TE Vwgh Erkenntnis 1993/4/22 93/09/0083

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des R in S, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 13. Jänner 1993, Zl. UVS-11/47/9-1993, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus der Beschwerde und der mit ihr vorgelegten Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermaßen handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. Ristorante-Pizzeria D-Gesellschaft m.b.H. (in der Folge kurz: A-GmbH).

Mit Straferkenntnis des Magistrates Salzburg vom 2. März 1992 wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der A-GmbH den jugoslawischen Staatsbürger F in der Zeit vom 31. August bis 2. September 1991 in Salzburg, König-Ludwig-Straße 2, beschäftigt, ohne daß eine Beschäftigungsbewilligung oder ein Befreiungsschein vorgelegen sei. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von S 20.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 14 Tage) verhängt.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 13. Jänner 1993 gab die belangte Behörde - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. April, 15. Juni, 21. September und 4. November 1992 - der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte den Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vollinhaltlich. Gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 VStG habe der Beschwerdeführer außer dem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 4.000,-- zu leisten.

Zur Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung im wesentlichen vorgebracht, im Zeitraum der Beschäftigung des F. in seinem Betrieb gar nicht anwesend gewesen zu sein, weil er erst am 2. September 1991 von einem Urlaub zurückgekehrt sei; er habe daher annehmen können, daß F. ein Besucher seines Gastronomiebetriebes sei. Die festgesetzte Strafe sei überhöht, wobei als strafmindernder Umstand angegeben worden sei, daß beim Beschwerdeführer ständig Ausländer vorsprächen, die gerne einer Beschäftigung nachgehen würden, für die jedoch seitens des Arbeitsamtes grundsätzlich jede Beschäftigungsbewilligung verweigert würde. Bei den als straferschwerend gewerteten Vorstrafen handle es sich lediglich um Fristüberschreitungen hinsichtlich eines Befreiungsscheines für Personen, die schon zehn bis zwölf Jahre bei der A-GmbH gearbeitet hätten.

Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung seien zum vorliegenden Fall A, Gruppeninspektor B (im Folgenden kurz: S.) sowie Y zeugenschaftlich einvernommen worden. Dabei habe S. (Organ der Fremdenpolizei Salzburg) angegeben, am 2. September 1991 sei in der Pizzeria D eine fremdenpolizeiliche Kontrolle durchgeführt worden. Im Zuge der Kontrolle hätten vier in der Küche beschäftigte Personen das Lokal fluchtartig verlassen. In der Folge habe eine Person davon, und zwar F., festgenommen werden können; dieser habe bei seiner nachfolgenden Einvernahme ausgesagt, erst einige Tage in der Pizzeria D zu arbeiten. Mit dem Beschwerdeführer hätte er noch nicht sprechen können, weil dieser auf Urlaub sei. Über Gehalt, Arbeitszeit etc. sei noch nichts vereinbart worden, weil beabsichtigt gewesen sei, dies mit dem Beschwerdeführer zu besprechen.

A habe ausgesagt, sie sei Anfang September 1991 mit drei Herren (L, einem Herrn M und einem Herrn, der mit "Pipi" angesprochen und später von der Polizei angehalten worden sei) im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle aus der Pizzeria D weggerannt. Dieser Mann - sie wisse nicht genau, ob er F geheißen habe - habe seit ca. 15 bis 20 Tagen in der Pizzeria als Abwäscher gearbeitet.

Y habe angegeben, sich im Zeitraum der angeblichen Beschäftigung von F. in Italien aufgehalten zu haben. Das Lokal Pizzeria D sei während dieser Zeit in Betrieb gewesen; die Schlüssel hiefür habe ein Angestellter gehabt.

Nach Wiedergabe des § 3 Abs. 1 AuslBG führte die belangte Behörde weiters aus, der Umstand, daß F. in der Pizzeria beschäftigt gewesen sei, sei durch die Zeugenaussagen, insbesondere des S. sowie von A, bestätigt worden und sei auch vom Beschwerdeführer unbestritten geblieben. Der Beschwerdeführer habe diesbezüglich nur seine Verantwortlichkeit für die Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses mit F. bestritten. In diesem Zusammenhang habe das Beweisverfahren vor der belangten Behörde - im konkreten die Aussage von Y - ergeben, daß in Zeiten der Abwesenheit der Geschäftsführer ein langjähriger Dienstnehmer die Pizzeria führe. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Übertretung müsse sich der Beschwerdeführer jedefalls das Verhalten dieses Dienstnehmers zurechnen lassen. Der Beschwerdeführer habe keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgebracht, Vorsorge für die Hintanhaltung von beispielsweise gesetzwidrigen Beschäftigungen getroffen zu haben; er könne daher nicht von seiner Verantwortung entbunden werden. F. sei in den Arbeitsprozeß der Pizzeria eingebunden gewesen; dies ergebe sich aus den Aussagen des Organes der Fremdenpolizei sowie von A. F. sei somit Dienstnehmer der A-GmbH gewesen, wobei die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit den Beschwerdeführer iS von § 9 Abs. 1 VStG treffe; der erstinstanzliche Schuldspruch sei somit rechtmäßig ergangen.

