TE Vwgh Erkenntnis 1995/10/17 94/08/0236

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Liska und die Hofräte Dr. Knell, Dr. Müller, Dr. Novak und Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der M-Aktiengesellschaft in G, vertreten durch Dr. R, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 29. August 1994, Zl. 14-SV-3000/1/94, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Kärntner Gebietskrankenkasse, Klagenfurt, Kempfstraße 8), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die im Beschwerdefall bedeutsamen Bestimmungen des mit "Provision, Mindesteinkommen" überschriebenen § 3 des Kollektivvertrages für Angestellte der Versicherungsunternehmen, Außendienst, (im folgenden: KVA) in der mit Wirksamkeit vom 1. April 1991 geänderten Fassung lauten:

"(2) Der Angestellte hat Anspruch auf ein durchschnittliches monatliches Mindesteinkommen

im 1. Dienstjahr öS 5.250,--

ab dem 2. Dienstjahr öS 6.200,--

...

(3) Das in Abs. 2 festgelegte Mindesteinkommen kann in Form eines Gehaltes, einer Provisionsgarantie oder einer anderen Entlohnungsform gegeben werden, wobei sich das Mindesteinkommen auch aus mehreren der genannten Einkunftsarten zusammensetzen kann.

(4) Unbeschadet der vorhergehenden Bestimmungen beträgt das Gesamteinkommen des Angestellten jährlich mindestens

im 1. Dienstjahr öS 120.000,--

ab dem 2. Dienstjahr öS 140.000,--

...

In diesem Betrag sind sämtliche an den Angestellten geleistete Entgeltleistungen einzurechnen. Dem Angestellten gebührt anteilig das Jahreseinkommen, welches seiner Dienstzeit in dem betreffenden Kalenderjahr entspricht und solange Entgeltfortzahlung gem. § 8 und § 9 AngG gebührt.

(5) Sämtliche Angestellte haben Anspruch auf die Hälfte des monatlichen Mindesteinkommens gem. Abs. 2 als Urlaubszulage, die frühestens am 1. Mai, und eine Weihnachtsremuneration in derselben Höhe, die am 15. Dezember fällig wird.

(6) Sämtliche Angestellte haben Anspruch auf 100% des monatlichen Mindesteinkommens gem. Abs. 2 als Anschaffungsbeitrag, einmalig im Kalenderjahr, auszahlbar in zwei Teilbeträgen.

(7) Für die Zeit eines befristeten Dienstverhältnisses besteht bis zum Ausmaß von höchstens 6 Monaten kein Anspruch auf Sonderzahlungen gem. Abs. 5 und 6.

(8) Die Urlaubszulage und ein halber Anschaffungsbeitrag gelten als ein Teil der Bezüge des ersten, ein halber Anschaffungsbeitrag und die Weihnachtsremuneration als ein Teil der Bezüge des zweiten Halbjahres: die Angestellten haben auf denjenigen Teil dieser Zulagen Anspruch, der ihrer Dienstzeit in dem betreffenden Kalenderhalbjahr entspricht.

(10) Die Abrechnung des Mindesteinkommens erfolgt am Ende eines jeden Kalenderjahres; jedenfalls aber bei Endigung des Dienstverhältnisses."

