TE OGH 2022/3/24 9ObA116/21f

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn und die fachkundigen Laienrichter Mag. Sabrina Langer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Rechtssache der Antragsteller 1. Wirtschaftskammer Österreich Fachverband Gastronomie, 2. Wirtschaftskammer Österreich Fachverband Hotellerie, beide Wiedner Hauptstraße 63, 1045 Wien, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin Österreichischer Gewerkschaftsbund, Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz Rechtsanwält_innen GmbH in Wien, wegen Feststellung (§ 54 Abs 2 ASGG), in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn und die fachkundigen Laienrichter Mag. Sabrina Langer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Rechtssache der Antragsteller 1. Wirtschaftskammer Österreich Fachverband Gastronomie, 2. Wirtschaftskammer Österreich Fachverband Hotellerie, beide Wiedner Hauptstraße 63, 1045 Wien, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin Österreichischer Gewerkschaftsbund, Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz Rechtsanwält_innen GmbH in Wien, wegen Feststellung (Paragraph 54, Absatz 2, ASGG), in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Antrag der Antragsteller, es werde festgestellt, dass die im Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe enthaltene Kündigungsregel (§ 21a), wonach (nach Ablauf der Probezeit) das unbefristete Arbeitsverhältnis nur nach vorheriger 14-tägiger Kündigung gelöst werden kann, über den 30. 09. 2021 hinaus wirksam ist,Der Antrag der Antragsteller, es werde festgestellt, dass die im Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe enthaltene Kündigungsregel (Paragraph 21 a,), wonach (nach Ablauf der Probezeit) das unbefristete Arbeitsverhältnis nur nach vorheriger 14-tägiger Kündigung gelöst werden kann, über den 30. 09. 2021 hinaus wirksam ist,

wird abgewiesen.

Begründung:

[1]            Die Antragsteller, der Fachverband Hotellerie und der Fachverband Gastronomie der Wirtschaftskammer Österreich, beantragen wie aus dem Spruch ersichtlich und bringen zusammengefasst vor, aufgrund von BGBl I 2017/153 und BGBl 2021/121 sei ab dem 1. 10. 2021 eine Änderung des § 1159 ABGB zur Angleichung der Kündigungsfristen von Arbeitern und Angestellten in Kraft, wonach der Dienstgeber das Dienstverhältnis zum Quartal mit einer Kündigungsfrist von sechs Wochen kündigen könne, mit steigender Dienstzeit verlängere sich die Frist. Arbeiter und Angestellte könnten mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsletzten das Dienstverhältnis aufkündigen, wobei aber eine gleich lange Frist wie für Arbeitgeber vereinbart werden könne. Allerdings ermögliche § 1159 Abs 2 letzter Satz und Abs 4 letzter Satz ABGB für Saisonbranchen ein Abweichen von den neuen gesetzlichen Kündigungsmodalitäten durch Kollektivvertrag. Die Antragsteller hätten mit dem Antragsgegner am 26. 4. 2019 den mit 1. 5. 2019 in Kraft getretenen Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe (idF: KV) abgeschlossen, der 14-tägige Kündigungsfristen ohne Beschränkung auf bestimmte Kündigungstermine enthalte. Dies sei auch nach In-Krafttreten des § 1159 ABGB idF der Novelle BGBl I 2017/153 eine zulässige Abweichung von den geänderten gesetzlichen Kündigungsmodalitäten. [1] Die Antragsteller, der Fachverband Hotellerie und der Fachverband Gastronomie der Wirtschaftskammer Österreich, beantragen wie aus dem Spruch ersichtlich und bringen zusammengefasst vor, aufgrund von BGBl I 2017/153 und BGBl 2021/121 sei ab dem 1. 10. 2021 eine Änderung des Paragraph 1159, ABGB zur Angleichung der Kündigungsfristen von Arbeitern und Angestellten in Kraft, wonach der Dienstgeber das Dienstverhältnis zum Quartal mit einer Kündigungsfrist von sechs Wochen kündigen könne, mit steigender Dienstzeit verlängere sich die Frist. Arbeiter und Angestellte könnten mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsletzten das Dienstverhältnis aufkündigen, wobei aber eine gleich lange Frist wie für Arbeitgeber vereinbart werden könne. Allerdings ermögliche Paragraph 1159, Absatz 2, letzter Satz und Absatz 4, letzter Satz ABGB für Saisonbranchen ein Abweichen von den neuen gesetzlichen Kündigungsmodalitäten durch Kollektivvertrag. Die Antragsteller hätten mit dem Antragsgegner am 26. 4. 2019 den mit 1. 5. 2019 in Kraft getretenen Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe in der Fassung, KV) abgeschlossen, der 14-tägige Kündigungsfristen ohne Beschränkung auf bestimmte Kündigungstermine enthalte. Dies sei auch nach In-Krafttreten des Paragraph 1159, ABGB in der Fassung der Novelle BGBl I 2017/153 eine zulässige Abweichung von den geänderten gesetzlichen Kündigungsmodalitäten.

