Norm
BVergG 2006 §2 Z1Text
BESCHEID
Das Bundesvergabeamt hat durch den Senat 10 bestehend aus Mag. Hubert Reisner als Vorsitzendem sowie Sabine Prewein, MAS als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Ulrich E. Zellenberg als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "1010 Wien, Burgring 7 - Naturhistorisches Museum; Fassade 14 & 15 - Maria-Theresien-Platz; Fenstersanierung - Tischlerarbeiten, GZ 690.003/1009-304/2013; Projektnummer 40N-01375" der Auftraggeberin Burghauptmannschaft Österreich, Abteilung 304 - Museen vertreten durch die Finanzprokuratur eingeleitet über Antrag der Gebrüder A*** vertreten durch X*** Rechtsanwälte OG vom 22. März 2013, wie folgt entschieden:
Spruch
I.römisch eins.
Dem Antrag der A***, das BVA möge "die Verständigung über das Ausscheiden unseres Angebots samt Zuschlagsentscheidung vom 15.03.2013 zugunsten der B*** für nichtig erklären", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 129 Abs 1 Z 7 BVergG; § 320 Abs 1 BVergG;Rechtsgrundlage: Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG; Paragraph 320, Absatz eins, BVergG;
II.römisch zwei.
Der Antrag der A***, das BVA möge "in evenfu - so das BVA vom Nichtvorliegen einer ordnungsgemäßen Verständigung über das Ausscheiden unseres Angebots ausgeht - die Zuschlagsentscheidung vom 15.03.2013 zugunsten der B*** für nichtig erklären", wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 320 Abs 1 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 320, Absatz eins, BVergG
III.römisch drei.
Der Antrag der A***, das BVA möge "die Antragsgegnerin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen unserer ausgewiesenen Rechtsvertreter verpflichten", wird abgewiesen.
Rechtsgrundlage: § 319 BVergGRechtsgrundlage: Paragraph 319, BVergG
Begründung
Die A*** vertreten durch X*** in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 22. März 2013 neben einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß § 319 BVergG, auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung sowie einen Eventualantrag zu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Darin führte sie nach Darstellung des Sachverhalts und Angaben zur Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes im Wesentlichen aus, dass sie ihr Interesse am Vertragsabschluss insbesondere durch Beteiligung am Vergabeverfahren durch Legung eines Angebotes dargetan habe. Sie habe auch aufgrund der bisher aufgelaufenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse am Projekt. Ihr Interesse am Vertragsabschluss habe sie überdies durch die Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages bekundet. Ihr drohe ein Schaden in Form der Frustration der Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren in Höhe von zumindest Euro 1.920, der Kosten der rechtsfreundlichen Beratung von rund Euro 2.000 und der entrichteten Antragsgebühren von Euro 1.500, des Entgangs des Gewinns von rund 12 % der Auftragssumme und des Verlusts eines Referenzprojekts. Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten auf Bietergleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs, auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren, auf Nichtausscheiden ihres Angebots, auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung, auf Zuschlagserteilung und auf Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt. Die angefochtene Entscheidung sei in mehrerer Hinsicht rechtswidrig. Es werde darin en passant mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin offenbar ausgeschieden werden solle. Da die Ausschreibung festlege, dass die Gerüstung nach Wahl des Auftragnehmers erfolge, könne eine mitgeteilte Gerüstvariante niemals ausschreibungswidrig sein. Die Ausschreibungsunterlagen seien derart mangelhaft und widersprüchlich, dass sie den Widerruf zur Folge haben müssten. Die Antragstellerin habe das billigste Angebot gelegt. Der Zuschlag müsste ihr erteilt werden, da die Antragstellerin das Billigstbieterprinzip in Position 00 00.11241 Z, Punkt "1.2. Zuschlagskriterien", festgelegt habe. Das Ausscheiden ihres Angebots sei ihr in der mit "Zuschlagsentscheidung" betitelten Entscheidung nicht ausdrücklich mitgeteilt worden. Es liege kein Ausscheidensgrund vor, da die im Begleitschreiben angebotene Gerüstungsvariante für das Außengerüst zumindest gleichwertig sei. Die Antragstellerin sei nie aufgefordert worden, die Gleichwertigkeit nachzuweisen. Die Wahl des Gerüsts obliege dem Auftragnehmer. Wollte man den Festlegungen der Auftraggeberin eine Unklarheit unterstellen, gehe diese zu Lasten der Auftraggeberin. Die von der Antragstellerin angebotene Gerüstungsvariante entspreche den Festlegungen der Ausschreibung. Abänderungsangebote seien immer zulässig. Es sei bestenfalls das Begleitschreiben als Abänderungsangebot anzusehen. Dann verbliebe noch das ausschreibungskonforme Hauptangebot als billigstes Angebot. Die Festlegung des Zuschlagsprinzips sei widersprüchlich, weil in Position 00 00.11241 Z "Bestbieterkriterien Fenstersanierung", der Zuschlag an das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ohne Nennung von Zuschlagskriterien und wenige Absätze weiter als Zuschlagskriterium ausschließlich der Angebotspreis festgelegt sei. Dies müsse den Widerruf der Ausschreibung zur Folge haben.Die A*** vertreten durch X*** in der Folge Antragstellerin genannt, stellte am 22. März 2013 neben einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Anträgen auf Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, BVergG, auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG und auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung sowie einen Eventualantrag zu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Darin führte sie nach Darstellung des Sachverhalts und Angaben zur Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes im Wesentlichen aus, dass sie ihr Interesse am Vertragsabschluss insbesondere durch Beteiligung am Vergabeverfahren durch Legung eines Angebotes dargetan habe. Sie habe auch aufgrund der bisher aufgelaufenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse am Projekt. Ihr Interesse am Vertragsabschluss habe sie überdies durch die Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages bekundet. Ihr drohe ein Schaden in Form der Frustration der Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren in Höhe von zumindest Euro 1.920, der Kosten der rechtsfreundlichen Beratung von rund Euro 2.000 und der entrichteten Antragsgebühren von Euro 1.500, des Entgangs des Gewinns von rund 12 % der Auftragssumme und des Verlusts eines Referenzprojekts. Die Antragstellerin erachtet sich in ihren Rechten auf Bietergleichbehandlung und Nichtdiskriminierung, auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs, auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren, auf Nichtausscheiden ihres Angebots, auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung, auf Zuschlagserteilung und auf Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt. Die angefochtene Entscheidung sei in mehrerer Hinsicht rechtswidrig. Es werde darin en passant mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin offenbar ausgeschieden werden solle. Da die Ausschreibung festlege, dass die Gerüstung nach Wahl des Auftragnehmers erfolge, könne eine mitgeteilte Gerüstvariante niemals ausschreibungswidrig sein. Die Ausschreibungsunterlagen seien derart mangelhaft und widersprüchlich, dass sie den Widerruf zur Folge haben müssten. Die Antragstellerin habe das billigste Angebot gelegt. Der Zuschlag müsste ihr erteilt werden, da die Antragstellerin das Billigstbieterprinzip in Position 00 00.11241 Z, Punkt "1.2. Zuschlagskriterien", festgelegt habe. Das Ausscheiden ihres Angebots sei ihr in der mit "Zuschlagsentscheidung" betitelten Entscheidung nicht ausdrücklich mitgeteilt worden. Es liege kein Ausscheidensgrund vor, da die im Begleitschreiben angebotene Gerüstungsvariante für das Außengerüst zumindest gleichwertig sei. Die Antragstellerin sei nie aufgefordert worden, die Gleichwertigkeit nachzuweisen. Die Wahl des Gerüsts obliege dem Auftragnehmer. Wollte man den Festlegungen der Auftraggeberin eine Unklarheit unterstellen, gehe diese zu Lasten der Auftraggeberin. Die von der Antragstellerin angebotene Gerüstungsvariante entspreche den Festlegungen der Ausschreibung. Abänderungsangebote seien immer zulässig. Es sei bestenfalls das Begleitschreiben als Abänderungsangebot anzusehen. Dann verbliebe noch das ausschreibungskonforme Hauptangebot als billigstes Angebot. Die Festlegung des Zuschlagsprinzips sei widersprüchlich, weil in Position 00 00.11241 Z "Bestbieterkriterien Fenstersanierung", der Zuschlag an das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ohne Nennung von Zuschlagskriterien und wenige Absätze weiter als Zuschlagskriterium ausschließlich der Angebotspreis festgelegt sei. Dies müsse den Widerruf der Ausschreibung zur Folge haben.