Mit Bescheid vom 1. März 1993 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, daß die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin verpflichtet sei, aus den für ihre Dienstnehmer GA, JG, HL, FG und MG im Jahre 1991 gemäß den §§ 54 und 49 Abs. 2 ASVG festgestellten Sonderzahlungsdifferenzen S 5.616,10 nachträglich an Sozialversicherungs- und Fondsbeiträgen zu bezahlen. Nach der Bescheidbegründung habe die Beschwerdeführerin mit den im Spruch genannten fünf Dienstnehmern nach dem 1. April 1991 Dienstverträge abgeschlossen, durch die das durch den jeweiligen Vertrag begründete Dienstverhältnis vorerst auf die Dauer von drei Monaten befristet abgeschlossen worden sei, wobei der erste Monat als Dienstverhältnis auf Probe (§ 19 AngG) gelte. Gestützt auf § 3 Abs. 7 KVA habe die Beschwerdeführerin diesen Dienstnehmern für die Zeit der Befristungen keine Sonderzahlungen gezahlt. Dies entspreche nicht dem KVA. Die von der Beschwerdeführerin gewählte Kombination von Probedienstverhältnis und Befristung sei durchaus unbedenklich. Durch § 3 Abs. 5 und 6 KVA sei aber für die betroffenen Angestellten der Remunerationsanspruch jedenfalls während der Probezeit entstanden. Durch eine über die Probezeit hinausgehende Befristung könne die Aliquotierungsbestimmung des § 16 AngG nicht umgangen werden; der einmal während der Probezeit entstandene Sonderzahlungsanspruch könne durch die gewählte Konstruktion den Dienstnehmern nicht mehr genommen werden. Selbst wenn man die Regelung des § 3 Abs. 7 KVA trotz unzulässiger Verlängerung der gesetzlichen Probezeit als wirksam erachte, könne das Entstehen eines Sonderzahlungsanspruches für die Zeit eines vereinbarten Probemonates nicht ausgeschlossen werden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Einspruch. Darin und in weiteren Schriftsätzen während des Einspruchsverfahrens wandte sie gegen die im erstinstanzlichen Bescheid und in den Stellungnahmen während des Einspruchsverfahrens vertretene Rechtsauffassung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse Nachstehendes ein: Zwar sei der KVA auf die Dienstverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer anwendbar gewesen; entgegen der Auffassung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse hätten sie aber während der Zeit der Befristungen (bis zu sechs Monaten), und zwar auch während der Probezeit, die als "Teil des befristeten Dienstverhältnisses zu werten" sei, zufolge § 3 Abs. 7 KVA keinen Anspruch auf Sonderzahlungen gehabt. Mit GA sei zwar nach Ablauf des ersten befristeten Dienstverhältnisses ein zweites in der Dauer von drei Monaten abgeschlossen worden; da dies jedoch aus sachlichen Gründen erfolgt sei, widerspreche die zweite Vereinbarung nicht den "arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen" (nämlich dem Verbot des Abschlusses unzulässiger Kettenarbeitsverträge). Nach den für Kollektivverträge geltenden Interpretationsbestimmungen des ABGB stelle § 3 Abs. 7 KVA eine Spezialnorm dar, die den allgemeinen Normen des § 3 Abs. 5 und 6 KVA vorgehe. Zur Präzisierung der Rechtsauffassung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse im erstinstanzlichen Bescheid durch ihre Stellungnahme vom 27. April 1993 (wonach die zwingende Bestimmung des § 19 Abs. 2 AngG durch die gewählte Kombination von Probedienst - und befristetem Dienstverhältnis umgangen werde) werde auf den Unterschied zwischen Probedienst- und befristetem Dienstverhältnis verwiesen. § 3 Abs. 7 KVA widerspreche auch nicht dem § 16 AngG, weil - anders als nach der vor dem 1. April 1991 geltenden Stichtagsregelung (die vom OGH als nichtig gewertet worden sei) - durch den KVA ein Anspruch auf Sonderzahlungen für die Zeit der Befristungen ausgeschlossen worden sei, § 16 AngG aber nur Regelungen für den Fall enthalte, daß der Sonderzahlungsanspruch bereits entstanden sei. Richtig sei, daß § 3 KVA hinsichtlich des Sonderzahlungsanspruches zwei Gruppen von Dienstnehmern unterscheide, nämlich Dienstnehmer in befristeten Dienstverhältnissen (für die ersten sechs Monate) und Dienstnehmer in unbefristeten Dienstverhältnissen. Dem stehe aber nichts entgegen. Insbesondere sei diese Differenzierung - entgegen der von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse in ihrer Stellungnahme vom 30. Juli 1993 vertretenen Auffassung - auch nicht unsachlich und daher § 3 Abs. 7 KVA rechtsunwirksam, weil diese von den Kollektivvertragspartnern gewollte Einschränkung des Anspruchs auf Sonderzahlungen für die genannte Dienstnehmergruppe sachlich und sozial vertretbar sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid.

Ihrer Entscheidung legte sie nachstehende Feststellungen zugrunde: Mit GA sei zunächst ein auf drei Monate befristetes Dienstverhältnis vom 1. November 1991 bis 31. Jänner 1992 eingegangen worden. Mit Schreiben vom 20. Jänner 1992 sei ihm mitgeteilt worden, daß das Dienstverhältnis um weitere drei Monate, also bis 30. April 1992, verlängert werde ("Verlängerung des befristeten Dienstverhältnisses"). Am 21. April 1992 sei ihm von der Beschwerdeführerin hingegen mitgeteilt worden, daß das mit ihm bis 30. April 1992 befristete Dienstverhältnis nicht mehr verlängert werde. Mit JG sei ein auf drei Monate befristetes Dienstverhältnis, beginnend mit 1. August 1991, vereinbart worden. Mit Schreiben vom 10. September 1991 habe dieser der Beschwerdeführerin mitgeteilt, daß er mit heutigem Tag sein Dienstverhältnis beende. Daraufhin habe die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13. September 1991 festgehalten, daß es sich bei dieser Vorgangsweise um einen vorzeitigen Austritt des Dienstnehmers ohne wichtigen Grund handle. HL habe sein Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin mit 1. Juni 1991 begonnen und es am 15. Jänner 1993 beendet. Für die ersten sechs Monate dieses Dienstverhältnisses sei eine Befristung vereinbart worden. Franz Graf sei als Angestellter im Außendienst vom 16. September 1991 bis 15. Dezember 1991 beschäftigt gewesen. Sein Dienstverhältnis sei nach Ende der Befristung nicht mehr fortgesetzt worden. MG habe seine Tätigkeit zur Beschwerdeführerin am 16. Mai 1991 (zu ergänzen: zunächst in einem befristeten Dienstverhältnis) aufgenommen und es am 30. Juni 1992 einvernehmlich beendet. Für die Zeiten, die innerhalb des jeweils befristeten Dienstverhältnisses zurückgelegt worden seien, seien keinerlei Sonderzahlungen geleistet worden. Die rechnerische Richtigkeit des nachverrechneten Betrages für Sozialversicherungs- und Fondsbeiträge sei nicht bestritten worden.

