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (BVA 10.10.2008, N/0082- BVA/09/2008-56; 5.8.2008, F/0003-BVA/10/2008-47; 5.7.2005, 17N- 54/2008-47 u.a.).Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (BVA 10.10.2008, N/0082- BVA/09/2008-56; 5.8.2008, F/0003-BVA/10/2008-47; 5.7.2005, 17N- 54/2008-47 u.a.).
Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG zu qualifizieren. Es wird eine nicht prioritäre Dienstleistung des Anhangs IV, Kategorie 27 BVergG vergeben.Der gegenständliche Auftrag ist als Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 6, BVergG zu qualifizieren. Es wird eine nicht prioritäre Dienstleistung des Anhangs römisch vier, Kategorie 27 BVergG vergeben.
Auf die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen sind gemäß § 141 BVergG ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs 1, 6, 9, 10, 12 Abs 1 und 3, 13, 16, 20 Abs 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 98, und 132 Abs 3 und 140 Abs 10 sowie der 4. bis 6. Teil des Bundesvergabegesetzes anzuwenden.Auf die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen sind gemäß Paragraph 141, BVergG ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des Paragraph 2, Ziffer 16,, die Paragraphen 3, Absatz eins, 6, 9, 10, 12, Absatz eins und 3, 13, 16, 20 Absatz 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 98, und 132 Absatz 3 und 140 Absatz 10, sowie der 4. bis 6. Teil des Bundesvergabegesetzes anzuwenden.
Im gegenständlichen Verfahren ist weder ein Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen worden. Der Antragsteller hat ein Angebot gelegt. Der sich gegen die Zuschlagsentscheidung richtende Nachprüfungsantrag entspricht den formalen Voraussetzungen des § 322 Abs 1 BVergG und ist daher insoweit zulässig. Die Pauschalgebühren wurden ordnungsgemäß entrichtet.Im gegenständlichen Verfahren ist weder ein Zuschlag erteilt noch das Verfahren widerrufen worden. Der Antragsteller hat ein Angebot gelegt. Der sich gegen die Zuschlagsentscheidung richtende Nachprüfungsantrag entspricht den formalen Voraussetzungen des Paragraph 322, Absatz eins, BVergG und ist daher insoweit zulässig. Die Pauschalgebühren wurden ordnungsgemäß entrichtet.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat gemäß § 324 Abs 3 BVergG zum Nachprüfungsantrag begründete Einwendungen erhoben, sodass ihm Parteistellung gemäß § 324 Abs 3 leg cit zukommt.Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat gemäß Paragraph 324, Absatz 3, BVergG zum Nachprüfungsantrag begründete Einwendungen erhoben, sodass ihm Parteistellung gemäß Paragraph 324, Absatz 3, leg cit zukommt.
II. Auftragswertrömisch zwei. Auftragswert
Wie sich aus den Ausschreibungsbestimmungen ergibt, soll der gegenständliche Dienstleistungsauftrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden. Es ist daher für die Berechnung des Auftragswertes die Bestimmung des § 16 Abs 2 Z 2 BVergG heranzuziehen (vgl RV 127BlgNR, XXIII. GP, 6), wonach das 48- Fache des zu leistenden Monatsentgeltes anzusetzen ist.Wie sich aus den Ausschreibungsbestimmungen ergibt, soll der gegenständliche Dienstleistungsauftrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden. Es ist daher für die Berechnung des Auftragswertes die Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG heranzuziehen vergleiche Regierungsvorlage 127BlgNR, römisch 23 . GP, 6), wonach das 48- Fache des zu leistenden Monatsentgeltes anzusetzen ist.
Wie sich aus den Aussagen des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung am 29.1.2009 ergibt, hat auch der Auftraggeber diesen Maßstab zur Berechnung des Auftragswertes herangezogen. Gestützt auf die sich aus dem bisherigen Vertrag ergebenden Erfahrungswerte ergab sich ein geschätzter Auftragswert von Euro 360.000,00 (exkl. USt), der dem Oberschwellenbereich zuzuordnen ist. Die Zuordnung des ausgeschriebenen Auftrages zum Oberschwellenbereich ist im Hinblick auf die gesetzlichen Bestimmungen plausibel und nachvollziehbar.