Der Beschwerdeführer weise insgesamt fünf einschlägige Vorbeanstandungen aus den Jahren 1987 bis 1990 auf, sodaß im vorliegenden Fall der Strafbemessung ein Strafrahmen von S 10.000,-- bis S 120.000,-- (§ 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG) zugrunde zu legen sei. Die diesbezügliche Einwendung des Beschwerdeführers, es handle sich dabei lediglich um Fristüberschreitungen, vermöge an der Tatsache des Vorliegens eines Wiederholungsfalles nichts zu ändern. Angesichts dieser Ausgangslage könne auch seitens der belangten Behörde keine Unangemessenheit bei der Strafbemessung erkannt werden, zumal die von der Behörde erster Instanz ausgesprochene Geldstrafe (S 20.000,--) sich im unteren Bereich des zugrunde zu legenden Strafrahmens (S 10.000,-- bis S 120.000) befinde. Besondere Erschwerungs- oder Milderungsgründe seien nicht bekannt geworden; insbesondere könne nicht als strafmildernd gewertet werden, daß beim Beschwerdeführer ständig arbeitswillige Ausländer vorsprechen würden, diese jedoch keine Beschäftigungsbewilligung erhielten, weil die Versagung der Beschäftigungsbewilligung selbständig einem Rechtszug unterliege und die konsenslose Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern in Reaktion auf die Nichterteilung von Beschäftigungsbewilligungen als Akt der Selbstjustiz grundsätzlich nicht gutgeheißen werden könne. Als Verschulden sei dem Beschwerdeführer zumindest fahrlässiges Verhalten insofern anzulasten, als er als verantwortlicher Geschäftsführer der A-GmbH nicht dafür gesorgt habe, daß in seiner Abwesenheit konsenslose Beschäftigungen nicht vorkommen. Bezüglich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei bei der Strafbemessung von durchschnittlichen Verhältnissen ausgegangen worden; der Vertreter des Beschwerdeführers habe in der Verhandlung am 23. April 1992 hiezu keine Angaben gemacht, sondern nur allgemein darauf hingewiesen, daß die Verdienstmöglichkeiten in der Gastronomie eher gering seien. Auch darin könne kein Umstand erkannt werden, die verhängte Geldstrafe herabzusetzen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Seinem gesamten Vorbringen nach erachtet sich der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht verletzt, nicht wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestraft zu werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, das Beweisverfahren habe ergeben, daß F. in der Zeit zwischen 31. August und 2. September 1991 weder mit dem Beschwerdeführer noch mit dessen Bruder (Y) gesprochen habe, weil beide zu dieser Zeit nicht in der A-GmbH anwesend gewesen seien; einen Schlüssel zum Gastlokal habe lediglich ein Angestellter, nämlich S, gehabt. Der Beschwerdeführer könne daher für ein Beschäftigungsverhältnis nicht zur Verantwortung gezogen werden, weil kein Vorsatz zur Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers vorgelegen sei. Demgegenüber sei die belangte Behörde der Ansicht, daß der Beschwerdeführer Vorsorge für die Hintanhaltung von gesetzwidrigen Beschäftigungen hätte treffen müssen, sodaß dieser von der Verantwortung der Aufnahme eines Beschäftigungswilligen nach dem AuslBG nicht entbunden werden könne. Diese Rechtsansicht der belangten Behörde sei rechtswidrig, weil dem Beschwerdeführer weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit bei der angeblichen Beschäftigung des F. vorgeworfen werden könne; der Angestellte S sei über ein Beschäftigungsverhältnis möglicherweise überhaupt nicht orientiert gewesen, sodaß dem Beschwerdeführer kein Vorwurf gemacht werden könne, sollte F. tatsächlich zwei Tage in der A-GmbH gearbeitet haben.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der im Beschwerdefall (nach dem Tatzeitpunkt) anzuwendenden Fassung gemäß BGBl. Nr. 450/1990 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in dieser Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde..., bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0038, und die dort zitierte Vorjudikatur). Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1991, Zl. 90/09/0089, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, daß der in der Begründung des verwaltungsbehördlichen Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Da der Verwaltungsgerichtshof im Falle einer Bescheidbeschwerde nur eine nachprüfende Tätigkeit auszuüben, nicht aber eine Sachentscheidung zu treffen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich hier um die Feststellung handelt, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (vgl. dazu die bei Dolp, die Verwaltungsgerichtsbarkeit 3, Seite 548 f, angeführte Judikatur). Im Rahmen dieser eingeschränkten Prüfungsbefugnis vermag der Verwaltungsgerichtshof die Feststellung im angefochtenen Bescheid, wonach F. in der Zeit vom 31. August bis 2. September 1991 in der Pizzeria D der A-GmbH beschäftigt war, nicht als bedenklich zu erkennen. Die belangte Behörde hat - diese Feststellung - wie der obigen Wiedergabe der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen ist - insbesondere auf die sachlich unbedenkliche und auch nicht in Zweifel gezogene Aussage eines Organwalters der Fremdenpolizei Salzburg, er habe in der Küche der Pizzeria D zum Zeitpunkt der Überprüfung u.a. F. angetroffen bzw. auf die Aussage der A gestützt.