In rechtlicher Hinsicht bewertete die belangte Behörde diesen Sachverhalt nach Zitierung des § 49 Abs. 2 ASVG sowie des § 16 AngG wie folgt: Die Absätze "3 und 5" (gemeint: 5 und 6) des § 3 KVA gälten (arg. "sämtliche Angestellte haben Anspruch") jedenfalls für den Probemonat und jene Dienstnehmer, die in einem unbefristeten Dienstverhältnis zum Dienstgeber stünden. Eine Differenzierung des KVA bei Sonderzahlungen zwischen solchen Arbeitnehmern, die in einem befristeten Dienstverhältnis stünden, und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, erscheine der belangten Behörde unsachlich "und daher die Anwendung des § 3 Abs. 7 KVA als rechtsunwirksam". Die Ansicht der Beschwerdeführerin, daß für den in Betracht kommenden Zeitraum der befristeten Dienstverhältnisse keine Sonderzahlungen gebührten und daher auch keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten wären, könne nicht geteilt werden. Die dem § 3 Abs. 7 KVA innewohnende Absicht könne nach Auffassung der belangten Behörde nur dahingehend verstanden werden, daß etwa in Analogie zum Urlaubsrecht zwar der Dienstnehmer noch keinen Anspruch auf die Gewährung von Urlaub habe, jedoch bei Weiterführung des Dienstverhältnisses ihm ein ungeteilter Urlaubsanspruch zustehe. Dies gelte natürlich auch aliquot bei einer etwaigen Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, daß auch bei Umwandlung des befristeten in ein unbefristetes Dienstverhältnis für die Zeit des befristeten Dienstverhältnisses keine Sonderzahlungen gebührten, erscheine unrichtig, weil die zwingende Bestimmung des § 16 AngG eindeutig festlege, daß dann, wenn ein Kollektivvertrag den Anspruch auf Sonderzahlungen festgelegt habe, diese auch anteilsmäßig zu gewähren seien, und zwar in dem Betrag, der dem Verhältnis zwischen der Dienstperiode, für die die Entlohnung gewährt werde, und der zurückgelegten Dienstzeit entspreche.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Gemäß § 49 Abs. 2 ASVG sind Sonderzahlungen Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie z.B. ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld. Sie sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfaßt werden, zu berücksichtigen.

Da § 49 Abs. 2 ASVG auf den ersten Absatz dieser Gesetzesbestimmung verweist, sind trotz der Wendung "gewährt werden" unter Sonderzahlungen nicht nur solche Geld- und Sachbezüge zu verstehen, die dem pflichtversicherten Dienstnehmer (Lehrling) in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen tatsächlich "zukommen", sondern entweder Geld- und Sachbezüge, auf die er aus dem Dienst(Lehr)verhältnis "in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen" nach zivil(arbeits)rechtlichen Grundsätzen Anspruch hat, ohne Rücksicht darauf, ob sie ihm überhaupt oder in der gebührenden Höhe zukommen, oder die er darüber hinaus in diesen "Zeiträumen" aufgrund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder einem Dritten tatsächlich erhält (vgl. u.a. die Erkenntnisse vom 26. Jänner 1984, Zl. 81/08/0211, vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0050, und vom 8. Februar 1994, Zl. 93/08/0219).

Da die fünf von der Beitragsnachrechnung betroffenen Dienstnehmer für die "Zeiten der Befristungen" tatsächlich keine Sonderzahlungen erhalten haben, hängt die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides davon ab, ob sie für die auf die Dauer ihrer befristeten Dienstverhältnisse entfallenden Zeiten (die unbestritten nicht länger als sechs Monate dauerten) nach dem KVA (allenfalls in Verbindung mit sonstigen arbeitsrechtlichen Rechtsgrundlagen) Anspruch auf (anteilige) Sonderzahlungen hatten.

Dies wäre zunächst schon dann der Fall, wenn, wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse im Verwaltungsverfahren meinte, die gegenständlichen Vereinbarungen, mit denen auf die Dauer von drei Monaten befristete Dienstverhältnisse, "wobei der erste Monat als Dienstverhältnis auf Probe (§ 19 AngG) gilt", begründet wurden, wegen Verstoßes gegen die nach § 40 AngG relativ zwingende Bestimmung des § 19 Abs. 2 leg. cit. gemäß § 879 Abs. 1 ABGB teilnichtig mit der Konsequenz des Bestandes unbefristeter Dienstverhältnisse mit einer einmonatigen Probezeit wären, weil dann den betroffenen Dienstnehmern in den strittigen Zeiten (anteilige) Sonderzahlungsansprüche nach § 3 Abs. 5 und 6 KVA zugestanden wären.