Am 27. März 2013 erhob die B*** in der Folge in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt, begründete Einwendungen. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass das von der Antragstellerin angebotene Gerüst keineswegs gleichwertig sei. Eine Alternative nach Wahl des Bieters hätte nur ein Leitergerüst/Rohrgerüst oä wieder nur in Einzelgerüstung sein können. Es sei sehr verständlich und selbsterklärend, dass es durch ein vom Boden beginnendes Fassadengerüst möglichen Einbrechern sehr leicht gemacht werde, Ausstellungsstücke zu entwenden, insbesondere wenn im Zuge der Sanierungsarbeiten eine Fensterebene ständig ausgehängt sei. Darüber hinaus seien im Angebot der Antragstellerin die Lücken der Punkte 8 und 9 nicht ausgefüllt worden, wie bei der Angebotseröffnung verlesen worden sei, und somit könne dieses als nicht vollständig angesehen werden. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragte die Abweisung des Nachprüfungsantrags und des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Die Burghauptmannschaft Österreich, Abteilung 304 - Museen im Nachprüfungsverfahren durch die Finanzprokuratur vertreten, in der Folge Auftraggeberin genannt, erteilte in ihrer Stellungnahme vom 27. März 2013 allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Urkundenvorlage an, nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung, teilte mit, dass kein besonderes Interesse der Auftraggeberin an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestehe, und beantragte die Zurück- in eventu Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Am 27. März 2013 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
Am 28. März 2013 erließ das Bundesvergabeamt die beantragte einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.
Am 5. April 2013 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag. Darin brachte sie nach Darstellung des Sachverhaltes im Wesentlichen vor, dass es sich bei dem Schreiben der Antragstellerin vom 15. März 2013 um die gleichzeitige Mitteilung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung handle. Es sei auch der Ausscheidensgrund mitgeteilt worden, dass nämlich das Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin die Positionen 01.0121 ff abändere. Dass die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang § 106 BVergG anstelle von § 129 Abs 1 Z 7 BVergG zitiere, schade nicht. Ein auszuscheidendes Angebot werde auch deshalb nicht zulässig, weil die Auftraggeberin unterlassen habe, es förmlich auszuscheiden. Dem Auftragnehmer werde bei den anzubietenden Gerüsten kein freies Wahlrecht eingeräumt. Vielmehr sei pro Fenster ein Gerüst anzubieten. Das von der Antragstellerin angebotene Standgerüst widerspreche der Ausschreibung. Aus der Festlegung, dass pro Geschoß an zwei Fenstern gleichzeitig gearbeitet können werden müsse, lasse sich nicht ableiten, dass Arbeitsgerüste über mehrere Fenster zulässig seien. Die von der Antragstellerin angebotenen standardisierten Standgerüste widersprächen der Ausschreibung. Die Antragstellerin habe offensichtlich auch für die Innenseite ein derartiges standardisiertes Standgerüst anstelle eines fahrbaren Standgerüsts angeboten. Die von der Antragstellerin gewählte Auslegung, dass im Begleitschreiben alleine ein Abänderungsangebot zu sehen sei, widerspreche dem Wortlaut des Begleitschreibens, es widerspreche auch wegen des Fehlens der Möglichkeit zum Einbau von Sicherheitstechnik der Ausschreibung und sei nicht gleichwertig. Trotz der Bezeichnung "Bestbieterkriterien" in Position 00.1124 sei klar ersichtlich, dass der Zuschlag dem billigsten Angebot erteilt werden solle. Als Zuschlagskriterium sei ausschließlich der Angebotspreis festgelegt worden. Ein Wurzelmangel liege nicht vor. Die Auftraggeberin beantragt, sämtliche Nachprüfungsanträge und den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abzuweisen.Am 5. April 2013 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag. Darin brachte sie nach Darstellung des Sachverhaltes im Wesentlichen vor, dass es sich bei dem Schreiben der Antragstellerin vom 15. März 2013 um die gleichzeitige Mitteilung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung handle. Es sei auch der Ausscheidensgrund mitgeteilt worden, dass nämlich das Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin die Positionen 01.0121 ff abändere. Dass die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang Paragraph 106, BVergG anstelle von Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG zitiere, schade nicht. Ein auszuscheidendes Angebot werde auch deshalb nicht zulässig, weil die Auftraggeberin unterlassen habe, es förmlich auszuscheiden. Dem Auftragnehmer werde bei den anzubietenden Gerüsten kein freies Wahlrecht eingeräumt. Vielmehr sei pro Fenster ein Gerüst anzubieten. Das von der Antragstellerin angebotene Standgerüst widerspreche der Ausschreibung. Aus der Festlegung, dass pro Geschoß an zwei Fenstern gleichzeitig gearbeitet können werden müsse, lasse sich nicht ableiten, dass Arbeitsgerüste über mehrere Fenster zulässig seien. Die von der Antragstellerin angebotenen standardisierten Standgerüste widersprächen der Ausschreibung. Die Antragstellerin habe offensichtlich auch für die Innenseite ein derartiges standardisiertes Standgerüst anstelle eines fahrbaren Standgerüsts angeboten. Die von der Antragstellerin gewählte Auslegung, dass im Begleitschreiben alleine ein Abänderungsangebot zu sehen sei, widerspreche dem Wortlaut des Begleitschreibens, es widerspreche auch wegen des Fehlens der Möglichkeit zum Einbau von Sicherheitstechnik der Ausschreibung und sei nicht gleichwertig. Trotz der Bezeichnung "Bestbieterkriterien" in Position 00.1124 sei klar ersichtlich, dass der Zuschlag dem billigsten Angebot erteilt werden solle. Als Zuschlagskriterium sei ausschließlich der Angebotspreis festgelegt worden. Ein Wurzelmangel liege nicht vor. Die Auftraggeberin beantragt, sämtliche Nachprüfungsanträge und den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abzuweisen.
Am 12. April 2013 erstattete die Antragstellerin eine Stellungnahme. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass sich das im Begleitschreiben genannte Gerüst nur auf die Außenseite und nicht auf alle Gerüste beziehen könne, weil ein Gerüst über vier Etagen auf der Innenseite wegen der Geschoßdecken nicht aufgestellt werden könne. Der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr C***, habe während des Telefonats mit Frau D*** eine Telefonnotiz gemacht, die die Richtigkeit des Vorbringens der Antragstellerin bezeuge. Im gesamten Vergabeakt finde sich kein Hinweis darauf, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei. In der Ausschreibung finde sich kein Hinweis darauf, dass nur bezüglich der Gerüsttypen ein Wahlrecht eingeräumt werde oder dass im Hinblick auf die Gleichwertigkeit von Gerüsten in einer Höhe von fünf Metern eine Verplankung und eine entsprechende Sicherheitstechnik gefordert würden. Ein freies Wahlrecht der Gerüsttypen könne dem Auftragnehmer nicht zugestanden werden, weil die ÖNORM B 4007 "Gerüste - Allgemeines - Verwendung, Bauart und Belastung" Ausgabe vom 1.7.2008 abschließend die zulässigen Gerüsttypen aufzähle. Demnach sei ein Leitergerüst aus Holz unzulässig, weil nur Stahlrohrgerüste zugelassen seien. Das angebotene Gerüst entspreche schon auf den ersten Blick sämtlichen Ausschreibungsvorgaben. Das angebotene Gerüst erlaube es, an zumindest zwei Fenstern gleichzeitig zu arbeiten, und werde auf den Fenstersohlbänken aufgelegt und entsprechend der ÖNORM B 4007 in den Steingewänden verankert. Aus den Stückzahlen je Arbeitsgerüst lasse sich keinesfalls ableiten, dass pro Fenster ein eigenes Gerüst aufzustellen sei. Für die Fensterseiten im Inneren des Gebäudes sei ein fahrbares Standgerüst kalkuliert, da sich ein Gerüst, das über vier Etagen reiche, nicht aufstellen lasse. Die Auftraggeberin habe die Kalkulation der Antragstellerin nicht überprüft und auch nicht um Aufklärung ersucht. Das Zuschlagsprinzip sei in der Ausschreibung widersprüchlich festgelegt und müsse entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den Widerruf zur Folge haben.
Am 15. April 2013 nahm die Auftraggeberin zum Umfang der Akteneinsicht Stellung.
Am 19. April 2013 brachte die Auftraggeberin eine Stellungnahme ein. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass das Begleitschreiben keine Unterscheidung zwischen Innen- und Außengerüsten erkennen lasse. Die Antragstellerin hätte den Inhalt des Telefonats vom 26. Februar 2013 von der Auftraggeberin schriftlich bestätigen lassen müssen. Die Verwechslung der Personen lasse an der Glaubwürdigkeit zweifeln. Es sei allen an dem Telefonat beteiligten Personen klar gewesen, dass ein Abgehen von den Vorgaben der Ausschreibung jedenfalls zwei Angebote, ein Haupt- und ein Alternativangebot bedinge. In einem Telefonat mit Frau D*** am 14. März 2013 habe der Antragstellerin gesagt, dass er beide Varianten zum selben Preis anbiete. Die Verwendung eines Holzgerüstes stehe nicht in Widerspruch zur ÖNORM B 4007:2008. Das Schreiben enthalte einen eigenen Unterpunkt zur Ausscheidensentscheidung. Der Ausscheidensgrund sei ausreichend konkretisiert worden, was sich schon daran zeige, dass es der Antragstellerin möglich gewesen sei, innerhalb der Stillhaltefrist einen substantiierten Nachprüfungsantrag einzubringen. Selbst wenn es sich nicht um eine Ausscheidensentscheidung handle, müsse das BVA den Ausscheidensgrund im Zuge der Prüfung der Antragslegitimation prüfen. Der Bieter habe den Nachweis der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zu prüfen. Ein Standgerüst müsse neben der Verankerung in den Steinwänden aus statischen Gründen auch in den Fassadenflächen verankert werden. Eine solche Verankerung sei im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Aus der Kalkulation eines Mischpreises könne die Zulässigkeit der Aufstellung eines Gerüsts über mehrere Fenster nicht abgeleitet werden. Das Billigstbieterprinzip sei eindeutig in der Ausschreibung festgehalten und auch der Antragstellerin, wie sich in dem Anwaltsschreiben vom 20. März 2013 zeige, bewusst gewesen.