Soweit der Antragsteller die Zuordnung des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages zum Oberschwellenbereich in Frage stellt, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm diese Zuordnung - wie von ihm auch in der mündlichen Verhandlung vom 29.1.2009 bestätigt - bereits durch das den übermittelten Ausschreibungsunterlagen beiliegende Begleitschreiben bekannt geworden ist. Eine Anfechtung dieser Zuordnung als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 141 Abs 5 BVergG innerhalb der in § 321 BVergG genannten Frist wurde von ihm jedoch unterlassen.Soweit der Antragsteller die Zuordnung des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages zum Oberschwellenbereich in Frage stellt, ist ihm entgegenzuhalten, dass ihm diese Zuordnung - wie von ihm auch in der mündlichen Verhandlung vom 29.1.2009 bestätigt - bereits durch das den übermittelten Ausschreibungsunterlagen beiliegende Begleitschreiben bekannt geworden ist. Eine Anfechtung dieser Zuordnung als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 141, Absatz 5, BVergG innerhalb der in Paragraph 321, BVergG genannten Frist wurde von ihm jedoch unterlassen.
III. Zu Spruchpunkt I.römisch drei. Zu Spruchpunkt römisch eins.
Der präsumtive Zuschlagsempfänger hat seinem Angebot eine mit 6.10.2008 datierte Bestätigung der F*** beigelegt, aus der hervorgeht, dass Lagerräumlichkeiten und ein Büro mit 2 Arbeitsplätzen für unbestimmte Zeit vermietet werden. Als Lagerortadresse gab der präsumtive Zuschlagsempfänger in seinem Angebot die E***, an. Zur Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen greift der präsumtive Zuschlagsempfänger, wie aus seinem Schriftsatz vom 7.1.2009 hervorgeht und vom ihm auch in der mündlichen Verhandlung am 29.1.2009 vorgebracht wurde, nicht auf das Personal des Vermieters zurück, sondern zieht sein eigenes Personal heran.
Aufgrund dieses Umstandes gibt der präsumtive Zuschlagsempfänger entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht einen Teil der ausgeschriebenen Leistungen an einen anderen Unternehmer, der als Subunternehmer zu qualifizieren wäre, weiter (vgl dazu auch Schramm/Öhler/Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 70, FN 17).Aufgrund dieses Umstandes gibt der präsumtive Zuschlagsempfänger entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht einen Teil der ausgeschriebenen Leistungen an einen anderen Unternehmer, der als Subunternehmer zu qualifizieren wäre, weiter vergleiche dazu auch Schramm/Öhler/Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Paragraph 70,, FN 17).
Gemäß § 46 GewO 1994 idgF berechtigt die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten entsprechend der Anzeige gemäß Abs 2 leg cit soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist. Gemäß § 46 Abs 2 Z 1 leg cit hat der Gewerbeinhaber den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten anzuzeigen. Diese Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte oder in den Fällen der Ziffer 2 und 3 mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung in dem neuen Standort bei der Behörde einlangt.Gemäß Paragraph 46, GewO 1994 idgF berechtigt die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten entsprechend der Anzeige gemäß Absatz 2, leg cit soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist. Gemäß Paragraph 46, Absatz 2, Ziffer eins, leg cit hat der Gewerbeinhaber den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten anzuzeigen. Diese Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte oder in den Fällen der Ziffer 2 und 3 mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung in dem neuen Standort bei der Behörde einlangt.
Zwar hat der präsumtive Zuschlagsempfänger derzeit noch keine Anzeige gemäß § 46 Abs 2 Z1 leg cit für den beabsichtigten Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiterenZwar hat der präsumtive Zuschlagsempfänger derzeit noch keine Anzeige gemäß Paragraph 46, Absatz 2, Z1 leg cit für den beabsichtigten Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren
Betriebsstätte in der E***, beim Magistratischen Bezirksamt für den 21. Bezirk vorgenommen. Eine solche Anzeige ist allerdings auch dann als rechtzeitig erstattet zu bewerten, wenn sie spätestens am Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte in einem neuen Standort bei der zuständigen Behörde einlangt.
Außerdem berechtigt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Gewerbeberechtigung nicht nur zur Gewerbeausübung am angemeldeten Standort sondern gemäß § 46 Abs 1 leg cit auch in weiteren Betriebsstätten. Die diesbezüglich in § 46 Abs 2 leg cit vorgesehene Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten bei der für diese Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter (vgl. VwGH 26.9.2005, 2004/04/0002).Außerdem berechtigt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Gewerbeberechtigung nicht nur zur Gewerbeausübung am angemeldeten Standort sondern gemäß Paragraph 46, Absatz eins, leg cit auch in weiteren Betriebsstätten. Die diesbezüglich in Paragraph 46, Absatz 2, leg cit vorgesehene Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten bei der für diese Betriebsstätte zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter vergleiche VwGH 26.9.2005, 2004/04/0002).