Dieser Rechtsmeinung ist aber nicht beizupflichten. Vorerst teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht die Auffassung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse, daß die genannten Vereinbarungen als Kombinationen der Begründung von Probedienstverhältnissen und befristeten Dienstverhältnissen zu werten seien. Vielmehr handelt es sich schon nach dem Wortlaut der Vereinbarungen um solche, mit denen jeweils ein mit drei Monaten befristetes Dienstverhältnis begründet wurde, bei dem der erste Monat vereinbarungsgemäß als Probezeit im Sinne des § 19 Abs.2 AngG gegolten hat (vgl. dazu das Urteil des OGH vom 16. Februar 1982, Arb 10094). Gegen eine solche Kombination, die nicht mit einem Dienstverhältnis zur Probe verwechselt werden darf, bestehen nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes (ebenso wie nach jener des OGH in der zitierten Entscheidung) keine Bedenken unter den Gesichtspunkten der §§ 19 Abs. 2, 40 AngG, weil der für den relativ zwingenden Charakter des § 19 Abs. 2 AngG maßgebliche Gesichtspunkt der Beschränkung der erleichterten Auflösungsmöglichkeit auf den ersten Monat eines Dienstverhältnisses für das befristete Dienstverhältnis nicht gilt und deshalb die genannte Kombination ungeachtet der (auch) in der längeren Erprobung des Dienstnehmers liegenden Zwecksetzung keinen Verstoß gegen § 19 Abs. 2 AngG darstellt (vgl. dazu Martinek-Schwarz-Schwarz, Angestelltengesetz7, 361 ff; Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht5, 227).

Bei der sohin - unter Anwendung der auch für Kollektivverträge geltenden Auslegungsregeln der §§ 6 und 7 ABGB (vgl. zuletzt das Erkenntnis vom 30. Mai 1995, Zl. 94/08/0007, mit weiteren Hinweisen) - vorzunehmenden Auslegung des § 3 Abs. 7 KVA unterliegt es nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes - in Übereinstimmung mit dem Beschwerdevorbringen - zunächst keinem Zweifel, daß ausgehend vom insofern eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung im Zusammenhang mit den Absätzen 5 und 6 des § 3 KVA die erstgenannte Bestimmung die nach den Absätzen 5 und 6 des § 3 leg. cit. "sämtlichen Angestellten" gewährten Sonderzahlungsansprüche dahingehend einschränkt, daß "für die Zeit eines befristeten Dienstverhältnisses ... bis zum Ausmaß von höchstens sechs Monaten", das heißt sowohl für die Zeit eines bis zum Ausmaß von sechs Monaten begründeten befristeten Dienstverhältnisses (unabhängig davon, ob und wie es vor Ablauf der Befristung endet) als auch für die ersten sechs Monate eines für längere Zeit begründeten befristeten Dienstverhältnisses, kein Sonderzahlungsanspruch zusteht, und zwar auch dann nicht, wenn im letztgenannten Fall das Dienstverhältnis nicht vor Ablauf von sechs Monaten endet oder wenn an das auf die Dauer von nicht mehr als sechs Monate begründete befristete Dienstverhältnis ein unbefristetes Dienstverhältnis anschließt. Das heißt, daß in allen diesen Fällen ein Sonderzahlungsanspruch (wenn überhaupt) frühestens ab dem 7. Monat eines Dienstverhältnisses entsteht. Diese "Wartezeitregelung" unterscheidet sich sowohl von der von der belangten Behörde angesprochenen Regelung des UrlG in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 502/1993 (weil nach Ablauf dieser Wartezeit im ersten Urlaubsjahr der gesamte Urlaubsanspruch für das erste Urlaubsjahr entstand) als auch von der nach dem KVA in der Fassung vor dem 1. April 1991 getroffenen "Stichtagsregelung", wonach "sämtliche Angestellte ... nach einjährigem Bestehen des ungekündigten Dienstverhältnisses rückwirkend ab dem Beginn desselben" Sonderzahlungen "erhalten" (weil darin der Sonderzahlungsanspruch für einen vergangenen Zeitraum von der Erreichung eines bestimmten Stichtages abhängig gemacht wurde:

vgl. dazu die diese Bestimmungen wegen Verstoßes gegen die §§ 16, 40 AngG als nichtig wertenden Entscheidungen des OGH vom 30. August 1989, 9 Ob A 177/89, Arb 10.822, und vom 16. Jänner 1991, 9 Ob A 609/90, RdW 1991, 268). Die Regelung des § 3 Abs. 7 KVA gilt mangels einer diesbezüglichen Einschränkung aber auch dann, wenn, wie im Beschwerdefall, ein befristetes Dienstverhältnis während des ersten Monates - nach den obigen Ausführungen wirksam - als Dienstverhältnis auf Probe ausgestaltet wird, weil auch in einem solchen Fall die Probezeit als "Zeit eines befristeten Dienstverhältnisses" zu werten ist. Der Verwaltungsgerichtshof teilt schließlich auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, daß das Wort "eines" in der Wendung "Zeit eines befristeten Dienstverhältnisses" in § 3 Abs. 7 KVA nicht als Zahlwort aufzufassen ist, sodaß auch für die Zeiten mehrerer wirksam (u.a. unter Beachtung des Verbotes unzulässiger Kettendienstverträge: vgl. Martinek-Schwarz-Schwarz, Angestelltengesetz7, 358, sowie aus letzter Zeit die Entscheidung des OGH vom 25. Mai 1994, 9 Ob A 67/94, ZAS 1995, 165, mit einem Kommentar von Ziehensack, ZAS 1995, 167, sowie Anmerkungen von Peschek in RdW 1994, 400, und Burgstaller in DRdA 1995, 144) begründeter befristeter Dienstverhältnisse bis zum Ausmaß von höchstens sechs Monaten kein Anspruch auf Sonderzahlungen nach § 3 Abs. 5 und 6 KVA gebührt.