Am 29. April 2013 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt statt. Darin gab Herr E***, Burghauptmannschaft, an, dass die Sanierung der Fenster saalweise erfolgen solle. Die Beeinträchtigung des Ausstellungs- und Bürobetriebs solle so gering wie möglich gehalten werden. Daher müsse auf den Ausstellungsbetrieb Rücksicht genommen werden. Die Sanierung eines Fensters dauere je nach Erhaltungszustand zwei bis vier Wochen. Es sollten nicht zwangsläufig übereinander liegende Fenster gleichzeitig saniert werden. Die notwendige Flexibilität bedinge unterschiedliche Gerüste. Die Gerüste stünden auf der Sohlbank und seien in der Leibung verankert. Sie stünden nicht am Boden. In der Ausschreibung finde sich keine Festlegung über die Anbringung von Sicherheitstechnik an den Gerüsten. Die Gerüste betrügen ca. 10 bis 15 % des geschätzten Auftragswertes. Wenn Kalkulationsformblätter dem Angebot angeschlossen seien, müssten die Punkte 8 und 9 im Angebotsschreiben nicht ausgefüllt werden. K-Blätter seien nicht zwangsläufig mit dem Angebot vorzulegen. Sie würden bei Unklarheiten oder einer vertieften Angebotsprüfung angefordert. Innen seien fahrbare Gerüste und außen seien Arbeitsgerüste ausgeschrieben. Die Wahl des Auftragnehmers betreffe die Bauart und Bauweise. Das Gerüst müsse der ÖNORM entsprechen. Es handle sich nicht um ein Standardgerüst, sondern um ein Sondergerüst. Die Ausschreibung gebe lediglich den Rahmen dafür vor. Herr C***, Geschäftsführer der Antragstellerin, gab an, dass Frau D*** angegeben habe, dass das Gerüst nach Wahl des Auftragnehmers herzustellen sei, wobei auch ein Standgerüst zugelassen werde. Im Angebot seien zwei miteinander verbundene Standgerüste enthalten, die über alle vier Geschoße in einer Breite von einem Fenster gingen. Es sei dann gedacht gewesen, alle übereinander liegenden Fenster zu bearbeiten und dann das Gerüst zu versetzen. Bei Bedarf sollte das Gerüst auch öfter versetzt werden. Das Auf- und Abbauen des Gerüstes dauere ein bis zwei Tage. Ob die Arbeiten nur auf einem Geschoß oder auf mehreren Geschoßen stattfänden, sei mit dem Auftraggeber zu vereinbaren. Herr G***, Rechtsvertreter der Auftraggeberin, gab an, dass das Umstellen eines Gerüsts mehr als zwei Tage, erfahrungsgemäß drei Tage dauere. Herr E*** gab an, dass ein Standardgerüst aufgrund der Gegebenheiten des Naturhistorischen Museums auch ein Konsolengerüst brauche. Bei Arbeiten übereinander sei auch das BauKG zu beachten, um die Gefährdung durch Arbeiten übereinander zu vermeiden. Herr C*** wies darauf hin, dass das BauKG auf jeder Baustelle gelte und Arbeiten übereinander oft stattfänden. Herr X***, Rechtsvertreter der Antragstellerin, gab an, dass die Ausschreibungsbedingungen in sich widersprüchlich seien. Einerseits seien die Gerüste nach Wahl des Auftragnehmers herzustellen, andererseits enthalte die Ausschreibung Zirka-Maße. Auf Grund dieser Widersprüchlichkeit habe der Antragsteller beim Auftraggeber nachgefragt und erfahren, dass auch ein Standgerüst zulässig sei. Dem Auftraggeber sei das Gerüst gleichgültig. Die Aussagen des Auftraggebers seien insofern unklar, als einerseits eine größtmögliche Flexibilität gefordert werde und daher die Fenster nicht nur saalweise sondern auch einzeln zu bearbeiten seien. In der Ausschreibung stünde nicht, dass ein Sondergerüst oder ein Konsolengerüst oder ein hängendes Gerüst oder eine Verankerung in der Leibung anzubieten seien. Die ÖNORM schließe Holzgerüste aus. Herr C*** gab an, dass er das Gerüst nur deshalb so angeboten habe, weil er eine entsprechende telefonische Auskunft von Frau D*** bekommen habe. Herr X*** beantragte die zeugenschaftliche Einvernahme von Frau D***. Herr G*** bestritt das Vorbringen. Die Ausschreibung sei nicht in sich widersprüchlich. Das Standardgerüst widerspreche dem Leistungsverzeichnis. Frau D*** habe nicht die Auskunft erteilt, dass die Art des Arbeitsgerüstes egal sei. Sie habe vielmehr mitgeteilt, dass nur die unterschiedlichen Gerüsttypen nach Wahl des Auftragnehmers vorzustellen seien. Die ÖNORM schließe Holzgerüste nicht aus. Herr E*** brachte vor, dass der Antragsteller einen Besichtigungstermin abgelehnt habe. Frau D*** habe genau erklärt, was mit der Ausschreibung gemeint sei. Sie habe zwar darauf hingewiesen, dass Varianten zulässig seien. Über Bestimmungen des BVergG habe sie nicht gesprochen. Das Gespräch habe vermutlich einen Tag früher stattgefunden. Über Befragen gab Herr E*** an, dass der Unterschied in der Höhe der Gerüste für innen und außen sich daraus ergebe, dass die Sohlbank höher als der Fußboden liege. Auch das Standgerüst werde an der Fassade verankert. Die Leibung sei ein Teil des Steingewändes.
Die Burghauptmannschaft Österreich, Abteilung 304 - Museen schreibt unter der Bezeichnung "1010 Wien, Burgring 7 - Naturhistorisches Museum; Fassade 14 & 15 - Maria-Theresien-Platz; Fenstersanierung - Tischlerarbeiten, GZ 690.003/1009- 304/2013; Projektnummer 40N-01375" die Sanierung von Fenstern im Naturhistorischen Museum als Bauauftrag in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 24 Abs 4 BVergG im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip aus. Der CPV-Code ist 45420000 - Bautischlerei-Einbauarbeiten. Die Auftraggeberin machte das Vergabeverfahren nicht bekannt. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 420.000 ohne USt. (Auskunft der Auftraggeberin)Die Burghauptmannschaft Österreich, Abteilung 304 - Museen schreibt unter der Bezeichnung "1010 Wien, Burgring 7 - Naturhistorisches Museum; Fassade 14 & 15 - Maria-Theresien-Platz; Fenstersanierung - Tischlerarbeiten, GZ 690.003/1009- 304 aus 2013,; Projektnummer 40N-01375" die Sanierung von Fenstern im Naturhistorischen Museum als Bauauftrag in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 24, Absatz 4, BVergG im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip aus. Der CPV-Code ist 45420000 - Bautischlerei-Einbauarbeiten. Die Auftraggeberin machte das Vergabeverfahren nicht bekannt. Der geschätzte Auftragswert beträgt Euro 420.000 ohne USt. (Auskunft der Auftraggeberin)
Die Gerüste machen 10 bis 15 % des geschätzten Auftragswertes aus. (Aussage von E***, Burghauptmannschaft, in der mündlichen Verhandlung)
Das Angebotsschreiben lautet auszugsweise wie folgt:
"...
6.6. Etwaige Abänderungsangebote bzw. Alternativangebote sind, wenn in der Ausschreibung nichts anderes bestimmt ist, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig, ausschließlich auf Firmenpapier zu verfassen und im Angebotsschreiben an der hierfür vorgesehenen Stelle als Beilage anzuführen. Bei Abänderungsangeboten und Alternativangeboten ist die neue Angebotssumme auszuweisen. Von den Bestimmungen der Ausschreibung abweichende Angebotsbedingungen, wie allgemeine Geschäftsbedingungen (Zahlungs- und Lieferbedingungen), dürfen nur in einem Abänderungsangebot bzw. Alternativangebot enthalten sein. Der Ausschreiber behält sich vor, bei Ausscheiden des ausschreibungsgemäßen Angebotes ein Abänderungsangebot bzw. Alternativangebot auszuscheiden oder nicht.