Vor dem Hintergrund der dargstellten Rechtslage und Rechtsprechung stellt der Umstand, dass für die geplante Betriebsstätte in der E***, derzeit noch keine Anzeige durch den präsumtiven Zuschlagsempfänger über eine beabsichtigte Gewerbeausübung vorliegt, keinen Grund für eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers dar.
Gemäß § 80 Abs 5 GewO 1994 idgF wird durch den Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage die Wirksamkeit der Genehmigung nicht berührt.Gemäß Paragraph 80, Absatz 5, GewO 1994 idgF wird durch den Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage die Wirksamkeit der Genehmigung nicht berührt.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist unter dem genannten Inhaber der Anlage der Sachinhaber gemäß § 309 ABGB zu verstehen. Der Inhaber ist damit als eine Person zu interpretieren, die eine Sache im Gewahrsam hat (vgl VwGH 10.2.1998, 97/04/0169; 25.2.1992, 91/04/0281). Von einem solchen Inhaberbegriff ist auch der Bestandnehmer erfasst (vgl dazu Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO,2 § 80 Rz 18f mit Verweis auf VwGH 21.9.1977, 1823/76).Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist unter dem genannten Inhaber der Anlage der Sachinhaber gemäß Paragraph 309, ABGB zu verstehen. Der Inhaber ist damit als eine Person zu interpretieren, die eine Sache im Gewahrsam hat vergleiche VwGH 10.2.1998, 97/04/0169; 25.2.1992, 91/04/0281). Von einem solchen Inhaberbegriff ist auch der Bestandnehmer erfasst vergleiche dazu Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO,2 Paragraph 80, Rz 18f mit Verweis auf VwGH 21.9.1977, 1823/76).
Die "dingliche Wirkung" einer Betriebsanlagengenehmigung bewirkt, dass von der einmal erteilten Genehmigung jeder neue Inhaber Gebrauch machen kann. Einer neuerlichen Anlagengenehmigung bedarf es daher nicht. Auf die Betriebsanlagengenehmigung der F*** in E***, kann sich daher auch der präsumtive Zuschlagsempfänger als Mieter und damit als Bestandnehmer stützen. Von einem Fehlen der Betriebsanlagengenehmigung für die angemietete Betriebsstätte des präsumtiven Zuschlagsempfängers kann daher entgegen den Darstellungen des Antragstellers nicht gesprochen werden.
Für das Bundesvergabeamt besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der für die Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen vom präsumtiven Zuschlagsempfänger angemietete Lagerplatz nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprechen würde. Auf Grund der von der F*** in Wien 1210 im Internet bekannt gegebenen Öffnungszeiten kann nicht darauf geschlossen werden, dass auch der präsumtive Zuschlagsempfänger, der im Übrigen sein Personal heranzieht, nur diese Öffnungszeiten für die Durchführung des Auftrages anbieten würde. Die Erfüllung der in der Ausschreibung vorgesehenen Öffnungszeiten hat der präsumtive Zuschlagsempfänger zugesagt. Im Rahmen einer Besichtigung der vom präsumtiven Zuschlagsempfänger angegebenen Lagerräume mit der Adresse E***, und der Überprüfung bezüglich Lärmmessung wurde die Einhaltung der Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes und der Sicherheitsbestimmungen festgestellt.
IV. Zu Spruchpunkt II.römisch vier. Zu Spruchpunkt römisch zwei.
Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Gemäß Paragraph 319, Absatz eins, BVergG hat der vor dem Bundesvergabeamt, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg cit entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, leg cit entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Da - wie sich aus Spruchpunkt I ergibt - der Nachprüfungsantrag abgewiesen wurde und somit kein Obsiegen des Antragstellers iSv § 319 Abs 1 BVergG vorliegt, ist der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag abzuweisen.Da - wie sich aus Spruchpunkt römisch eins ergibt - der Nachprüfungsantrag abgewiesen wurde und somit kein Obsiegen des Antragstellers iSv Paragraph 319, Absatz eins, BVergG vorliegt, ist der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag abzuweisen.
Dies gilt auch für den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 30.12.2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4, stattgegeben, der Nachprüfungsantrag wurde jedoch unter Spruchpunkt I abgewiesen.Dies gilt auch für den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung. Zwar wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Bescheid vom 30.12.2008, N/0171-BVA/04/2008-EV4, stattgegeben, der Nachprüfungsantrag wurde jedoch unter Spruchpunkt römisch eins abgewiesen.
Zuletzt aktualisiert am
29.04.2009