Der Zeitpunkt der Änderung der Sonderzahlungsregelung im KVA, nämlich nach der genannten Wertung der früheren Regelung durch den OGH als nichtig, weist auch - im Sinne des Vorbringens der Beschwerdeführerin - darauf hin, daß die strittige Bestimmung des § 3 Abs. 7 KVA auch von den Kollektivvertragspartnern so gemeint war.

Es ist daher zu prüfen, ob die so verstandene Bestimmung des § 3 Abs. 7 KVA zwingenden gesetzlichen Bestimmungen, im Beschwerdefall der nach § 40 AngG ebenfalls relativ zwingenden Bestimmung des § 16 AngG, widerspricht (vgl. zum Verhältnis des Kollektivvertrages zum Gesetz: Strasser in Floretta-Spielbücher-Strasser, Arbeitsrecht II3, 115 ff):

Nach dieser Bestimmung gebührt dem Angestellten, falls er Anspruch auf eine periodische Remuneration oder auf eine andere besondere Entlohnung hat, diese Entlohnung, wenngleich das Dienstverhältnis vor Fälligkeit des Anspruches gelöst wird, in dem Betrage, der dem Verhältnis zwischen der Dienstperiode, für die die Entlohnung gewährt wird, und der zurückgelegten Dienstzeit entspricht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinen Erkenntnissen vom 24. November 1981, Zl. 3090/80, Arb 10.088, und vom 8. Februar 1994, Zl. 93/08/0219, der darin zitierten Rechtsprechung des OGH angeschlossen, wonach § 16 AngG keinen gesetzlichen Anspruch auf eine periodische Remuneration oder eine andere besondere Entlohnung schaffe, sondern (arg. "falls der Angestellte ...") einen solchen Anspruch voraussetze und nur für diesen Fall dem Angestellten, dessen Dienstverhältnis vor Fälligkeit des Anspruches gelöst wird, einen anteiligen Anspruch einräume. Die Regelung der Frage, ob ein solcher Entgeltanspruch überhaupt besteht, unter welchen Bedingungen und Voraussetzungen und in welchem Umfang er gewährt wird und wann er fällig ist, bleibe einer Vereinbarung, allenfalls dem Ortsgebrauch überlassen.

Die neuere Judikatur des OGH hält zwar daran grundsätzlich fest (vgl. u.a. die Entscheidungen vom 25. Mai 1994, 9 Ob A 38/94, DRdA 1995, 336 ff, insbesondere 337, 338, und vom 15. September 1994, 8 Ob A 240/94, RdW 1995, 69), nimmt aber in den schon genannten Entscheidungen zu Stichtagsregelungen (die eine rückwirkende Entstehung eines Sonderzahlungsanspruches für vergangene Zeiträume vom Bestehen des Dienstverhältnisses an einem bestimmten Stichtag abhängig machen), ausgehend vom Zweck der zwingenden Bestimmung des § 16 AngG, "dem Angestellten das durch die Arbeitsleistung quotenmäßig fortlaufend von Tag zu Tag verdiente Entgelt auch dann zu sichern, wenn er vorzeitig ausscheidet", durch eine einschränkende Auslegung des einleitenden Halbsatzes des § 16 AngG eine Modifizierung dieser Grundsätze insofern vor, als das (im Zusammenhang gemeint: rückwirkende) "Entstehen des Anspruches auf Remuneration nicht von der aufschiebenden Bedingung des aufrechten Bestehens eines Arbeitsverhältnisses an einem bestimmten Stichtag abhängig gemacht" und dadurch die genannte Bestimmung umgangen werden dürfe.

Unabhängig davon, ob dieser Auffassung und ihrer Begründung zu folgen ist (vgl. dazu ablehnend Runggaldier in Anmerkungen zu anderen Entscheidungen in DRdA 1993, 209, und RdW 1995, 64, vor allem aber ausführlich in: Grenzen der Kollektivvertragsautonomie bei der Regelung des Entgelts, Orac 1995, 66, 74, 132 f, 145 f, sowie - auch dazu - kritisch Trost in: Anspruch auf Sonderzahlungen in entgeltfreien Zeiten, DRdA 1995, 118 f, sowie in einer weiteren Entscheidungsanmerkung, DRdA 1995, 342), verstößt jedenfalls die vorliegende (unzweifelhaft nicht unmittelbar dem § 16 AngG widersprechende) "Wartezeitregelung", nach der, wie ausgeführt, ein Sonderzahlungsanspruch unter keinen Umständen in den ersten sechs Monaten eines befristeten Dienstverhältnisses (bzw. mehrerer wirksam befristeter Dienstverhältnisse) oder für diese, sondern erst ab dem 7. Monat entsteht, nicht gegen den in diesen Entscheidungen angeführten (von Runggaldier, u.a. unter Bezugnahme auf Binder, Rechtsgrundlagenprobleme der Remunerationsgewährung, ZAS 1984, 49, in dieser Ausschließlichkeit kritisierten) Zweck dieser Bestimmung.