...
6.13. Falls die K-Blätter nicht dem Angebot beigeschlossen werden, sind diese innerhalb von 7 Tagen (einlangend) beizubringen.
...
Preisanteil Lohn
Mittellohn (kollektivvertragliche Löhne und EURO
allfällige überkollektivvertragliche Mehrlöhne,
allfällige Aufzahlungen für Mehrarbeit und
Erschwernisse, andere abgabenpflichtige
Lohnbestandteile) .................. ............ ____________
EURO
Andere nicht abgabenpflichtige Lohnbestand-
teile, direkte Lohnnebenkosten, umgelegte
Lohnnebenkosten, andere lohngebundene Kosten
% EURO
Gesamtzuschlag (Geschäftsgemeinkosten,
Bauzinsen, Wagnis, Gewinn) ........
EURO
Mittellohnpreis ................... ............
Preisanteil Sonstiges
%
Gesamtzuschlag auf die Materialkosten .........
%
die kollektivvertraglichen Stundenlöhne
mit einem Zuschlag von ........................
%
die Materialkosten mit einem Zuschlag von .....
Im Zuschlag auf die kollektivvertraglichen Stundenlöhne sind sämtliche Koste- und Preiskomponenten gemäß ÖNORM B 2061, Formblatt K3, Zeilen B bis T enthalten.
Im Zuschlag auf die Materialkosten sind die Geschäftsgemeinkosten,
Bauzinsen, Wagnis und Gewinn enthalten.
...
17.8 Abänderungsangebot(e)
17.9 Alternativangebot(e)
...
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Das Leistungsverzeichnis lautet auszugsweise wie folgt:
"Soweit in Vorbemerkungen oder Positionstexten nicht anders angegeben, gelten folgende Regelungen.
1.1. Eignungskriterien
...
1.2. Zuschlagskriterien
Ausschließlich nach dem Angebotspreis.
...
00 00.13 Zusammenfassende Beschreibung der Leistung
00 00.1301
Folgende Angaben und Anforderungen an die Art und Weise der Leistungserbringung gelten als vereinbart und sind in die Einheitspreise der zutreffenden Positionen einkalkuliert.
...
00 00.1301C Z NHM Technische Abwicklung Fensterreparatur
Die Fenster sind im Tiefparterre ca. 3,0m, im Hochparterre ca. 6,2m, im
1.1 Auf- und Abbauen (Herstellen):
Das Herstellen (herst.) umfasst auch das Schließen der Verankerungsstellen gemäß ÖNORM (wenn der Auftraggeber den Verbleib der Verankerungsstellen nicht ausdrücklich anordnet).
2. Leistungsumfang/einkalkulierte Leistungen:
2.1 Aufstellflächen, Zugänge, Lagerung:
Etwaige Kosten für die vereinbarte Benutzung von Teilen des öffentlichen Gutes sind für die angegebene Dauer in die Einheitspreise einkalkuliert.
2.2 Folgende Leistungen sind (ergänzend zu den Nebenleistungen gemäß ÖNORM) in die Einheitspreise einkalkuliert:
9,00 Stk L . . . . . . . . . . , . . S . . . . . . . . . . , . . EP . .
. . . . . . . . , . . PP . . . . . . . . . . , . .
10,00 Stk L . . . . . . . . . . , . . S . . . . . . . . . . , . . EP .
. . . . . . . . . , . . PP . . . . . . . . . . , . .
10,00 Stk L . . . . . . . . . . , . . S . . . . . . . . . . , . . EP .
. . . . . . . . . , . . PP . . . . . . . . . . , . .
10,00 Stk L . . . . . . . . . . , . . S . . . . . . . . . . , . . EP .
. . . . . . . . . , . . PP . . . . . . . . . . , . .
...
01 45.15 Gerüstung, Sonstiges, Abdeckungen
...
01 45.1507
Abdecken mit geeignetem Material, wie Papier, PE-Folie, Wellpappe oder
dergleichen nach Wahl des Auftragnehmers, als Schutz vor Wasser, Farbe
und Staub, einschließlich Entfernen und Entsorgen nach Fertigstellung
der eigenen Leistung.
01 45.1507E Z Abdecken Sohlbank
Abdecken der Sohlbank-Fassade
39,00 Stk L . . . . . . . . . . , . . S . . . . . . . . . . , . . EP .
. . . . . . . . . , . . PP . . . . . . . . . . , . ."
Das Leistungsverzeichnis enthält keine Festlegungen über Alternativ- oder Abänderungsangebote. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussage von G***, Rechtsvertreter der Auftraggeberin, in der mündlichen Verhandlung)
Herr C***, Geschäftsführer der Antragstellerin, verfasste über ein Gespräch mit Frau D***, Mitarbeiterin der vergebenden Stelle, folgende Telefonnotiz:
"NHM
Notiz am 26.02.2013
Gespräch mit D***
sagt Gerüstung AG egal
Preis ist entscheidend, - lt. LV - Gerüst nach Wahl
B*** hat sich letztes Jahr ein Gerüst selbst zusammengebastelt, deswegen so
billig"
(Beilage ./D zum Nachprüfungsantrag)
Die Auftraggeberin lud sieben Unternehmen zur Angebotslegung ein. Die Angebotsöffnung fand am 4. März 2013 von 11.00 Uhr bis 11.20 Uhr statt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Es wurden folgende Angebote abgegeben:
Bieter Gesamtpreis ohne USt
A*** Euro 310.548,70
B*** Euro 395.979,78
H*** Euro 459.441,40
I*** Euro 474,205,50
J*** Euro 669.039,00
Bei der Angebotsöffnung waren Vertreter der Antragstellerin, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und der H*** anwesend. In der Niederschrift über die Angebotsöffnung hielt die Auftraggeberin fest, dass beim Angebot der Antragstellerin ein Begleitschreiben über die Erklärung einer Position für die Gerüstung, die ANKÖ Nummer, Eignungskriterien und ein EDV-Ausdruck des Leistungsverzeichnisses beilagen und die Positionen 8 und 9 nicht ausgefüllt waren. Beim Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin hielt die Auftraggeberin fest, dass Eignungskriterien, die ANKÖ-Nummer und eine Referenzliste beilagen. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Im Angebotsschreiben im Angebot der Antragstellerin sind die Punkte 17.8 "Abänderungsangebot(e)" und 17.9 "Alternativangebot(e)" nicht ausgefüllt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Dem Angebot der Antragstellerin lag folgendes Begleitschreiben bei:
"Proj.Nr.40N-01375 1010 Wien, Burgring 7-Naturhist.Museum Fassade 14 & 15 Maria Theresien Platz
Sehr geehrte Damen und Herren,
bezüglich o.g. Bauvorhaben und Ausschreibung teilen wir Ihnen mit:
bezugnehmend auf die Position 010121:
Hier wurde unsererseits ein standaradisiertes Standgerüst über die vorhandenen 4 Etagen kalkuliert. Es ist unsererseits somit geplant, daß ein Doppelgerüst aufgestellt wird, bei dem dann gleichzeitig 8 Fenster bearbeitet werden können. Sind diese fertiggestellt, so wird die Gerüstung versetzt. mit freundlichen Grüssen
C***"
(Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Am 4. März 2013 teilte Frau D*** von der Architekt F*** ZT GmbH der Auftraggeberin per E-Mail mit, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 106 BVergG aus formalen Gründen ausgeschieden werden muss. Die verbleibenden vier Angebote werden rechnerisch geprüft und von den beiden Erstgereihten innerhalb der 7-Tage Frist die fehlenden Unterlagen gemäß Leistungsverzeichnis nachgefordert. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)Am 4. März 2013 teilte Frau D*** von der Architekt F*** ZT GmbH der Auftraggeberin per E-Mail mit, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß Paragraph 106, BVergG aus formalen Gründen ausgeschieden werden muss. Die verbleibenden vier Angebote werden rechnerisch geprüft und von den beiden Erstgereihten innerhalb der 7-Tage Frist die fehlenden Unterlagen gemäß Leistungsverzeichnis nachgefordert. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
In dem mit "Angebotsprüfung und Vergabebericht" betitelten Bericht vom 12. März 2013 ist bei der formalen Prüfung des Angebots der Antragstellerin festgehalten, dass die Punkte 8 und 9 im Angebotsschreiben nicht ausgefüllt sind, die Bestätigung des Bundesdenkmalamtes und der Auftraggeber für Referenzen fehlen sowie das Begleitschreiben den Text von Position 01.0121 ändert. Es ist keine weitere Prüfung des Angebots der Antragstellerin in den vorgelegten Unterlagen feststellbar und in dem mit "Angebotsprüfung und Vergabebericht" betitelten Bericht auch nicht dokumentiert. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
Am 15. März 2013 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin per Telefax folgendes mit:
"Die Burghauptmannschaft Österreich teilt unter Bezugnahme auf das BVergG 2006, § 131 wie folgt mit:"Die Burghauptmannschaft Österreich teilt unter Bezugnahme auf das BVergG 2006, Paragraph 131, wie folgt mit:
Der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde noch nicht erteilt, ein Widerruf hat nicht stattgefunden. (Auskunft der Auftraggeberin)
Die Antragstellerin bezahlte Euro 1.500 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Ihre inhaltliche Richtigkeit, insbesondere der Zeitpunkt des Telefonats zwischen Herrn C*** und Frau D*** können dahinstehen, da lediglich dem Inhalt Bedeutung zukommt und es dafür keinen Unterschied macht, ob das Telefonat einen Tag früher oder später geführt wurde. Die Aussage von Herrn E***, Burghauptmannschaft, über den geschätzten Auftragswert in der mündlichen Verhandlung konnte nur er als Mitarbeiter der Auftraggeberin machen. G***, Rechtsvertreter der Auftraggeberin, bestätigte in der mündlichen Verhandlung lediglich die Annahme des Bundesvergabeamtes, dass das Leistungsverzeichnis keine Aussage über Alternativ- oder Abänderungsangebote enthält. Beide Aussagen blieben unbestritten und begegnen aus sonst keinen inhaltlichen Bedenken. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
4.1 Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes
Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006, BGBl I 17/2006 idF BGBl II 95/2012 lauten:Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 - BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, 17 aus 2006, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 95 aus 2012, lauten:
Grundsätze des Vergabeverfahrens
§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.Paragraph 19, (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
(2) ...