Da die belangte Behörde somit zu Recht von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung ausgegangen ist, wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde (vgl. u.a. das - zum Arbeitsruhegesetz ergangene - Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. September 1989, Zl. 89/08/0221).

Ein derartiges Vorbringen, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Beschwerdeführer aber nicht erstattet. Der Hinweis, daß er und sein Bruder (dieser ist - offensichtlich - ebenfalls Geschäftsführer der A-GmbH) zur fraglichen Zeit - wegen Urlaubes - in der Pizzeria D der A-GmbH gar nicht anwesend gewesen seien, wobei die Pizzeria in deren Abwesenheit von einem Angestellten (S) geführt worden sei, reicht dazu nicht aus. Zunächst ist klarzustellen, daß diesem Angestellten nicht die Stellung eines "verantwortlichen Beauftragten" im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG zugekommen ist, weil wesentliche Voraussetzung hiefür zufolge des § 9 Abs. 4 leg. cit. die der Behörde vorzulegende nachweisliche Zustimmung des Betreffenden zu seiner Bestellung gewesen wäre (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. März 1992, Zl. 91/19/0382); daß eine solche Zustimmung im Beschwerdefall vorgelegt worden wäre, ist allerdings ausgehend vom Beschwerdevorbringen auch im Verwaltungsverfahren nicht behauptet worden.

Als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A-GmbH (der Arbeitgeberin) traf den Beschwerdeführer sohin gemäß § 9 Abs. 1 VStG die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Diese blieb auch trotz der - urlaubsbedingten - Abwesenheit des Beschwerdeführers von Salzburg und der Betrauung eines Angestellten mit der Führung der Pizzeria D weiterhin aufrecht, weil sich der Beschwerdeführer auf dessen pflichtgemäßes Verhalten alleine nicht hätte verlassen dürfen. Daß der Beschwerdeführer aber für die Zeit seiner Abwesenheit Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes getroffen hätte, geht aus seinem Vorbringen nicht hervor. Im Hinblick darauf durfte die belangte Behörde, ohne Rechte des Beschwerdeführers zu verletzen, im Sinne § 5 Abs. 1 VStG davon auszugehen, daß der Beschwerdeführer in Ansehung des ihm vorgeworfenen Verhaltens Fahrlässigkeit zu vertreten habe.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, da er zu einer "empflindlichen Geldstrafe" veruteilt worden sei, müsse angenommen werden, es sei der Behörde weniger um ein rechtsstaatliches Verfahren is der EMRK, sondern um die Festsetzung einer möglichst hohen Geldstrafe gegangen. Die Unschlüssigkeit dieses Vorbringens zeigt sich schon ausgehend von dem AuslBG festgelegten Strafrahmen, indessen untersten Bereich die konkrete Strafe festgesetzt worden ist.

Abgesehen von diesem unsachlichen Vorbringen über das angebliche Motiv für die Vorgangsweise der Behörde ist der Beschwerdeführer eine nähere Begründung für sein abschließendes Vorbringen, bei der Höhe der Strafbemessung sei "ein rechtswidriges Ermessen" zur Anwendung gebracht worden, schuldig geblieben. Dementgegen vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes (§ 19 VStG) Gebrauch gemacht hätte, liegt doch die verhängte Geldstrafe von S 20.000,-- - wie bereits angedeutet - ohnedies im unteren Bereich des von S 10.000 bis S 120.000,-- reichenden Strafrahmens des § 28 Abs. 1 Z. 1 zweiter Strafsatz AuslBG (in der Beschwerde wird auch gar nicht bestritten, daß es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um eine Wiederholungstat handelt). Auch ist vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht behauptet worden, daß (bzw. allenfalls welche) Milderungsgründe von der belangten Behörde bei der Strafbemessung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden wären.

Eine andere Lösung ist auch unter Beachtung der Regelung des § 55 VStG nicht angezeigt. Zwar nimmt die belangte Behörde mit dem Hinweis auf "fünf einschlägige Vorbeanstandungen aus den Jahren 1987 bis 1990" hinsichtlich der Vorbeanstandung aus 1987 möglicherweise auf ein bereits als getilgt geltendes Straferkenntnis Bezug. Da aber bereits die ERSTMALIGE Wiederholung für die Heranziehung des zweiten Strafrahmens nach § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG genügt und dieser Umstand nicht in Frage gestellt ist, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu.

Da somit schon der Inhalt der Beschwerde erkennen läßt, daß die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war diese gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen.