Norm
WVRG 2007 §1 Abs1Text
BESCHEID
Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einräumung der Parteistellung nach § 22 Abs. 2 WVRG 2007 im Nachprüfungsverfahren VKS - 794/11 betreffend das Vergabeverfahren "Energiewirtschaftliche Optimierung MVA Spittelau Vergabeeinheit Feuerung - Aktenzahl VHV12-2009/10" durch die Auftraggeberin Fernwärme Wien GmbH, Spittelauer Lände 45, 1090 Wien, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:Der Vergabekontrollsenat des Landes Wien hat durch den Vorsitzenden *** und die Mitglieder *** über den Antrag der *** GmbH, ***, vertreten durch Heid Schiefer, Rechtsanwälte OG in Wien, auf Einräumung der Parteistellung nach Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 im Nachprüfungsverfahren VKS - 794/11 betreffend das Vergabeverfahren "Energiewirtschaftliche Optimierung MVA Spittelau Vergabeeinheit Feuerung - Aktenzahl VHV12-2009/10" durch die Auftraggeberin Fernwärme Wien GmbH, Spittelauer Lände 45, 1090 Wien, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, in nicht öffentlicher Sitzung wie folgt entschieden:
werden abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 22 WVRG 2007 in Verbindung mit §§ 2 Z 16 lit.a sublit.dd, 5, 12 Abs. 1 Z 3, 163, 165, 167 BVergG 2006Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Absatz eins, 22, WVRG 2007 in Verbindung mit Paragraphen 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d,, 5, 12 Absatz eins, Ziffer 3, 163, 165, 167, BVergG 2006
Begründung:
Die Fernwärme Wien GmbH (im folgenden Auftraggeberin genannt) führt ein zweistufiges Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Bekanntmachung zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich zur energiewirtschaftlichen Optimierung der von ihr betriebenen Müllverbrennungsanlage Spittelau. Es handelt sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich nach den vergaberechtlichen Bestimmungen für Sektorenauftraggeber. Die Kundmachung des Vergabeverfahrens ist ordnungsgemäß erfolgt. Am Vergabeverfahren haben sich mehrere Bieter beteiligt, darunter die Antragstellerin. In der Folge haben mehrfach Verhandlungen mit der Antragstellerin stattgefunden, die teilweise auch eine Änderung nicht nur der Fristen zur Abgabe der Letztangebote zum Gegenstand hatten, sondern auch verschiedene Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen.
Mit Schreiben vom 13.01.2011 bzw. 17.01.2011 wurden die Bieter aufgefordert, ihre (Letzt-) Angebote bis 19.01.2011 abzugeben.
Gegen diese Aufforderung zur Angebotsabgabe hat eine Bieterin rechtzeitig einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung dieser Entscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Kostenersatz eingebracht. Dieser Antrag wurde zu VKS - 794/11 protokolliert. Die beantragte einstweilige Verfügung wurde mit Bescheid vom 26.01.2011 erlassen.
Der Eingang des Nichtigerklärungsantrages ist gemäß § 25 Abs. 2 und 3 WVRG 2007 unverzüglich im Internet bekannt gemacht worden. Daraufhin hat die Antragstellerin unter Berufung auf § 22 Abs. 2 WVRG 2007 ihre Parteistellung geltend gemacht und begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag erhoben. Sie führt insbesondere aus, sie habe sich am Vergabeverfahren durch Abgabe der Angebote sowie Teilnahme an den Gesprächen als Bieterin beteiligt. Die gegenständlichen ausgeschriebenen Leistungen würden auch im zentralen Bereich der Befugnis und des Leistungsspektrums im besonderen unternehmerischen Fokus der mitbeteiligten Partei liegen. Sie habe daher sowohl Interesse als auch Chancen, mit dem gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen beauftragt zu werden und habe daher "zweifellos sowohl rechtliches als auch wirtschaftliches Interesse an der weiteren Durchführung dieses Vergabeverfahrens". Sollte ein Nachprüfungswerber, der der Antragstellerin weder aus dem Vergabeverfahren noch aus der Bekanntmachung des Nichtigerklärungsverfahrens durch den Vergabekontrollsenat Wien bekannt sei, mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der bekämpften Entscheidungen erfolgreich sein, "können die rechtlich geschützten Interessen der mitbeteiligten Partei