Alternativangebote
§ 81. (1) Nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, kann der Auftraggeber Alternativangebote zulassen. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind Alternativangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.Paragraph 81, (1) Nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, kann der Auftraggeber Alternativangebote zulassen. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind Alternativangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.
(2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern und zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote einzureichen sind. Der Auftraggeber darf nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.
(3) ...
Abänderungsangebote
§ 82. (1) Sofern der Auftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt, sind Abänderungsangebote zulässig. Der Auftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abänderungsangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.Paragraph 82, (1) Sofern der Auftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt, sind Abänderungsangebote zulässig. Der Auftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abänderungsangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.
(2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote einzureichen sind. Sonderbestimmungen für den Unterschwellenbereich
Wahl des Zuschlagsprinzips
§ 100. Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilen. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist eine derartige Festlegung aus nachvollziehbaren Gründen nach Ansicht des Auftraggebers nicht möglich, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Sofern in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip erfolgt, ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.Paragraph 100, Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilen. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist eine derartige Festlegung aus nachvollziehbaren Gründen nach Ansicht des Auftraggebers nicht möglich, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Sofern in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip erfolgt, ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
Allgemeine Bestimmungen
§ 106. (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.Paragraph 106, (1) Der Bieter hat sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.
(2) ...
(4) Alternativangebote haben die Mindestanforderungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Alternativangebote können sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung, auf die wirtschaftlichen oder die rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden.
(5) Abänderungsangebote haben die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Abänderungsangebote können sich nur auf technische Aspekte von Teilen der Leistung beziehen. Abänderungsangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen. Für jedes Abänderungsangebot ist vom Bieter je ein Gesamt-Abänderungsangebotspreis zu bilden.
(6) ...
Inhalt der Angebote
§ 108. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:Paragraph 108, (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:
(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet. Vorgehen bei der Prüfung
§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.Paragraph 123, (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.
(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,
§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Sofern der geschätzte Auftragswert 120 000 Euro nicht erreicht, kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.Paragraph 126, (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Sofern der geschätzte Auftragswert 120 000 Euro nicht erreicht, kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.
(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen.(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der Paragraphen 19, Absatz eins, 101, Absatz 4, 104, Absatz 2 und 127 nicht verletzen.
(3) Weist ein Angebot solche Mängel auf, dass dem Auftraggeber eine Bearbeitung nicht zugemutet werden kann, so ist es auszuscheiden.
(4) ...
Ausscheiden von Angeboten
§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:Paragraph 129, (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
(3) Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.
Wahl des Angebotes für den Zuschlag
§ 130. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.Paragraph 130, (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
(2) ...
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung
§ 131. (1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.Paragraph 131, (1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Paragraph 132, Absatz eins,, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.
(2) ...
Zuständigkeit
§ 312. (1) Das Bundesvergabeamt ist nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Unterabschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Unterabschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Unterabschnitt) zuständig.Paragraph 312, (1) Das Bundesvergabeamt ist nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes auf Antrag zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Unterabschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Unterabschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Unterabschnitt) zuständig.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
(3) ...
Einleitung des Verfahrens
§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofernParagraph 320, (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
(2) ...
Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Burghauptmannschaft Österreich. Sie ist gemäß § 22 Bundesimmobiliengesetz, BGBl I 141/2000 idF BGBl I 35/2012, eine nachgeordnete Dienststelle des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, nunmehr gemäß § 1 Abs 1 Z 12 Bundesgesetz über die Zahl, den Wirkungsbereich und die Einrichtung der Bundesministerien (Bundesministeriengesetz 1986 - BMG), BGBl 76/1986 idF BGBl I 33/2013, iVm § 17 BMG und Anlage zu § 2 Teil 2 lit L Z 21 BMG Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend. Ihr obliegt nach dieser Bestimmung die Verwaltung und bautechnische Betreuung aller bundeseigenen Liegenschaften - insbesondere der historischen Objekte iSd § 1 Abs 2 Z 2 Bundesimmobiliengesetz gemäß Anlage B Bundesimmobiliengesetz -, die in die Zuständigkeit des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend fallen, soweit nicht Sonderregelungen getroffen wurden oder werden. Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend und damit die Burghauptmannschaft Österreich ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs 1 Z 1 BVergG (BVA 19. 12. 2011, N/0110-BVA/09/2011-33; 5. 3. 2012, N/0011-BVA/04/2012-15). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt.Auftraggeber im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Burghauptmannschaft Österreich. Sie ist gemäß Paragraph 22, Bundesimmobiliengesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, 141 aus 2000, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 35 aus 2012,, eine nachgeordnete Dienststelle des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, nunmehr gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 12, Bundesgesetz über die Zahl, den Wirkungsbereich und die Einrichtung der Bundesministerien (Bundesministeriengesetz 1986 - BMG), Bundesgesetzblatt 76 aus 1986, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 33 aus 2013,, in Verbindung mit Paragraph 17, BMG und Anlage zu Paragraph 2, Teil 2 lit L Ziffer 21, BMG Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend. Ihr obliegt nach dieser Bestimmung die Verwaltung und bautechnische Betreuung aller bundeseigenen Liegenschaften - insbesondere der historischen Objekte iSd Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, Bundesimmobiliengesetz gemäß Anlage B Bundesimmobiliengesetz -, die in die Zuständigkeit des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend fallen, soweit nicht Sonderregelungen getroffen wurden oder werden. Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend und damit die Burghauptmannschaft Österreich ist öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG (BVA 19. 12. 2011, N/0110-BVA/09/2011-33; 5. 3. 2012, N/0011-BVA/04/2012-15). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls unter dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 Z 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 27. März 2013, OZ 6, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers vom 27. März 2013, OZ 6, das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt damit gemäß Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.
4.2 Zulässigkeit des Antrags
Bei der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung handelt es sich gemäß § 2 Z 16 lit a sublit cc BVergG um zwei unterschiedliche gesondert anfechtbare Entscheidungen. Angefochten ist die Entscheidung der Auftraggeberin vom 15. März 2013. Die Antragstellerin bezweifelt, dass es sich dabei um eine Ausscheidensentscheidung handelt. Somit ist der Inhalt dieser Erklärung der Auftraggeberin zu ermitteln.Bei der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung handelt es sich gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, c, c, BVergG um zwei unterschiedliche gesondert anfechtbare Entscheidungen. Angefochten ist die Entscheidung der Auftraggeberin vom 15. März 2013. Die Antragstellerin bezweifelt, dass es sich dabei um eine Ausscheidensentscheidung handelt. Somit ist der Inhalt dieser Erklärung der Auftraggeberin zu ermitteln.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausschreibung nicht rechtzeitig angefochten wurde und daher bestandsfest ist. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065).
Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Gleiches gilt für die Willenserklärungen des Auftraggebers und der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024). Festlegungen der Ausschreibung sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Slg 1993, I-3353, Rn 39; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Festlegungen der Ausschreibung sind der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (BVA 30. 4. 2009, N/0021-BVA/10/2009-28; 2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011-33), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Slg 1993, I-3353, Rn 37; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).
Der Auftraggeber ist verpflichtet, dem Bieter die Ausscheidensentscheidung bekannt zu geben (VwGH 8. 10. 2010, 2009/04/0214).
