TE Vwgh Erkenntnis 1993/12/17 92/17/0184

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Puck, Dr. Gruber und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Oberkommissärin Mag. Raunig, über die Beschwerde des Dr. P, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Vorstehers des Bezirksgerichtes Favoriten vom 11. Mai 1992, Zl. Jv 433/92, betreffend Zeugengebühr, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer wurde in einem vor dem Bezirksgericht Favoriten anhängigen Zivilprozeß als Zeuge vernommen und stellte hierauf mit Schriftsatz vom 16. Dezember 1991 folgenden Antrag auf Bestimmung seiner Zeugengebühr:

"In umseits rubrizierter Beschwerdesache wurde ich am 10.12.1991 um 15 Uhr vor dem BG Favoriten als Zeuge vernommen. Die Tagsatzung selbst dauerte von 15 Uhr bis 15 Uhr 45; der für den Entschädigungsanspruch maßgebliche Zeitraum gem § 17 GebührenanspruchsG beginnt daher um 14 Uhr 30 und endet um 16 Uhr 15 und ergibt sich daraus ein Zeitversäumnis von 1 Stunde und 45 Minuten.

Als Rechtsanwalt bin ich selbständig erwerbstätig und ist daher § 3 Abs 1 Zi 2 lit b GebührenanspruchsG 1975 heranzuziehen, wonach die Zeugengebühr das tatsächlich entgangene Einkommen umfaßt.

Mit zahlreichen Klienten verrechne ich meine Leistungen zum Stundensatz von S 2.000,-- bis S 3.500,-- zzgl. USt. Unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von S 2.000,-- plus USt ergibt sich daher für das Zeitversäumnis von 1 Stunde und 45 Minuten ein Verdienstentgang von S 4.200,--.

Die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, ergeben sich aus der Bearbeitung von diversen Akten, u.a. mit einem Streitwert von beispielsweise S 989.904,14 oder markenrechtlichen Angelegenheiten mit einem Streitwert von S 500.000,-- oder gesellschaftsrechtlichen (gewerberechtlichen) Angelegenheiten mit gleichfalls Streitwert S 500.000,-- und viele andere; wobei die tarifmäßige Abrechnung der Leistungen, die ich im fraglichen Zeitpunkt erbracht hätte, einen höheren Einkommensverlust ergibt, als die Verrechnung zum Stundensatz. Als Bescheinigungsmittel im Sinne des § 19 Abs 2 GebührenanspruchsG werden (aus standesrechtlichen Gründen) nur auszugsweise Kopien der kanzleiinternen Aktendeckel gerichtlicher Ausfertigungen von im maßgeblichen Zeitraum oben illustrativ ohne Anspruch auf Vollständigkeit erwähnten von mir zu bearbeitenden Akten vorgelegt.

Bescheinigungsmittel: Kanzleiaktendeckel/auszugsweise; Ich stelle daher gem § 19 Abs 1 iVm § 3 Abs 1 Zi 2 lit b GebührenanspruchsG 1975 den ANTRAG

die Gebühr für meine Einvernahme als Zeuge vom 10.12.1991 vor dem BG Favoriten zu GZ: 9 C 605/91 mit S 3.500,-- plus 20 % USt, somit S 4.200,-- und Reisespesen von S 40,-- zu bestimmen,

IN EVENTU

die Zeugengebühr in Form einer Pauschalentschädigung gem § 18 Abs 1 Zi 1 GebührenanspruchsG unter Zugrundelegung eines Stundensatzes von S 136,-- plus USt, somit mit S 285,60 für 1 Stunde und 45 Minuten und Reisespesen von S 40,--, zu bestimmen."

Zur Bescheinigung wurden drei anonymisierte Aktendeckel in Kopie vorgelegt.

Am 17. Februar 1992 teilte der Kostenbeamte des Bezirksgerichtes Favoriten (im wesentlichen) mit, "daß für selbständige Erwerbstätige eine Entschädigung für Zeitveräumnis S 136,-- pro Stunde zustehen". Dafür liege eine Erklärung bei, die ausgefüllt an das Gericht zu retournieren sei.

Der Beschwerdeführer teilte hierauf mit Schriftsatz vom 25. Februar 1992 mit, daß die Subsidiaritätsbestimmung des § 18 Abs. 2 Gebührenanspruchsgesetz 1975 (GebAG) im konkreten Fall infolge entsprechender Bescheinigung im Sinne des § 19 Abs. 2 GebAG nicht zum Tragen komme. Sofern die bereits mit dem Gebührenbestimmungsantrag vom 20. Dezember 1991 vorgelegten Bescheinigungsmittel ergänzt werden sollten, werde um entsprechende Mitteilung samt Konkretisierungswunsch ersucht.