nachhaltig betroffen sein". Unter einem macht sie begründete Einwendungen geltend, die sich inhaltlich - mangels Aktenkenntnis - darin erschöpfen, dass für sie keine Anhaltpunkte erkennbar wären, "die zu einer erfolgreichen oder auch nur begründeten Anfechtung führen könnten, also kumulativ die von § 20 Abs. 1 und § 26 Abs. 1 Z 2 WVRG geforderten Voraussetzungen erfüllen". Letztlich stellt sie die aus dem Spruch Punkt 2 ersichtlichen Anträge.Der Eingang des Nichtigerklärungsantrages ist gemäß Paragraph 25, Absatz 2 und 3 WVRG 2007 unverzüglich im Internet bekannt gemacht worden. Daraufhin hat die Antragstellerin unter Berufung auf Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 ihre Parteistellung geltend gemacht und begründete Einwendungen gegen den Nachprüfungsantrag erhoben. Sie führt insbesondere aus, sie habe sich am Vergabeverfahren durch Abgabe der Angebote sowie Teilnahme an den Gesprächen als Bieterin beteiligt. Die gegenständlichen ausgeschriebenen Leistungen würden auch im zentralen Bereich der Befugnis und des Leistungsspektrums im besonderen unternehmerischen Fokus der mitbeteiligten Partei liegen. Sie habe daher sowohl Interesse als auch Chancen, mit dem gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen beauftragt zu werden und habe daher "zweifellos sowohl rechtliches als auch wirtschaftliches Interesse an der weiteren Durchführung dieses Vergabeverfahrens". Sollte ein Nachprüfungswerber, der der Antragstellerin weder aus dem Vergabeverfahren noch aus der Bekanntmachung des Nichtigerklärungsverfahrens durch den Vergabekontrollsenat Wien bekannt sei, mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der bekämpften Entscheidungen erfolgreich sein, "können die rechtlich geschützten Interessen der mitbeteiligten Partei nachhaltig betroffen sein". Unter einem macht sie begründete Einwendungen geltend, die sich inhaltlich - mangels Aktenkenntnis - darin erschöpfen, dass für sie keine Anhaltpunkte erkennbar wären, "die zu einer erfolgreichen oder auch nur begründeten Anfechtung führen könnten, also kumulativ die von Paragraph 20, Absatz eins und Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG geforderten Voraussetzungen erfüllen". Letztlich stellt sie die aus dem Spruch Punkt 2 ersichtlichen Anträge.
Die Auftraggeberin hat sich zu diesem Teilnahmeantrag mit Schriftsatz vom 10.02.2011 geäußert und zunächst ausgeführt, dass ihrer Ansicht nach die Parteistellung der Antragstellerin gegeben sei. Sodann führt sie aus, dass sich das Vergabeverfahren derzeit nach Einlangen der Angebote in der Briefrunde im Stadium vor den abschließenden Verhandlungen mit allen Bietern befinde. Es hätten daher alle Bieter noch die Möglichkeit, ihr Anbot in einer abschließenden Verhandlungsrunde zu verbessern. Sodann fasst sie im Wesentlichen ihre im Nachprüfungsverfahren bereits abgegebenen Stellungnahmen zur Abweisung des Nachprüfungsantrages zusammen. Konkrete Ausführungen, aus welchen Überlegungen sie die Parteistellung der Antragstellerin für gegeben erachtet, enthält dieser Schriftsatz jedoch nicht.
Ausgehend vom Vorbringen der Auftraggeberin im Verfahren VKS - 794/11 sowie der Antragstellerin ist von folgendem, sich aus der Aktenlage ergebendem Sachverhalt auszugehen:
Die Auftraggeberin führt ein zweistufiges Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Bekanntmachung zur Vergabe eines Bauauftrages, nämlich zur Energiewirtschaftlichen Optimierung der von ihr betriebenen Müllverbrennungsanlage Spittelau. Es handelt sich um die Vergabe eines Bauauftrages im Oberschwellenbereich, wobei die Auftraggeberin als öffentliche Auftraggeberin nach den vergaberechtlichen Bestimmungen für Sektorenauftraggeber das Vergabeverfahren durchzuführen hat. Am Vergabeverfahren hat sich neben anderen Bietern auch die Antragstellerin beteiligt. Alle im Verfahren verbliebenen Bieter haben schließlich in der Briefrunde vor der abschließenden Verhandlung ihre Angebote abgegeben. Nach der Aktenlage hat die Auftraggeberin bisher mit keinem der verbliebenen Bieter abschließende Gespräche über deren Angebote geführt; das Vergabeverfahren ist daher noch nicht beendet.