Daß der gegenständliche Kollektivvertrag diesbezüglich zwischen befristeten und unbefristeten Dienstverhältnissen unterscheidet, ist, wie die Beschwerdeführerin in der Beschwerde mit Recht betont, unter den Gesichtspunkten der §§ 16, 40 AngG unbeachtlich, bedarf freilich einer Untersuchung unter Gleichbehandlungsaspekten.

Bei ihrer Auffassung, daß § 3 Abs. 7 KVA auf "den Probemonat" auf keinen Fall anwendbar sei und im übrigen gegen § 16 AngG verstoße, geht demnach die belangte Behörde sowohl von einer unrichtigen Interpretation des § 3 Abs. 7 KVA als auch von einer solchen des § 16 AngG aus.

Bleibt somit zu prüfen, ob die genannte Differenzierung nach befristeten und unbefristeten Dienstverhältnissen, wie die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei meinen, "unsachlich und daher die Anwendung (dieser Bestimmung) als rechtsunwirksam" zu werten sei.

Die Beschwerdeführerin wirft der belangten Behörde diesbezüglich mit Recht vor, weder dieses Unsachlichkeitsurteil noch den Grund der daraus ihrer Auffassung nach folgenden Rechtsunwirksamkeit des § 3 Abs. 7 KVA begründet zu haben. Dieser Begründungsmangel (§§ 58, 60, 67 AVG) ist aus folgenden Gründen auch relevant:

Nach herrschender Auffassung ist der normative Teil von Kollektivverträgen zwar - anders als eine einzelvertragliche arbeitsrechtliche Regelung - nicht am arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. zu diesem Grundsatz u.a. Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht5, 368) zu messen; die Kollektivvertragsparteien sind aber bei dieser kollektiven Rechtsgestaltung an die Grundrechte, insbesondere an den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz, mit der Konsequenz gebunden, daß ein Verstoß dagegen die (nicht nur vom Richter, sondern auch vom Verwaltungsorgan bei der Vorfragenprüfung) im Einzelfall wahrzunehmende (teilweise) Nichtigkeit der Regelung nach § 879 ABGB zur Folge hat (vgl. dazu u.a., jeweils mit weiteren Hinweisen, Jabornegg, Grenzen kollektivvertraglicher Rechtssetzung und richterliche Kontrolle, JBl. 1990, 214 ff; Strasser in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht II3, 141 ff; Runggaldier, Grenzen der Kollektivvertragsautonomie, 13 ff; sowie die Entscheidungen des OGH vom 2. September 1992, 9 Ob A 154/92, DRdA 1993, 206, mit einer Anmerkung von Runggaldier, DRdA 1993, 209, und einem Kommentar von Gruber, ZAS 1993, 222; vom 16. Dezember 1992, 9 Ob A 602/92, DRdA 1993, 369, mit Anmerkungen von Resch, DRdA 1993, 376, und Runggaldier in RdW 1993, 78, sowie einem Kommentar von Schrammel, ZAS 1995, 16; sowie vom 11. August 1993, 9 Ob A 133/93, RdW 1994, 54, mit einer Anmerkung von Runggaldier, RdW 1994, 55). Die Begründungen für diese Grundrechtsbindung variieren (vgl. Runggaldier, Grenzen der Konllektivvertragsautonomie, 14). Geteilt sind auch die Meinungen im Hinblick auf die Frage, ob die Grundrechtsbindung eine mittelbare oder unmittelbare ist (vgl. dazu Runggaldier, Grenzen der Kollektivvertragsautonomie, 15 f). Diese Fragen sind aber, wie Resch, Schrammel und Runggaldier in den genannten Entscheidungsanmerkungen und Kommentaren mit Recht betonen, wegen der genannten Konsequenzen von Grundrechtsverstößen von untergeordneter praktischer Bedeutung. Im Beschwerdefall ist auch die ebenfalls strittige Frage nach der Intensität dieser Grundrechtsbindung nicht entscheidend. Diesbezüglich besteht zwar Einigkeit darüber, daß die Kollektivvertragsparteien keinen strengeren Bindungen ausgesetzt sind als der einfache Gesetzgeber; strittig ist aber, ob sie einer "abgeschwächten Grundrechtsbindung" unterliegen und ob eine Sachlichkeitsvermutung besteht (für diese Auffassung: OGH, DRdA 1993, 374, Runggaldier, DRdA 1993, 213 f, derselbe, Grenzen der Kollektivvertragsautonomie, 17, 139 ff, Gruber, ZAS 1993, 222; dagegen: Resch, DRdA 1993, 378, und Schrammel, ZAS 1995, 17). Eine Stellungnahme zu dieser Frage erübrigt sich im Beschwerdefall deshalb, weil einerseits auch die Gegner einer "abgeschwächten Grundrechtsbindung" und Sachlichkeitsvermutung von einer prozessualen Zweifelsregel ausgehen, und andererseits, wie aufzuzeigen sein wird, die differenzierende Regelung des § 3 Abs. 7 KVA nicht, wie die belangte Behörde und die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse meinen, von vornherein gegen den aus dem anzuwendenden verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz erfließenden Sachlichkeitsgrundsatz verstößt, sondern bei Zutreffen der noch darzulegenden Beschwerdeausführungen zur Sachlichkeit der Regelung auch bei Anwendung des nicht abgeschwächten verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes im Rahmen des Gestaltungsspielraumes der Kollektivvertragsparteien liegt.

Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 7 B-VG setzt dem Gesetzgeber insofern verfassungsrechtliche Schranken, als er ihm verbietet, Differenzierungen vorzunehmen, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. Er darf demnach nicht Gleiches in unsachlicher Weise ungleich behandeln. Dem Gleichheitsgrundsatz ist aber auch das Gebot einer differenzierenden Regelung wesentlich unterschiedlicher Sachverhalte immanent; das heißt:

der Gesetzgeber darf auch Ungleiches nicht unsachlicherweise gleich behandeln (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Februar 1991, VfSlg 12.641). Dem einfachen Gesetzgeber ist es jedoch durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine jeweiligen rechtspolitischen Vorstellungen im Rahmen vertretbarer Zielsetzungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verwirklichen (vgl. u.a. das Erkenntnis vom 17. März 1994, G 128/92). Demgemäß steht es ihm grundsätzlich frei, zu entscheiden, welche Instrumente er - unter Berücksichtigung allfälliger erwünschter oder in Kauf genommener Nebenwirkungen - in der jeweils gegebenen Situation zur Zielerreichung geeignet erachtet und welches unter mehreren möglichen Mitteln er auswählt und einsetzt, solange er hiebei die ihm von Verfassungs wegen gesetzten Schranken nicht überschreitet. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn er das sich aus dem Gleichheitsgebot ergebende Sachlichkeitsgebot verletzt, wenn er also beispielsweise zur Zielerreichung völlig ungeeignete Mittel vorsieht oder wenn die vorgesehenen, an sich geeigneten Mittel zu einer sachlich nicht begründbaren Differenzierung führen (vgl. u.a. VfSlg 11.369/1987, und 11.639/1988). Bei seinen rechtspolitischen Überlegungen kann der Gesetzgeber allerdings - ohne gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen - auch von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen und auf den Regelfall abstellen sowie bei seiner Regelung typisieren. Auch berührt der Umstand, daß eine - an sich sachliche - Regelung in Einzelfällen zu unbefriedigenden Ergebnissen und Härten führt, nicht die Sachlichkeit der Regelung (vgl. u.a. VfSlg. 9645/1983 und VfSlg. 11.469/1987).

Bei Prüfung der Grundrechtskonformität der gegenständlichen Kollektivvertragsregelung unter sinngemäßer Bedachtnahme auf diese Grundsätze ist somit entscheidend, welche (objektiven) Zielsetzungen die Kollektivvertragsparteien vor dem Hintergrund der konkreten Gegebenheiten der Versicherungsbranche mit der differenzierenden Regelung (unter Mitberücksichtigung der gesamten, die arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten der betroffenen Dienstnehmer und Dienstgeber regelnden Bestimmungen) angestrebt haben oder der Regelung doch unterstellbar sind und ob das zur Zielerreichung gewählte Mittel der Differenzierung bei einer typisierenden Durchschnittsbetrachtung ein geeignetes und dem Sachlichkeitsgebot standhaltendes Mittel darstellt.

Diesbezüglich enthält, wie bereits ausgeführt, die Begründung des angefochtenen Bescheides keine Darlegungen. Für die Beurteilung der Eignung und Sachlichkeit des gewählten Mittels reichen aber auch nicht die abstrakten arbeitsrechtlichen Vorteile befristeter gegenüber unbefristeten Dienstverhältnissen (auf die die Beschwerdeführerin verweist) und die diesbezüglichen Nachteile (die die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in Erinnerung ruft) aus. An den Beschwerdeausführungen ist nur richtig, daß der Gesetzgeber in verschiedenen Teilen der Arbeitsrechtsordnung in unterschiedlich differenzierender Weise an befristete und unbebefristete Dienstverhältnisse anknüpft. Daraus allein kann aber - nach den obigen Darlegungen - noch nicht die Eignung und Sachlichkeit des gewählten Mittels im vorliegenden Zusammenhang ersehen werden.