[2]       Zum maßgeblichen Sachverhalt zu § 1159 ABGB („Branchen, in denen Saisonbetriebe überwiegen“) brachten die Antragsteller vor, sie würden als gesetzliche Interessenvertretung die Interessen aller gewerblichen österreichischen Beherbergungs- und Gastronomiebetriebe vertreten. Die Mehrheit dieser Betriebe unterliege regelmäßig erheblichen saisonalen Schwankungen entlang der Jahreszeiten, wobei hier zwei Hochsaisonen charakteristisch seien, nämlich die Sommer- und die Wintersaison. Saisonale Schwankungen würden sich auch erheblich auf die Beschäftigung im Tourismus auswirken. [2] Zum maßgeblichen Sachverhalt zu Paragraph 1159, ABGB („Branchen, in denen Saisonbetriebe überwiegen“) brachten die Antragsteller vor, sie würden als gesetzliche Interessenvertretung die Interessen aller gewerblichen österreichischen Beherbergungs- und Gastronomiebetriebe vertreten. Die Mehrheit dieser Betriebe unterliege regelmäßig erheblichen saisonalen Schwankungen entlang der Jahreszeiten, wobei hier zwei Hochsaisonen charakteristisch seien, nämlich die Sommer- und die Wintersaison. Saisonale Schwankungen würden sich auch erheblich auf die Beschäftigung im Tourismus auswirken.

[3]       Eine umfassende Analyse der Jahre 2014 bis 2018 von 14.153 Beherbergungsbetrieben habe ergeben, dass über die untersuchten Jahre hinweg regelmäßig bei 79,1 % dieser Betriebe die Schwankung zwischen dem höchsten Beschäftigungsstand und dem niedrigsten Beschäftigungsstand innerhalb eines Jahres bei Arbeitern und Arbeiterinnen (inklusive geringfügig Beschäftigter) regelmäßig und erheblich gewesen sei, das heißt 33,33 % oder mehr betragen habe. Bei 77,3 % der Betriebe sei auch die jährliche Schwankung unter Berücksichtigung aller Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, das heißt Arbeiter/Arbeiterinnen und Angestellte (inklusive geringfügige Beschäftigte) regelmäßig und erheblich, das heißt habe zumindest 33,33 % betragen. Die Mehrzahl der von dem Erstantragsteller vertretenen und vom Kollektivvertrag erfassten Betriebe würden daher ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten bzw regelmäßig zu bestimmten Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten. Insbesondere zeigten die für die gesamte Tourismusbranche maßgeblichen Nächtigungsdaten, die für die vergangenen zehn Jahre vom Erstantragsteller erhoben worden seien, regelmäßige erhebliche saisonale Schwankungen iSd § 53 Abs 6 ArbVG. So habe im Jahr 2019 die maximale Abweichung zwischen dem Monat mit den höchsten Zahlen an Nächtigungen (August 2019) und dem jenem Monat mit der niedrigsten Zahl an Nächtigungen (November 2019) 73,7 % betragen. Eine vergleichbare Differenz habe sich für die Jahre 2010 bis 2018 ergeben (im Detail dargelegt). Auch eine Analyse der Nächtigungsdaten mit Hilfe des Variationskoeffizienten, der den Grad der Variabilität zum Mittelwert (relatives Streuungsmaß) zeige, ergebe über die vergangenen zehn Jahre saisonale Schwankungen im Ausmaß von deutlich über 33,33 % (2010: 41,3 % [und für die Folgejahre dargelegt]). Insgesamt zeigten sich auch hier erhebliche (das heißt über 33,33 % liegende) regelmäßige Schwankungen der Nächtigungsdaten, und somit der Auslastung der vom Erstantragsteller betroffenen Beherbergungsbetriebe. [3] Eine umfassende Analyse der Jahre 2014 bis 2018 von 14.153 Beherbergungsbetrieben habe ergeben, dass über die untersuchten Jahre hinweg regelmäßig bei 79,1 % dieser Betriebe die Schwankung zwischen dem höchsten Beschäftigungsstand und dem niedrigsten Beschäftigungsstand innerhalb eines Jahres bei Arbeitern und Arbeiterinnen (inklusive geringfügig Beschäftigter) regelmäßig und erheblich gewesen sei, das heißt 33,33 % oder mehr betragen habe. Bei 77,3 % der Betriebe sei auch die jährliche Schwankung unter Berücksichtigung aller Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, das heißt Arbeiter/Arbeiterinnen und Angestellte (inklusive geringfügige Beschäftigte) regelmäßig und erheblich, das heißt habe zumindest 33,33 % betragen. Die Mehrzahl der von dem Erstantragsteller vertretenen und vom Kollektivvertrag erfassten Betriebe würden daher ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten bzw regelmäßig zu bestimmten Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten. Insbesondere zeigten die für die gesamte Tourismusbranche maßgeblichen Nächtigungsdaten, die für die vergangenen zehn Jahre vom Erstantragsteller erhoben worden seien, regelmäßige erhebliche saisonale Schwankungen iSd Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG. So habe im Jahr 2019 die maximale Abweichung zwischen dem Monat mit den höchsten Zahlen an Nächtigungen (August 2019) und dem jenem Monat mit der niedrigsten Zahl an Nächtigungen (November 2019) 73,7 % betragen. Eine vergleichbare Differenz habe sich für die Jahre 2010 bis 2018 ergeben (im Detail dargelegt). Auch eine Analyse der Nächtigungsdaten mit Hilfe des Variationskoeffizienten, der den Grad der Variabilität zum Mittelwert (relatives Streuungsmaß) zeige, ergebe über die vergangenen zehn Jahre saisonale Schwankungen im Ausmaß von deutlich über 33,33 % (2010: 41,3 % [und für die Folgejahre dargelegt]). Insgesamt zeigten sich auch hier erhebliche (das heißt über 33,33 % liegende) regelmäßige Schwankungen der Nächtigungsdaten, und somit der Auslastung der vom Erstantragsteller betroffenen Beherbergungsbetriebe.