Wie im Sachverhalt wiedergegeben begründet die Auftraggeberin unter Punkt 2 dieses Schreibens die Nichtannahme des Angebots der Antragstellerin mit "Ausscheidung des Angebots". Damit kommt für einen objektiven Erklärungsempfänger eindeutig zum Ausdruck, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausscheidet. § 106 Abs 1 BVergG enthält die Bindung an die Ausschreibungsunterlagen bei der Erstellung von Angeboten. Diese Bestimmung enthält die Handlungspflicht des Bieters. Sie enthält keine Sanktion für den Fall des Verstoßes gegen diese Handlungspflicht dadurch, dass sich der Bieter bei der Erstellung seines Angebotes nicht an die Ausschreibung hält. Diese Sanktion enthält § 129 Abs 1 Z 7 BVergG. Es mag zutreffen, dass § 129 BVergG die einschlägige Rechtsgrundlage für das Ausscheiden von Angeboten darstellt und daher § 129 Abs 1 Z 7 BVergG als herangezogener Ausscheidenstatbestand zu nennen gewesen wäre, jedoch ergibt sich angesichts des eindeutigen Erklärungswertes des Schreibens vom 15. März 2013, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausscheidet. Auch § 106 Abs 1 BVergG begründet das Ausscheiden insofern, als der Antragstellerin vorgeworfen wird, sich bei der Erstellung des Angebotes nicht an den Text der Ausschreibung gehalten zu haben. Gleiches gilt für die Verpflichtung des Bieters nach § 106 Abs 5 BVergG über Form und Inhalt von Abänderungsangeboten. Die Auftraggeberin wirft der Antragstellerin ebenfalls vor, mit ihrem Abänderungsangebot gegen zwingende Bestimmungen verstoßen zu haben. Damit liegt eine Ausscheidensentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a sublit cc BVergG vor, die auch die Ausscheidensgründe erkennen lässt, wenn auch eine klare Bezeichnung der Ausscheidenstatbestände wünschenswert gewesen wäre.Wie im Sachverhalt wiedergegeben begründet die Auftraggeberin unter Punkt 2 dieses Schreibens die Nichtannahme des Angebots der Antragstellerin mit "Ausscheidung des Angebots". Damit kommt für einen objektiven Erklärungsempfänger eindeutig zum Ausdruck, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausscheidet. Paragraph 106, Absatz eins, BVergG enthält die Bindung an die Ausschreibungsunterlagen bei der Erstellung von Angeboten. Diese Bestimmung enthält die Handlungspflicht des Bieters. Sie enthält keine Sanktion für den Fall des Verstoßes gegen diese Handlungspflicht dadurch, dass sich der Bieter bei der Erstellung seines Angebotes nicht an die Ausschreibung hält. Diese Sanktion enthält Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG. Es mag zutreffen, dass Paragraph 129, BVergG die einschlägige Rechtsgrundlage für das Ausscheiden von Angeboten darstellt und daher Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG als herangezogener Ausscheidenstatbestand zu nennen gewesen wäre, jedoch ergibt sich angesichts des eindeutigen Erklärungswertes des Schreibens vom 15. März 2013, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausscheidet. Auch Paragraph 106, Absatz eins, BVergG begründet das Ausscheiden insofern, als der Antragstellerin vorgeworfen wird, sich bei der Erstellung des Angebotes nicht an den Text der Ausschreibung gehalten zu haben. Gleiches gilt für die Verpflichtung des Bieters nach Paragraph 106, Absatz 5, BVergG über Form und Inhalt von Abänderungsangeboten. Die Auftraggeberin wirft der Antragstellerin ebenfalls vor, mit ihrem Abänderungsangebot gegen zwingende Bestimmungen verstoßen zu haben. Damit liegt eine Ausscheidensentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, c, c, BVergG vor, die auch die Ausscheidensgründe erkennen lässt, wenn auch eine klare Bezeichnung der Ausscheidenstatbestände wünschenswert gewesen wäre.
Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.Schließlich ist festzuhalten, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Der Nachprüfungsantrag enthält alle gemäß § 322 Abs 1 BVergG geforderten Angaben. Ein Grund für seine Unzulässigkeit nach § 322 Abs 2 BVergG liegt nicht vor. Im Ergebnis ist daher der Nachprüfungsantrag zulässig. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.Der Nachprüfungsantrag enthält alle gemäß Paragraph 322, Absatz eins, BVergG geforderten Angaben. Ein Grund für seine Unzulässigkeit nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG liegt nicht vor. Im Ergebnis ist daher der Nachprüfungsantrag zulässig. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.
4.3 Inhaltliche Beurteilung
Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung. Angesichts des Vorliegens einer Ausscheidensentscheidung ist auf den für den Fall von deren Nichtvorliegen gestellten Eventualantrag bloß auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung insofern argumentativ nicht gesondert einzugehen, wobei die Zulässigkeit bedingt gestellter Anträge dahinstehen kann (Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5 [2009], 112), zumal davon auszugehen ist, dass ungeachtet der Bezeichnung als Eventualantrag, dessen Behandlung bloß die negative Beurteilung des Hauptantrages voraussetzt, eine weitere Bedingung, nämlich eine bestimmte, nicht bloß negative Rechtsansicht des Bundesvergabeamtes gesetzt wird.
Die Frage der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung stellt nämlich eine Vorfrage für die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung dar (BVA 23. 11. 2011, N/0103-BVA/14/2011-43) und ist im Vergabekontrollverfahren als Hauptfrage zu behandeln (VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012). Sie bestimmt über den Verbleib des Angebots des Bieters im Vergabeverfahren und damit, ob es in den Kreis jener Angebote kommt, aus denen der Auftraggeber das Angebot für den Zuschlag gemäß § 130 Abs 1 BVergG auswählt. Die Zulässigkeit des Antrags auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hängt daher von der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung ab.Die Frage der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung stellt nämlich eine Vorfrage für die Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung dar (BVA 23. 11. 2011, N/0103-BVA/14/2011-43) und ist im Vergabekontrollverfahren als Hauptfrage zu behandeln (VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012). Sie bestimmt über den Verbleib des Angebots des Bieters im Vergabeverfahren und damit, ob es in den Kreis jener Angebote kommt, aus denen der Auftraggeber das Angebot für den Zuschlag gemäß Paragraph 130, Absatz eins, BVergG auswählt. Die Zulässigkeit des Antrags auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hängt daher von der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung ab.
4.3.1 Zur Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung
Die Auftraggeberin gab als Ausscheidensgründe die Änderung der Ausschreibung durch die im Begleitschreiben angebotenen Gerüste und die fehlerhaft Abgabe eines Abänderungsangebots an. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin machte auch geltend, dass das Angebot der Antragstellerin deshalb auszuscheiden sei, weil - wie im Protokoll über die Angebotsöffnung festgehalten - die Antragstellerin die Punkte 8 und 9 im Angebotsschreiben nicht ausgefüllt hat.
Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung kann das Bundesvergabeamt auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber heranziehen (VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012). Es muss das Ausscheiden bloß inhaltlich gerechtfertigt sein.
Die Antragstellerin hat in ihrem Begleitschreiben die Gerüste in Position 01 01.21 insofern beschrieben, als sie ein standardisiertes Standgerüst über die vorhandenen vier Etagen kalkuliert hat. Dieses soll ein Doppelgerüst sein, bei dem gleichzeitig acht Fenster bearbeitet werden können.
Dieses Gerüst ist offensichtlich so gedacht, dass in den vier übereinanderliegenden Stockwerken des Naturhistorischen Museums jeweils zwei Fenster gleichzeitig bearbeitet werden können und das Gerüst nach deren Fertigstellung versetzt wird. Die Ausschreibung unterscheidet in den Positionen 01 01.2140A Z bis 01 01.2140D Z vier Fenstertypen und verlangt dafür unterschiedliche Gerüste, die - wie zB die Gesamthöhe des Gerüsts für den zweiten Stock von circa 1,7 m zeigt - in ihrer Höhe an die Höhe der Fenster angepasst sind und - wie sich aus den Festlegungen in den Positionen 01 01.2140A Z bis 01 01.2140D Z "auf der Fenstersohlbank auf Schwellen aufruhend und in den Steingewänden verankert" ergibt - auf der Fenstersohlbank und nicht auf dem Boden stehen sollen. Auf die Aufstellung auf der Fenstersohlbank weist auch die Position 01 45 1507E "Abdecken Sohlbank" hin. Jedenfalls sollen sie nicht für alle Fenstertypen gemeinsam und übereinander angeboten werden. Das ergibt sich aus der Anforderung, dass an jeweils zwei Fenstern jeder Kategorie gleichzeitig gearbeitet werden können soll, und daraus, dass die Arbeiten entsprechend der Position 00 00.1301C Z "NHM Technische Abwicklung Fensterreparatur" fensterweise und saalweise durchgeführt werden sollen, dass jeweils zwei Innen- und zwei Außengerüste pro Stockwerk unabhängig voneinander vorhanden sein müssen. Dass übereinander liegende Fenster gleichzeitig bearbeitet werden, ergibt sich aus der Ausschreibung nicht. Vielmehr sollen die Fenster saalweise unter Berücksichtigung des Museumsbetriebs saniert werden. Das angebotene Gerüst würde daher entweder in die in der Ausschreibung vorgesehenen Arbeitsabläufe derart eingreifen, dass die Arbeit an den Außenfenstern so strukturiert werden müsste, dass in den vier übereinanderliegenden Stockwerken jeweils zwei Fenster bearbeitet werden, wobei auf die Gegebenheiten im Inneren der Räume und insbesondere den Ausstellungsbetrieb nicht Bedacht genommen würde, oder es wäre häufiger nötig, das Gerüst zu versetzen.