Die Beschwerdeführerin trägt aber in der Beschwerde darüber hinaus Gründe vor, die die Kollektivvertragsparteien zu dieser "kollektivvertraglichen Ausschlußbestimmung" bewogen haben: Die Besonderheiten des Außendienstes, insbesondere die qualitativen und sonstigen Anforderungen dieses Dienstes, führten dazu, daß im überwältigenden Regelfall Dienstverhältnisse zunächst nur befristet abgeschlossen würden. Diese branchenbedingte Besonderheit habe auch mit der Erfahrung einer sehr hohen Fluktuation, überwiegend in Form der Nichtverlängerung befristeter Dienstverhältnisse, zu tun. Die Fluktuation verursache den Dienstgebern der Versicherungsbranche beachtliche Kosten. Zum einen sei zu bedenken, daß auch in der letztlich vielfach erfolglosen Anfangphase ein garantiertes Einkommen zu leisten sei, ohne daß dem eine entsprechende Produktion an Versicherungsverträgen typischerweise gegenüberstehe. Zum anderen bedürfe es eines beachtlichen Schulungsaufwandes, um Mitarbeiter für den Außendienst erfolgreich einsetzbar zu machen. Trotz dieser Schulungen oder gerade bei ihnen erweise sich vielfach erst die Ungeeignetheit so manchen Mitarbeiters. Der in der Beschwerde ziffernmäßig näher dargestellte Ausbildungsaufwand der Beschwerdeführerin falle angesichts der ebenfalls bezifferten hohen Fluktuation in Verbindung mit § 9 KVA, durch den der Versicherungsbranche die Möglichkeit genommen sei, gültig die Rückzahlung von Ausbildungskosten zu vereinbaren, umsomehr ins Gewicht. Im Hinblick auf die typischerweise sachgerechten Befristungen erweise sich daher der vom KVA mit der Ausschlußbestimmung gegangene Weg als durchaus sachlich begründet und sei daher keineswegs gleichheits- bzw. sittenwidrig. Daß von vornherein unbefristet aufgenommene Arbeitnehmer den Nachteil dieses Ausschlusses nicht hätten, liege darin, daß unbefristete Dienstverhältnisse typischerweise nur mit bereits branchenerfahrenen Außendienstmitarbeitern abgeschlossen würden und dort deshalb diese höhere Entlohnung wegen reduzierter Kosten und Dienstgeberrisken typischerweise gerechtfertigt sei.

Dazu führt die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in der Gegenschrift aus, dadurch sei ausreichend dargetan, daß sich die befristet aufgenommenen branchenfremden Außendienstangestellten einer Erprobung ihrer Eignung über das Probemonat hinaus gefallen lassen und dabei neben den sonstigen Nachteilen eines befristeten Dienstverhältnisses auch noch finanzielle Einbußen in Kauf nehmen müßten. Weder Dienstnehmerfluktuation noch Ausbildungsaufwendungen dürften über Sonderzahlungsansprüche reguliert werden. Die für die Versicherungsunternehmen durchaus praktikable Lösung bedeute für den betroffenen Dienstnehmer die Gestaltung seines Dienstverhältnisses in einer Art, die ihn gegenüber allen anderen Mitarbeitern in persönlicher und finanzieller Hinsicht über Gebühr belaste und beschränke.

Dieser Auffassung der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse ist nicht beizupflichten. Der Entgeltverlust des befristet aufgenommenen Angestellten betrug im Jahre 1991 unter Bedachtnahme auf die Absätze 2 bis 4 des § 3 KVA maximal (weil abhängig vom Gesamteinkommen) S 5.750,--. Bei Zutreffen der von der Beschwerdeführerin dargestellten Gegebenheiten in der Versicherungsbranche erscheint es dem Verwaltungsgerichtshof nicht unsachlich zu sein, wenn die Kollektivvertragsparteien bei Festlegung des Sonderzahlungsanspruches im ersten Halbjahr der Beschäftigung zwischen den Gruppen der branchenfremden und der branchenerfahrenen Angestellten in der im § 3 Abs. 7 KVA geregelten Art differenzieren und damit auf den bei diesen Gruppen im Durchschnitt gegebenen typischerweise verschiedenen Aufwand in der genannten Weise Bedacht nehmen. Ob - bei Zutreffen der von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachgegebenheiten in der Versicherungsbranche - die Regelung auch in jenen Einzelfällen noch sachlich wäre, in denen ein von vornherein auf länger als sechs Monate befristetes Dienstverhältnis abgeschlossen wird, braucht im Beschwerdefall, in dem es um nicht länger als sechs Monate befristete Dienstverhältnisse geht (wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in der Gegenschrift selbst zugesteht), nicht eingegangen zu werden.

Da die belangte Behörde nach den obigen Darlegungen sowohl die Bestimmung des § 3 Abs. 7 KVA als auch jene des § 16 AngG unrichtig ausgelegt hat und nicht erkennbar ist, welcher der nebeneinander gesetzten, zum Teil im Widerspruch stehenden Begründungsteile für den angefochtenen Bescheid tragend ist, war dieser wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes nach § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, wobei dieser Aufhebungsgrund jenem wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, die dem Begründungsteil über die Unsachlichkeit der genannten Kollektivvertragsbestimmung anhaftet, vorgeht.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.