[4]       Auch die Beschäftigungsdaten des Zweitantragstellers Fachverband Gastronomie zeigten regelmäßige erhebliche saisonale Schwankungen iSd § 53 Abs 6 ArbVG: Eine umfassende Analyse der Jahre 2014 bis 2018 von 34.258 Gastronomiebetrieben zeige, dass über die untersuchten Jahre hinweg regelmäßig bei 59,8 % dieser Betriebe die Schwankung zwischen dem höchsten Beschäftigungsstand und dem niedrigsten Beschäftigungsstand innerhalb eines Jahres bei Arbeitern und Arbeiterinnen (inklusive geringfügig Beschäftigter) regelmäßig und erheblich gewesen sei, das heißt 33,33 % oder mehr betragen habe. Berücksichtige man nicht nur Arbeiter und Arbeiterinnen, sondern auch Angestellte (inklusive geringfügig Beschäftigter), zeige sich, dass 59,0 % der Betriebe regelmäßig erhebliche Beschäftigungsschwankungen (33,33 % oder mehr) aufweisen. Auch die Mehrzahl der vom Zweitantragsteller vertretenen und vom Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe erfassten Betriebe würden daher regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten. Die von § 53 Abs 6 ArbVG für das Vorliegen eines Saisonbetriebs geforderte „Erheblichkeit“ saisonaler Beschäftigungsschwankungen sei auch nach dem Obersten Gerichtshof (8 ObA 83/04w) jedenfalls ab etwa einem Drittel gegeben. Diese „Erheblichkeitsschwelle“ sei sowohl in Bezug auf das Ausmaß der saisonalen Beschäftigungsschwankungen der betroffenen Betriebe als auch in Bezug auf das Ausmaß der Schwankungen bei den Nächtigungsdaten jedenfalls erfüllt. [4] Auch die Beschäftigungsdaten des Zweitantragstellers Fachverband Gastronomie zeigten regelmäßige erhebliche saisonale Schwankungen iSd Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG: Eine umfassende Analyse der Jahre 2014 bis 2018 von 34.258 Gastronomiebetrieben zeige, dass über die untersuchten Jahre hinweg regelmäßig bei 59,8 % dieser Betriebe die Schwankung zwischen dem höchsten Beschäftigungsstand und dem niedrigsten Beschäftigungsstand innerhalb eines Jahres bei Arbeitern und Arbeiterinnen (inklusive geringfügig Beschäftigter) regelmäßig und erheblich gewesen sei, das heißt 33,33 % oder mehr betragen habe. Berücksichtige man nicht nur Arbeiter und Arbeiterinnen, sondern auch Angestellte (inklusive geringfügig Beschäftigter), zeige sich, dass 59,0 % der Betriebe regelmäßig erhebliche Beschäftigungsschwankungen (33,33 % oder mehr) aufweisen. Auch die Mehrzahl der vom Zweitantragsteller vertretenen und vom Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe erfassten Betriebe würden daher regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten. Die von Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG für das Vorliegen eines Saisonbetriebs geforderte „Erheblichkeit“ saisonaler Beschäftigungsschwankungen sei auch nach dem Obersten Gerichtshof (8 ObA 83/04w) jedenfalls ab etwa einem Drittel gegeben. Diese „Erheblichkeitsschwelle“ sei sowohl in Bezug auf das Ausmaß der saisonalen Beschäftigungsschwankungen der betroffenen Betriebe als auch in Bezug auf das Ausmaß der Schwankungen bei den Nächtigungsdaten jedenfalls erfüllt.

[5]            Die Antragsteller erläuterten dazu, dass die Daten anhand von monatlichen Beschäftigungsdaten des Hauptverbandes der Sozialversicherungsträger, die mit dem Unternehmensregister der Statistik Austria verknüpft wurden, vorgenommen und nur Unternehmen einbezogen worden seien, für die Beschäftigtendaten von zumindest zwei vollen Jahren innerhalb dieses Zeitraums vorgelegen seien. Erheblichkeit der Schwankungen sei als Unterschied zwischen dem niedrigsten und dem höchsten Beschäftigungsstand eines Jahres von zumindest 33,33 % definiert worden. Die Mindestschwankung habe in einem Unternehmen zudem in zumindest 60 % der einbezogenen Jahre des Untersuchungszeitraums auftreten müssen. Die untersuchten Betriebe seien sämtliche Beherbergungs- bzw Gastronomiebetriebe, die Unselbständige beschäftigten und nach der WKO Beschäftigungsstatistik in Kammer Systematik, gemäß ihrem Tätigkeitsschwerpunkt, Anfang 2019 dem jeweiligen Fachverband zugeordnet gewesen seien.

[6]       Der Neuregelung des § 1159 ABGB für Saisonbranchen sei nicht zu entnehmen, dass sie nur solche kollektivvertraglichen Abweichungen zulasse, die zeitlich nach Inkrafttreten des Gesetzes vereinbart wurden. Dem Gesetz könne kein solcher Eingriff in bestehende Kollektivverträge zugesonnen werden und wäre auch sachlich nicht zu rechtfertigen. In Übereinstimmung mit der herrschende Lehre und der Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen (9 ObA 17/13k), aber auch aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht (Koalitionsfreiheit) sei daher davon auszugehen, dass bereits bestehende Kollektivverträge weiter wirksam blieben. [6] Der Neuregelung des Paragraph 1159, ABGB für Saisonbranchen sei nicht zu entnehmen, dass sie nur solche kollektivvertraglichen Abweichungen zulasse, die zeitlich nach Inkrafttreten des Gesetzes vereinbart wurden. Dem Gesetz könne kein solcher Eingriff in bestehende Kollektivverträge zugesonnen werden und wäre auch sachlich nicht zu rechtfertigen. In Übereinstimmung mit der herrschende Lehre und der Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen (9 ObA 17/13k), aber auch aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht (Koalitionsfreiheit) sei daher davon auszugehen, dass bereits bestehende Kollektivverträge weiter wirksam blieben.

[7]       Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags, dies zusammengefasst mit der Begründung, der behauptete Sachverhalt sei unrichtig, weil in der Branche des Hotel- und Gastgewerbes Saisonbetriebe iSd § 53 Abs 6 ArbVG nicht überwiegen würden. Die Daten der Antragsteller ergäben keine entsprechenden witterungsabhängigen Schwankungen. Es sei keine (aggregierte) Darstellung der gesamten Branche, sondern nur der beiden Teilbereiche Gastronomie und Beherbergung vorgelegt worden. Die Kollektivvertragsparteien hätten dazu auch keine Festlegung als Saisonbranche getroffen. [7] Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Antrags, dies zusammengefasst mit der Begründung, der behauptete Sachverhalt sei unrichtig, weil in der Branche des Hotel- und Gastgewerbes Saisonbetriebe iSd Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG nicht überwiegen würden. Die Daten der Antragsteller ergäben keine entsprechenden witterungsabhängigen Schwankungen. Es sei keine (aggregierte) Darstellung der gesamten Branche, sondern nur der beiden Teilbereiche Gastronomie und Beherbergung vorgelegt worden. Die Kollektivvertragsparteien hätten dazu auch keine Festlegung als Saisonbranche getroffen.

[8]       § 1159 Abs 2 ABGB bedeute, dass sämtliche alten kollektivvertraglichen Bestimmungen, die nicht auf den Ausnahmetatbestand des § 1159 Abs 2 ABGB idF BGBl I 2017/153 Bezug nehmen oder nach dessen Inkrafttreten vereinbart worden seien, gesetzwidrig seien. Hätten die in den ArbeiterInnen-Kollektivverträgen enthaltenen Kündigungsfristen weitergelten sollen, wäre das Hinausschieben des Geltungsbeginns um drei Jahre nicht erforderlich gewesen. Die Weitergeltung kollektivvertraglicher Regelungen trotz neuer Gesetzesbestimmungen werde sonst auch ausdrücklich normiert. Dem Gesetzgeber könne nicht die Schaffung von Kündigungsregeln unterstellt werden, die von sämtlichen bestehenden Kollektivverträgen ausgehebelt würden und damit kaum einen Anwendungsbereich hätten. Die Einführung von § 1159 ABGB hätte keinerlei Wirkung, es käme wiederum auf die Kollektivvertragspartner an, zu entscheiden, ob eine Angleichung der Kündigungsfristen erfolgen solle. Dies habe der Gesetzgeber verhindern wollen. Auch der Wortlaut des § 1159 Abs 2 letzter Satz ABGB („festlegen“) lege ein aktives Tun der Kollektivvertragsparteien zur Nutzung der Ausnahmeregelung nahe. Sie hätten selbst ein Untätigwerden offenbar nicht als ausreichend erachtet. Denn in zahlreichen ArbeiterInnen-Kollektivverträgen seien ausdrückliche Regelungen im Hinblick auf den neuen § 1159 ABGB getroffen worden. Die verfassungs- und unionsrechtlichen Erwägungen der Antragsteller seien unrichtig. Pkt 21 a und b des Kollektivvertrags sei daher teilnichtig und nicht anzuwenden. [8] Paragraph 1159, Absatz 2, ABGB bedeute, dass sämtliche alten kollektivvertraglichen Bestimmungen, die nicht auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 1159, Absatz 2, ABGB in der Fassung BGBl I 2017/153 Bezug nehmen oder nach dessen Inkrafttreten vereinbart worden seien, gesetzwidrig seien. Hätten die in den ArbeiterInnen-Kollektivverträgen enthaltenen Kündigungsfristen weitergelten sollen, wäre das Hinausschieben des Geltungsbeginns um drei Jahre nicht erforderlich gewesen. Die Weitergeltung kollektivvertraglicher Regelungen trotz neuer Gesetzesbestimmungen werde sonst auch ausdrücklich normiert. Dem Gesetzgeber könne nicht die Schaffung von Kündigungsregeln unterstellt werden, die von sämtlichen bestehenden Kollektivverträgen ausgehebelt würden und damit kaum einen Anwendungsbereich hätten. Die Einführung von Paragraph 1159, ABGB hätte keinerlei Wirkung, es käme wiederum auf die Kollektivvertragspartner an, zu entscheiden, ob eine Angleichung der Kündigungsfristen erfolgen solle. Dies habe der Gesetzgeber verhindern wollen. Auch der Wortlaut des Paragraph 1159, Absatz 2, letzter Satz ABGB („festlegen“) lege ein aktives Tun der Kollektivvertragsparteien zur Nutzung der Ausnahmeregelung nahe. Sie hätten selbst ein Untätigwerden offenbar nicht als ausreichend erachtet. Denn in zahlreichen ArbeiterInnen-Kollektivverträgen seien ausdrückliche Regelungen im Hinblick auf den neuen Paragraph 1159, ABGB getroffen worden. Die verfassungs- und unionsrechtlichen Erwägungen der Antragsteller seien unrichtig. Pkt 21 a und b des Kollektivvertrags sei daher teilnichtig und nicht anzuwenden.