Das von der Antragstellerin angebotene Gerüst widerspricht dieser Vorgabe, da es die gleichzeitige Arbeit an Fenstern in unterschiedlichen Stockwerken, die nicht übereinander liegen, nicht erlaubt. Damit entspricht es nicht den Vorgaben der Ausschreibung in den Positionen 01 01.2140A Z bis 01 01.2140D Z. Die Ausscheidensentscheidung ist daher hinsichtlich des Widerspruchs der im Begleitschreiben angebotenen Gerüste zu der Ausschreibung gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG rechtmäßig, wobei anzumerken ist, dass dieser Ausscheidenstatbestand den Verstoß eines Bieters gegen den in der Verständigung vom 15. März 2013 gerügten Verstoß gegen § 106 Abs 1 BVergG sanktioniert. Daran vermag auch das Gespräch von Herrn C*** mit Frau D*** nichts zu ändern, zumal auch dieses einen offenkundigen Widerspruch eines Angebotes zur Ausschreibung nicht zu rechtfertigen vermag, da im offenen und im nicht offenen Verfahren die Prüfung von Angeboten gemäß § 123 BVergG lediglich aufgrund der schriftlichen Form des Angebotes erfolgen soll. Die Angebote müssen unter Berücksichtigung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und der Transparenz den Vorgaben der Ausschreibung genügen (BVA 11. 11. 2011, N/0084-BVA/10/2011-62). Schließlich ist auf die Rügepflicht nach Position 00 00 1103 zu verweisen. Die beantragte Einvernahme von Frau D*** könnte daher zu keinem anderen Ergebnis des Verfahrens führen und ist zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts nicht erforderlich.Das von der Antragstellerin angebotene Gerüst widerspricht dieser Vorgabe, da es die gleichzeitige Arbeit an Fenstern in unterschiedlichen Stockwerken, die nicht übereinander liegen, nicht erlaubt. Damit entspricht es nicht den Vorgaben der Ausschreibung in den Positionen 01 01.2140A Z bis 01 01.2140D Z. Die Ausscheidensentscheidung ist daher hinsichtlich des Widerspruchs der im Begleitschreiben angebotenen Gerüste zu der Ausschreibung gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG rechtmäßig, wobei anzumerken ist, dass dieser Ausscheidenstatbestand den Verstoß eines Bieters gegen den in der Verständigung vom 15. März 2013 gerügten Verstoß gegen Paragraph 106, Absatz eins, BVergG sanktioniert. Daran vermag auch das Gespräch von Herrn C*** mit Frau D*** nichts zu ändern, zumal auch dieses einen offenkundigen Widerspruch eines Angebotes zur Ausschreibung nicht zu rechtfertigen vermag, da im offenen und im nicht offenen Verfahren die Prüfung von Angeboten gemäß Paragraph 123, BVergG lediglich aufgrund der schriftlichen Form des Angebotes erfolgen soll. Die Angebote müssen unter Berücksichtigung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und der Transparenz den Vorgaben der Ausschreibung genügen (BVA 11. 11. 2011, N/0084-BVA/10/2011-62). Schließlich ist auf die Rügepflicht nach Position 00 00 1103 zu verweisen. Die beantragte Einvernahme von Frau D*** könnte daher zu keinem anderen Ergebnis des Verfahrens führen und ist zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts nicht erforderlich.
Die Antragstellerin will das Begleitschreiben als selbständiges Abänderungsangebot angesehen wissen. Dazu ist einerseits anzumerken, dass sie in Punkt 17.8 des Angebotsschreibens keine Zahl eingetragen und damit erklärt hat, kein Abänderungsangebot dem Hauptangebot beizulegen. Die Beilage eines Abänderungsangebots wäre aber gemäß § 108 Abs 1 Z 8 BVergG jedenfalls erforderlich. Das Begleitschreiben enthält auch keinen Hinweis darauf, dass die Antragstellerin eine alternative Ausführung des Gerüsts neben einem ausschreibungskonformen Angebot anbieten wollte, sondern stellt die in der Position 010121 angebotene Ausführung des Gerüsts dar. Das Begleitschreiben schildert die beabsichtigte Ausführung der Gerüste und nicht einen abweichenden Ausführungsvorschlag neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot. Damit ist das Angebotsschreiben nicht als selbständiges Abänderungsangebot anzusehen.Die Antragstellerin will das Begleitschreiben als selbständiges Abänderungsangebot angesehen wissen. Dazu ist einerseits anzumerken, dass sie in Punkt 17.8 des Angebotsschreibens keine Zahl eingetragen und damit erklärt hat, kein Abänderungsangebot dem Hauptangebot beizulegen. Die Beilage eines Abänderungsangebots wäre aber gemäß Paragraph 108, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG jedenfalls erforderlich. Das Begleitschreiben enthält auch keinen Hinweis darauf, dass die Antragstellerin eine alternative Ausführung des Gerüsts neben einem ausschreibungskonformen Angebot anbieten wollte, sondern stellt die in der Position 010121 angebotene Ausführung des Gerüsts dar. Das Begleitschreiben schildert die beabsichtigte Ausführung der Gerüste und nicht einen abweichenden Ausführungsvorschlag neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot. Damit ist das Angebotsschreiben nicht als selbständiges Abänderungsangebot anzusehen.
Die Gerüste machen einen Anteil von 10 - 15 % der Angebotssumme aus. Damit ist eine Abweichung bei den Gerüsten nach der Rechtsprechung schon allein preislich als erhebliche Abänderung anzusehen (BVA 17. 7. 2012, N/0056-BVA/11/2012-28).
Da die Antragstellerin kein der Ausschreibung entsprechendes Abänderungsangebot neben dem Hauptangebot ausgearbeitet und insbesondere weder die Gleichwertigkeit nachgewiesen noch einen gesonderten Angebotspreis ausgewiesen hat, würde ihr Begleitschreiben bei einer Wertung als Abänderungsangebot Punkt 6.6 des Angebotsschreibens widersprechen und wäre ebenfalls gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden, der in diesem Fall die Verpflichtungen des § 106 Abs 5 BVergG sanktioniert.Da die Antragstellerin kein der Ausschreibung entsprechendes Abänderungsangebot neben dem Hauptangebot ausgearbeitet und insbesondere weder die Gleichwertigkeit nachgewiesen noch einen gesonderten Angebotspreis ausgewiesen hat, würde ihr Begleitschreiben bei einer Wertung als Abänderungsangebot Punkt 6.6 des Angebotsschreibens widersprechen und wäre ebenfalls gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden, der in diesem Fall die Verpflichtungen des Paragraph 106, Absatz 5, BVergG sanktioniert.
Wenn das Angebot als Abänderungsangebot angesehen werden soll, ist zwar zuzubilligen, dass die Unterscheidung von Haupt-, Alternativ- und Abänderungsangeboten nur nach ihrem Inhalt erfolgt (zB BVA 30. 5. 2012, N/0040- BVA/10/2012-27). Dabei kann auch ein inhaltlich als Alternativ- oder Abänderungsangebot anzusehendes Angebot allein aufgrund der fehlenden Bezeichnung nicht in ein Hauptangebot umgewandelt werden (BVA 5. 3. 2012, N/0011-BVA/04/2012-15).
Ein mit dem Angebot abgegebenes Begleitschreiben stellt eine verbindliche Erklärung zum Angebot dar (zB BVA 10. 7. 2009, N/0058-BVA/10/2009-25; 23. 8. 2011, N/0067-BVA/09/2011-21). Das Angebot ist nur in seiner Gesamtheit einschließlich des Begleitschreibens zu verstehen (BVA 21. 9. 2007, N/0074- BVA/10/2007-38). Auch deshalb, weil das Begleitschreiben Teil des Hauptangebotes ist, stellt es kein selbständiges Abänderungsangebot dar.
Damit ist das Angebot der Antragstellerin inhaltlich als Abänderungsangebot anzusehen und widerspricht ungeachtet der oben dargestellten ausschreibungswidrig angebotenen Leistung auch den Formvorschriften in Punkt 6.6 des Angebotsschreibens und § 106 Abs 5 BVergG. Daher ist es gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.Damit ist das Angebot der Antragstellerin inhaltlich als Abänderungsangebot anzusehen und widerspricht ungeachtet der oben dargestellten ausschreibungswidrig angebotenen Leistung auch den Formvorschriften in Punkt 6.6 des Angebotsschreibens und Paragraph 106, Absatz 5, BVergG. Daher ist es gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden.