Mit Bescheid vom 22. April 1991 bestimmte der Kostenbeamte des Bezirksgerichtes Favoriten die dem Beschwerdeführer zustehende Zeugengebühr (pauschal) mit S 448,-- (drei Stunden zu S 136,-- plus Fahrtkosten von S 40,--).

In seiner Beschwerde an den Vorsteher des Bezirksgerichtes Favoriten führte der Beschwerdeführer aus, daß sein Verdienstentgang ausreichend bescheinigt worden sei. Er habe infolge Vernehmung als Zeuge vor dem Bezirksgericht Favoriten am 10. Dezember 1991 die in seinem Antrag auf Bestimmung der Zeugengebühr genannten Arbeiten nicht verrichten können, weshalb ihm ein Einkommen von S 4.200,-- entgangen sei.

Dieser Beschwerde wurde mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Vorstehers des Bezirksgerichtes Favoriten vom 11. Mai 1992 "nicht Folge gegeben". Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, nach dem klaren Wortlaut des § 18 Abs. 1 Z. 2 GebAG sei das tatsächlich entgangene Einkommen für die Bestimmung einer höheren als der in Z. 1 pauschalierten Zeugengebühr maßgebend. Weil auch die Bescheinigung, daß der Zeuge eine bestimmte Tätigkeit durch seine Abwesenheit nicht verrichten habe können, wodurch ein bestimmter Einkommensverlust entstanden sei, nicht erfolgt sei (die Kopien von Aktendeckeln reichten hiezu nicht aus), sei die Bestimmung der Zeugengebühr nach § 18 Abs. 1 Z. 1 GebAG zu Recht erfolgt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der Beschwerdepunkt wird wie folgt bezeichnet:

"Durch den angefochtenen Bescheid wurde ich in dem mir nach § 18 Abs 1 Z 2 lit b GebAG zustehenden Recht auf Zuerkennung einer Zeugengebühr von S 4.200,-- (darin S 700,-- USt) zzgl. der Reisespesen von S 40,--, jedenfalls aber in dem mir in § 20 Abs 2 GebAG eingeräumten Recht mir als Partei Gelegenheit zur Geltendmachung meiner Rechte durch Aufforderung zur Ergänzung der Bescheinigung zu gewähren, verletzt."

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 18 GebAG in der Fassung des Art. XXXI des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 343/1989 lautet auszugsweise wie folgt:

"Ausmaß der Entschädigung für Zeitversäumnis

§ 18 (1) Als Entschädigung für Zeitversäumnis gebühren dem Zeugen

1. 136,-- S für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht,

2. anstatt der Entschädigung nach Z. 1

a)

beim unselbständig Erwerbstätigen ...

         b)                               beim selbständig

                                          Erwerbstätigen das

                                          tatsächlich

                                          entgangene Einkommen,

c)

...

d)

...

(2) Im Falle des Abs. 1 Z. 1 hat der Zeuge den Grund des Anspruches, im Falle des Abs. 1 Z. 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen."

Vor der Gebührenbestimmung kann nach § 20 Abs. 2 GebAG der Zeuge aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1989, Zl. 86/17/0057; zur Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 3 Abs. 1 Z. 2 lit. b GebAG alter Fassung für Ansprüche nach § 18 Abs. 1 Z. 2 lit. b GebAG in der Fassung des Art. XXXI des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 343/1989 vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/17/0105) ist unter "tatsächlich entgangenem" Einkommen nicht ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen zu verstehen. Daß der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, nicht aber nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den KONKRETEN Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten.

Von einem tatsächlichen Einkommensentgang kann beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1992, Zl. 89/17/0225, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Weder aus dem oben wiedergegebenen Antrag auf Bestimmung der Zeugengebühr noch aus den sonstigen vorgelegten Aktenteilen läßt sich eine KONKRETE Behauptung ableiten, daß der Beschwerdeführer eine BESTIMMTE Tätigkeit durch die Abwesenheit von seiner Kanzlei nicht habe verrichten könne und ihm dadurch ein bestimmter Einkommensverlust entstanden sei; dies insbesondere auch nicht aus dem bloß allgemeinen Antragsvorbringen, die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam seien, ergäben sich "aus der Bearbeitung von diversen Akten, u.a. ...".