Aufgrund des Nachprüfungsantrages eines Bieters, der am 21.01.2011 eingelangt ist, hat der Vergabekontrollsenat zu VKS - 794/11 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und die in diesem Verfahren beantragte einstweilige Verfügung mit Bescheid vom 26.01.2011 erlassen. Damit wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Erklärung einer Zuschlagsentscheidung, untersagt. Da es sich um ein Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern handelt, ist die Auftraggeberin gemäß § 254 Abs. 6 BVergG 2006 verpflichtet, die Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten. Diese den Auftraggeber treffende Verpflichtung trifft nicht nur diese sondern nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auch die Nachprüfungsbehörde, die ihrerseits alle Vorkehrungen zu treffen hat, dass dieser Vorschrift zur Geheimhaltung entsprochen werden kann. Aus diesem Grund wurde der Antrag der Antragstellerin unter einer eigenen Zahl protokolliert, sodass die Entscheidung über die Parteistellung in dem vorliegenden Zwischenverfahren, getrennt vom Hauptverfahren zu treffen ist (vgl. VwGH 26.5.1993, 92/03/2008; 03.07.2001, 2000/05/0115 u.a.).Aufgrund des Nachprüfungsantrages eines Bieters, der am 21.01.2011 eingelangt ist, hat der Vergabekontrollsenat zu VKS - 794/11 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet und die in diesem Verfahren beantragte einstweilige Verfügung mit Bescheid vom 26.01.2011 erlassen. Damit wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens für die Dauer von sechs Wochen die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insbesondere die Erklärung einer Zuschlagsentscheidung, untersagt. Da es sich um ein Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern handelt, ist die Auftraggeberin gemäß Paragraph 254, Absatz 6, BVergG 2006 verpflichtet, die Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten. Diese den Auftraggeber treffende Verpflichtung trifft nicht nur diese sondern nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auch die Nachprüfungsbehörde, die ihrerseits alle Vorkehrungen zu treffen hat, dass dieser Vorschrift zur Geheimhaltung entsprochen werden kann. Aus diesem Grund wurde der Antrag der Antragstellerin unter einer eigenen Zahl protokolliert, sodass die Entscheidung über die Parteistellung in dem vorliegenden Zwischenverfahren, getrennt vom Hauptverfahren zu treffen ist vergleiche VwGH 26.5.1993, 92/03/2008; 03.07.2001, 2000/05/0115 u.a.).
Ausgehend von dem oben dargestellten, aus der Aktenlage eindeutig ableitbaren Sachverhalt, hat der Senat bei seiner rechtlichen Beurteilung erwogen:
Es handelt sich um ein Vergabeverfahren, dass durch einen öffentlichen Auftraggeber nach den Sektorenbestimmungen geführt wird. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß § 11 Abs. 2 Z 2 WVRG 2007 zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens und damit auch zur Entscheidung über die Frage der Parteistellung der Antragstellerin berufen, zumal das Nachprüfungsverfahren bisher nicht beendet wurde (vgl. VfSlg 5685/1968; VwGH 27.01.1976, 963/74; Hengstschläger-Leeb, Manz Kommentar AVG, RZ 23 zu § 8).Es handelt sich um ein Vergabeverfahren, dass durch einen öffentlichen Auftraggeber nach den Sektorenbestimmungen geführt wird. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist der Vergabekontrollsenat gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 2, WVRG 2007 zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens und damit auch zur Entscheidung über die Frage der Parteistellung der Antragstellerin berufen, zumal das Nachprüfungsverfahren bisher nicht beendet wurde vergleiche VfSlg 5685 aus 1968,; VwGH 27.01.1976, 963/74; Hengstschläger-Leeb, Manz Kommentar AVG, RZ 23 zu Paragraph 8,).
Gemäß § 22 Abs. 2 WVRG 2007 sind Parteien des Nichtigerklärungsverfahrens auch jene "Unternehmer oder Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller oder von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (mitbeteiligte Parteien); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter oder die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei des Nichtigerklärungsverfahrens."Gemäß Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 sind Parteien des Nichtigerklärungsverfahrens auch jene "Unternehmer oder Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller oder von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (mitbeteiligte Parteien); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter oder die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei des Nichtigerklärungsverfahrens."
Die Bekanntmachung des Einganges des Nichtigerklärungsantrages ist am 21.01.2011 erfolgt. Der Antrag, mit dem die Antragstellerin unter Berufung auf ihre Parteistellung Einwendungen geltend macht, ist am 02.02.2011, und damit rechtzeitig (§ 22 Abs. 3 WVRG 2007), eingelangt.Die Bekanntmachung des Einganges des Nichtigerklärungsantrages ist am 21.01.2011 erfolgt. Der Antrag, mit dem die Antragstellerin unter Berufung auf ihre Parteistellung Einwendungen geltend macht, ist am 02.02.2011, und damit rechtzeitig (Paragraph 22, Absatz 3, WVRG 2007), eingelangt.
Der Antrag ist zwar rechtzeitig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.
Damit einem Mitbewerber Parteistellung in einem von einem anderen Mitbewerber angestrengten Nachprüfungsverfahren zukommt, ist Voraussetzung, dass er durch die begehrte Entscheidung "unmittelbar in ihren/seinen rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein kann". Worin diese unmittelbare rechtliche Betroffenheit der geschützten Interessen der Antragstellerin liegen soll, wird in ihrem Schriftsatz nicht dargestellt. Es ist davon auszugehen, dass sich das Vergabeverfahren nach Einlangen der Angebote in der Briefrunde vor den abschließenden Verhandlungen mit allen Bietern befindet. Im Nachprüfungsverfahren begehrt die Bieterin die Nichtigerklärung der im Zuge der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens erfolgten Festlegungen sowie die Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 13.01.2011 bzw. vom 17.01.2011. Dabei geht sie davon aus, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 13.01.2011 an sie gerichtet war, jene Aufforderung vom 17.01.2011 "an Bieter 1 und Bieter 2". Darüber inwieweit diesem Nichtigerklärungsantrag Berechtigung zukommt, wird in dem darüber geführten Hauptverfahren abzusprechen sein.
Für den Fall, dass dem Antrag auf Nichtigerklärung stattgegeben werden sollte, würde das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe treten, bzw. sofern die angefochtenen Festlegungen ebenfalls für nichtig erklärt werden sollten, würde dies eine Änderung der Angebotsunterlagen bedeuten und müsste dies aller Voraussicht nach auch zu einer Berücksichtigung in den Angeboten der verbliebenen Bieter führen. Sollte jedoch dem Antrag auf Nichtigerklärung nicht stattgegeben werden, so wären mit den verbliebenen Bietern die abschließenden Gespräche vorzunehmen und müsste in weiterer Folge die Auftraggeberin ihr Vergabeverfahren entweder durch Zuschlagsentscheidung oder durch Widerrufsentscheidung beenden. In beiden Fällen handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen, die je nach Ergebnis des Verfahrens von jedem der verbliebenen Bieter angefochten werden könnten. Bei dieser Sachlage ist für den Senat nicht ersichtlich, in welchen "rechtlich geschützten Interessen" die Antragstellerin durch die Ergebnisse des Nichtigerklärungsverfahrens unmittelbar betroffen sein könnte. Es ist ihr zuzugestehen, dass sie im Falle der Einräumung der Parteistellung in einem, wenn auch sehr beschränkten Umfang, Akteneinsicht erhalten könnte. Nach Ansicht des Senates muss die Beeinträchtigung der rechtlich geschützten Interessen eines Bieters ein Gewicht erreichen, wie es etwa beim präsumtiven Zuschlagsempfänger, der sich dem Nachprüfungsverfahren anschließt, vorliegt. Durch die Beseitigung der Zuschlagsentscheidung ist der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter zweifellos unmittelbar betroffen, was gegenständlich hinsichtlich der Interessenslage der Antragstellerin weder bezüglich ihrer unmittelbaren Beeinträchtigung noch hinsichtlich ihrer Gewichtung gesagt werden kann. Die Tatsache allein, dass durch das Nachprüfungsverfahren und die erlassene einstweilige Verfügung zweifellos eine, wenn auch geringfügige Verzögerung des Vergabeverfahrens eintritt, vermag das nach § 22 Abs. 2 WVRG 2007 geforderte Interesse nicht zu ersetzen. Auch ein wirtschaftliches Interesse, etwa an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens vermittelt ebenso wenig eine Parteistellung, wie das bloß faktische Interesse an der Einhaltung von Vorschriften des objektiven Rechts (st.Rspr.d.VwGH etwa 21.01.2003, 2002/07/0160).Für den Fall, dass dem Antrag auf Nichtigerklärung stattgegeben werden sollte, würde das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe treten, bzw. sofern die angefochtenen Festlegungen ebenfalls für nichtig erklärt werden sollten, würde dies eine Änderung der Angebotsunterlagen bedeuten und müsste dies aller Voraussicht nach auch zu einer Berücksichtigung in den Angeboten der verbliebenen Bieter führen. Sollte jedoch dem Antrag auf Nichtigerklärung nicht stattgegeben werden, so wären mit den verbliebenen Bietern die abschließenden Gespräche vorzunehmen und müsste in weiterer Folge die Auftraggeberin ihr Vergabeverfahren entweder durch Zuschlagsentscheidung oder durch Widerrufsentscheidung beenden. In beiden Fällen handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen, die je nach Ergebnis des Verfahrens von jedem der verbliebenen Bieter angefochten werden könnten. Bei dieser Sachlage ist für den Senat nicht ersichtlich, in welchen "rechtlich geschützten Interessen" die Antragstellerin durch die Ergebnisse des Nichtigerklärungsverfahrens unmittelbar betroffen sein könnte. Es ist ihr zuzugestehen, dass sie im Falle der Einräumung der Parteistellung in einem, wenn auch sehr beschränkten Umfang, Akteneinsicht erhalten könnte. Nach Ansicht des Senates muss die Beeinträchtigung der rechtlich geschützten Interessen eines Bieters ein Gewicht erreichen, wie es etwa beim präsumtiven Zuschlagsempfänger, der sich dem Nachprüfungsverfahren anschließt, vorliegt. Durch die Beseitigung der Zuschlagsentscheidung ist der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter zweifellos unmittelbar betroffen, was gegenständlich hinsichtlich der Interessenslage der Antragstellerin weder bezüglich ihrer unmittelbaren Beeinträchtigung noch hinsichtlich ihrer Gewichtung gesagt werden kann. Die Tatsache allein, dass durch das Nachprüfungsverfahren und die erlassene einstweilige Verfügung zweifellos eine, wenn auch geringfügige Verzögerung des Vergabeverfahrens eintritt, vermag das nach Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 geforderte Interesse nicht zu ersetzen. Auch ein wirtschaftliches Interesse, etwa an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens vermittelt ebenso wenig eine Parteistellung, wie das bloß faktische Interesse an der Einhaltung von Vorschriften des objektiven Rechts (st.Rspr.d.VwGH etwa 21.01.2003, 2002/07/0160).
Ausgehend von diesen Überlegungen ist der Senat zum Ergebnis gelangt, dass trotz der Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren ihr eine Parteistellung im Sinne § 22 Abs. 2 WVRG 2007 nicht zukommt, weshalb wie im Spruch Punkt 1 zu entscheiden war.Ausgehend von diesen Überlegungen ist der Senat zum Ergebnis gelangt, dass trotz der Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren ihr eine Parteistellung im Sinne Paragraph 22, Absatz 2, WVRG 2007 nicht zukommt, weshalb wie im Spruch Punkt 1 zu entscheiden war.
Da der Antragstellerin Parteistellung nicht zukommt, waren ihre Anträge, wie sie sich aus dem Spruch Punkt 2 ergeben, abzuweisen.
Schlagworte
keine Parteistellung wegen mangelnder unmittelbarer Betroffenheit des Bieters in seinen rechtlich geschützten Interessen; Abweisung einer einstweiligen Verfügung;Zuletzt aktualisiert am
20.05.2011