Die Antragstellerin hat die Punkte 8 und 9 des Angebotsschreibens nicht ausgefüllt. Dabei handelt es sich um die Angabe der Preisanteile Lohn und des Gesamtzuschlags im Preisanteil Sonstiges sowie die Zuschläge für Regiearbeiten. Dieser Inhalt entspricht im Wesentlichen einem K3-Blatt. Diese Angaben sind zu machen, wenn keine Kalkulationsformblätter abzugeben sind. Allerdings verlangt Punkt 6.13 des Angebotsschreibens die Vorlage von K-Blättern auf Aufforderung der Auftraggeberin, falls sie nicht dem Angebot angeschlossen waren. Auch wenn die Auftraggeberin die Kalkulationsformblätter nur bei Unklarheiten anfordert, wäre das Nichtausfüllen ein Fall für die Vorlage der Kalkulationsformblätter, weshalb das Nichtausfüllen der Punkte 8 und 9 des Angebotsschreibens nicht zum Ausscheiden des Angebots führt.
4.3.2 Zur Wahl des Zuschlagprinzips
Die Ausschreibung enthält die Zuschlagskriterien in ihrer Position 00 00.1124I Z "Bestbieterkriterien Fenstersanierung". Darin ist - wie in den Sachverhaltsfeststellungen wiedergegeben - festgelegt, dass "die Vergabe der Leistungen entsprechend dem BVergG 2006 idgF und den Angebotsbestimmungen für das technisch wirtschaftlich günstigste Angebot" erfolgt. Diese Formulierung legt nahe, dass neben dem Preis auch Qualitätskriterien bei der Ermittlung des Angebots für den Zuschlag zur Anwendung kommen. Die "Angebotsbestimmungen für das technisch wirtschaftlich günstigste Angebot" erläutert die Position 00 00.1124I Z als "das wirtschaftlich günstigste, technisch und beruflich beste Angebot lt. Nachstehenden Bewertungskriterien". Als erste Bewertungskriterien sind im Unterpunkt 1.1. Eignungskriterien genannt, die nicht bewertet sind und zweifellos nicht zur Ermittlung des Angebots für den Zuschlag dienen (zB VwGH 1. 3. 2005, 2002/04/0125; 26. 6. 2009, 2009/04/0024), droht doch die Ausschreibung das Ausscheiden des Angebots im Fall der Nichterfüllung oder des fehlenden Nachweises an. Schließlich findet sich der Unterpunkt 1.1. Zuschlagskriterien. Dieser enthält die Festlegung, dass der Zuschlag ausschließlich nach dem Angebotspreis erteilt werden soll. Damit ist das Billigstbieterprinzip gemeint. Qualitätskriterien fehlen. Im Angebotsschreiben findet sich in Punkt 15 der Verweis auf die Position 00.11.24 und der mit einem "X" gekennzeichnete Zusatz "Angebot mit dem niedrigsten Preis". Dabei ist die Formulierung "technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot" in diesem Punkt durchgestrichen. Im Angebotsschreiben alleine ist daher das Billigstbieterprinzip eindeutig festgelegt.
Der Verweis auf die Festlegungen in Position 00.11.24 führt nun zu der Notwendigkeit, diese auszulegen. Grundsätzlich muss sich der Auftraggeber gemäß § 79 Abs 3 BVergG iVm § 100 BVergG entscheiden, ob er den Zuschlag nach dem Best- oder dem Billigstbieterprinzip erteilen will (zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0104). Will er den Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip erteilen, muss er Zuschlagskriterien festlegen. Will er den Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip festlegen, darf er keine Kriterien neben dem Preis festlegen oder andere Faktoren als den Angebotspreis in die Bewertung der Angebote einbeziehen (zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0104; 22. 11. 2011, 2007/04/0078).Der Verweis auf die Festlegungen in Position 00.11.24 führt nun zu der Notwendigkeit, diese auszulegen. Grundsätzlich muss sich der Auftraggeber gemäß Paragraph 79, Absatz 3, BVergG in Verbindung mit Paragraph 100, BVergG entscheiden, ob er den Zuschlag nach dem Best- oder dem Billigstbieterprinzip erteilen will (zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0104). Will er den Zuschlag nach dem Bestbieterprinzip erteilen, muss er Zuschlagskriterien festlegen. Will er den Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip festlegen, darf er keine Kriterien neben dem Preis festlegen oder andere Faktoren als den Angebotspreis in die Bewertung der Angebote einbeziehen (zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0104; 22. 11. 2011, 2007/04/0078).
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes ist bei Fehlen von Zuschlagskriterien außer dem Preis der Zuschlag dem billigsten Angebot zu erteilen (VwGH 13. 6. 2005, 2004/04/0090).
Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen, wenn es der Ausschreibung an der Festlegung von Zuschlagskriterien und deren Gewichtung mangelt (OGH 8. 7. 2008, 4 Ob 98/08b).
Das Bundesvergabeamt sah den Auftraggeber verpflichtet, die Ausschreibung zu widerrufen, weil er ein Preis- und ein Qualitätskriterium allerdings ohne Gewichtung festgelegt und gar kein Qualitätskriterium angegeben hat (BVA 5. 7. 2011, N/0044-BVA/03/2011-24).
Wurde in der Bekanntmachung der Ausschreibung das Bestbieterprinzip festgelegt und fehlen in der Ausschreibung Zuschlagskriterien, ist die Ausschreibung nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu widerrufen (VwGH 1. 10. 2008, 2004/04/0237, 0238)
Die Auftraggeberin hat im Angebotsschreiben eindeutig das Billigstbieterprinzip festgelegt. Das Leistungsverzeichnis erwähnt zwar das Bestbieterprinzip, nennt jedoch in derselben Position den Preis als einziges Zuschlagskriterium. Die Formulierung betont das Billigstbieterprinzip durch das Wort "ausschließlich". Mit den genannten Beispielen aus der Rechtsprechung sind diese Festlegungen insofern nicht vergleichbar, als die Ausschreibung trotz der Erwähnung des Wortes Bestbieterprinzip im Leistungsverzeichnis nur den Preis als Kriterium für die Wahl des Angebots für den Zuschlag erwähnt. Eine Gewichtung von Kriterien ist aus diesem Grund verzichtbar. Insofern ist der Zuschlag nach einem objektiven Verständnis eines durchschnittlichen Erklärungsempfängers dem billigsten Angebot zu erteilen. Ein Widerruf der Ausschreibung hat aus diesem Grund auch nicht zu erfolgen.
Schließlich ist anzumerken, dass ein auszuscheidender oder zu Recht ausgeschiedener Bieter nicht schützenswert ist und demnach über keine Antragslegitimation verfügt, selbst wenn alle anderen Bieter auszuscheiden sind oder die Ausschreibung zu widerrufen ist (VwGH 28. 3. 2007, 2005/04/0200).
4.3.3 Zur Zuschlagsentscheidung
Die Legitimation für einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hängt vom Verbleib im Vergabeverfahren und damit von der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung ab (zB VwGH 25. 1. 2011, 2009/04/0302). Kommt die Antragstellerin für den Zuschlag nicht in Betracht, weil sie etwa zu Recht ausgeschieden wurde, fehlt ihr die Legitimation für einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung (BVA 2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011- 33).
Da das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde, kommt es für die Ermittlung des Angebotes für den Zuschlag nicht in Betracht. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ist daher zurückzuweisen. Dabei spielt auch das Vorbringen zur Begründung der Zuschlagsentscheidung keine Rolle, da die Antragstellerin auch durch eine mangelhafte Zuschlagsentscheidung nicht in ihren Rechten beeinträchtigt werden kann.
4.4 Zusammenfassung
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin zu Recht ausgeschieden hat und der Antragstellerin daher keine Antragslegitimation für die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zukommt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4.5 Ersatz der Pauschalgebühr
Die einschlägigen Bestimmungen des BVergG lauten:
Gebührenersatz
§ 319. (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Paragraph 319, (1) Der vor dem Bundesvergabeamt wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
(3) [...]
Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesvergabeamt erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin hat jedoch mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegt, da das Bundesvergabeamt die Nachprüfungsanträge ab- und zurückwies. Der beantragte Ersatz der Pauschalgebühr findet daher nicht statt.
Schlagworte
Gesondert anfechtbare Entscheidung; Verfahrensgegenstand; Reihenfolge der Prüfung; Ausscheidensgründe; Abänderungsangebot; Begleitschreiben; Form der Angebote; Inhalt des Angebots; Begleitschreiben; Wahl des Zuschlagsprinzips; Auslegung der Ausschreibung;Zuletzt aktualisiert am
22.07.2013