Derart ist es daher nicht zutreffend (zumindest in Ansehung der oben dargestellten konkretisierten Form), wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, der Beschwerdeführer habe durch seine Abwesenheit infolge Vernehmung als Zeuge die in seinem Antrag auf Bestimmung der Zeugengebühr "genannten Arbeiten" nicht verrichten können und es sei ihm dadurch tatsächlich ein Einkommensverlust entstanden.

Da der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren aber jedenfalls eine - wenn auch bloß allgemeine - Tatsachenbehauptung in der Richtung aufgestellt hat, durch die Abwesenheit von seiner Rechtsanwaltskanzlei habe der Beschwerdeführer (nicht näher bezeichnete) Tätigkeiten nicht verrichten können, durfte die belangte Behörde nicht von einer fehlenden Bescheinigung seitens des Beschwerdeführers ausgehen, ohne - was in der Beschwerde an sich zutreffend gerügt wird - von der im § 20 Abs. 2 GebAG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, den Zeugen zur Ergänzung der Bescheinigung aufzufordern, insbesondere also zur konkreten Darlegung, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer eine BESTIMMTE Tätigkeit durch die Abwesenheit von seiner Kanzlei nicht habe verrichten können und ihm dadurch ein bestimmter Einkommensverlust entstanden sei. Bei unklaren oder nicht belegten Gebührenansprüchen ist nämlich unter Fristsetzung das Verbesserungsverfahren nach § 20 Abs. 2 GebAG einzuleiten (vgl. Krammer-Schmidt, Sachverständigen- und Dolmetschergesetz, Gebührenanspruchsgesetz 19752, S. 122, Anm. 7; vgl. in diesem Sinne auch das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1989, Zl. 87/17/0196).

Verfehlt ist es in diesem Zusammenhang, wenn die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hinweist, eine Verletzung von Verfahrensvorschriften wegen Unterlassung der Aufforderung zur Ergänzung der Bescheinigungsmittel liege im Hinblick auf das Eventualbegehren vom 23. Dezember 1991 (gemeint wohl: vom 16. Dezember 1991) nicht vor. Das Wesen eines Eventualantrages liegt nämlich darin, daß er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, daß der Primärantrag erfolglos bleibt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 1990, Zl. 89/01/0114). Daraus kann aber jedenfalls nicht abgeleitet werden, im Hinblick auf einen gestellten Eventualantrag erübrige sich die Einhaltung von Verfahrensvorschriften beim Abspruch über den Primärantrag.

Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften kann jedoch gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG nur dann zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen, wenn der belangten Behörde unterlaufene Verfahrensmängel wesentlich waren, bei ihrer Vermeidung die belangte Behörde daher zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können. Liegt dies nicht bereits nach den Umständen des Falles auf der Hand, so ist diese Voraussetzung vom Beschwerdeführer darzutun (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 1986, Zl. 86/17/0023).

Der Verfahrensmangel ist aber deshalb nicht wesentlich, weil sich der Aktenlage nicht entnehmen läßt, auf welche Art der Beschwerdeführer den von ihm behaupteten Einkommensentgang - und zwar im Hinblick auf eine konkrete, dem Beschwerdeführer ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung - glaubhaft zu machen versucht hätte, wäre er hiezu von der belangten Behörde aufgefordert worden. Der Beschwerdeführer hätte daher in seiner Beschwerde darzulegen gehabt, inwiefern er durch die Unterlassung des Verbesserungsverfahrens nach § 20 Abs. 2 GebAG gehindert war, die konkreten Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und ihm Einkommen gebracht hätten, zu bezeichnen, beschreiben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen zu bescheinigen. Ansatzpunkte hiefür finden sich im Beschwerdevorbringen nicht.

Derartiges läßt sich auch nicht aus der Beschwerdebehauptung ableiten, bei entsprechender Aufforderung hätte der Beschwerdeführer jedenfalls ergänzende Bescheinigungsmittel (z.B. Kammergutachten) angeboten, aus denen sich die angesprochene Höhe der zu bestimmenden Zeugengebühr ergebe. Dabei übersieht nämlich der Beschwerdeführer, daß eine Glaubhaftmachung für die Höhe des Anspruches nur hinsichtlich eines tatsächlich entgangenen Einkommens erbracht werden kann, also jenes Entganges, der den Grund des Anspruches auf Entschädigung für Zeitversäumnis darstellt. Die Glaubhaftmachung der Höhe kann daher keineswegs einen NICHT TATSÄCHLICH entstandenen Einkommensentgang betreffen.

Die Beschwerde erweist sich sohin im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte als unbegründet, was gemäß § 42 Abs. 1 VwGG ihre Abweisung zur Folge hatte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.