Folgendes war zu erwägen:

[9]             1. Die Antragsteller sind als Fachverbände der Wirtschaftskammer Österreich iSd § 4 Abs 1 ArbVG kollektivvertragsfähig (vgl 8 ObA 64/13i). Der Antragsgegner ist als eine auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhende Berufsvereinigung der ArbeitnehmerInnen iSd § 4 Abs 2 ArbVG kollektivvertragsfähig. Die Streitteile sind daher aktiv und passiv antragslegitimiert (vgl RS0085712). [9] 1. Die Antragsteller sind als Fachverbände der Wirtschaftskammer Österreich iSd Paragraph 4, Absatz eins, ArbVG kollektivvertragsfähig vergleiche 8 ObA 64/13i). Der Antragsgegner ist als eine auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhende Berufsvereinigung der ArbeitnehmerInnen iSd Paragraph 4, Absatz 2, ArbVG kollektivvertragsfähig. Die Streitteile sind daher aktiv und passiv antragslegitimiert vergleiche RS0085712).

[10]           2. Gemäß § 54 Abs 2 ASGG können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Gemäß § 54 Abs 4 ASGG hat der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts zu entscheiden. [10] 2. Gemäß Paragraph 54, Absatz 2, ASGG können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach Paragraph 50, ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Gemäß Paragraph 54, Absatz 4, ASGG hat der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts zu entscheiden.

[11]     Da sämtliche der angeführten Voraussetzungen unstrittig gegeben sind, ist der vorliegende Feststellungsantrag zulässig.

[12]           3. Ein Feststellungsantrag gemäß § 54 Abs 2 ASGG muss einen Sachverhalt enthalten, der ein Feststellungsinteresse begründet. Die Formulierung der Bestimmung deckt sich mit jener des § 228 ZPO. Danach kann das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten oder Rechtsverhältnissen mit Feststellungsklage dann geltend gemacht werden, wenn ein rechtliches Interesse an dieser Feststellung besteht. Ein rechtliches Interesse ist nicht anzunehmen, wenn in Wahrheit nicht die Rechtslage, sondern nur der Sachverhalt strittig ist (vgl RS0109383 [T5]). [12] 3. Ein Feststellungsantrag gemäß Paragraph 54, Absatz 2, ASGG muss einen Sachverhalt enthalten, der ein Feststellungsinteresse begründet. Die Formulierung der Bestimmung deckt sich mit jener des Paragraph 228, ZPO. Danach kann das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten oder Rechtsverhältnissen mit Feststellungsklage dann geltend gemacht werden, wenn ein rechtliches Interesse an dieser Feststellung besteht. Ein rechtliches Interesse ist nicht anzunehmen, wenn in Wahrheit nicht die Rechtslage, sondern nur der Sachverhalt strittig ist vergleiche RS0109383 [T5]).

[13]            4. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Kündigungsregel des mit Wirkung ab 1. 5. 2019 vereinbarten § 21 lit a des Kollektivvertrags für das Hotel- und Gastgewerbe (davor: § 20 lit a in der wortgleichen Fassung vom 1. 7. 2018) vor dem Hintergrund des zum 1. 10. 2021 in Kraft getretenen § 1159 Abs 2 letzter Satz und Abs 4 letzter Satz ABGB weiter Bestand hat. Das Feststellungsinteresse der Antragsteller liegt damit im Kern in der Frage, ob die in den Anwendungsbereich des Kollektivvertrags fallenden ArbeitgeberInnen und ArbeitnehmerInnen berechtigt sind, Arbeitsverträge nach Maßgabe des § 21 lit a des Kollektivvertrags mit einer 14-tägigen Kündigungsfrist zu beenden. [13] 4. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Kündigungsregel des mit Wirkung ab 1. 5. 2019 vereinbarten Paragraph 21, Litera a, des Kollektivvertrags für das Hotel- und Gastgewerbe (davor: Paragraph 20, Litera a, in der wortgleichen Fassung vom 1. 7. 2018) vor dem Hintergrund des zum 1. 10. 2021 in Kraft getretenen Paragraph 1159, Absatz 2, letzter Satz und Absatz 4, letzter Satz ABGB weiter Bestand hat. Das Feststellungsinteresse der Antragsteller liegt damit im Kern in der Frage, ob die in den Anwendungsbereich des Kollektivvertrags fallenden ArbeitgeberInnen und ArbeitnehmerInnen berechtigt sind, Arbeitsverträge nach Maßgabe des Paragraph 21, Litera a, des Kollektivvertrags mit einer 14-tägigen Kündigungsfrist zu beenden.

4.1. Kollektivvertrag

[14]     Der von den Streitteilen abgeschlossene Kollektivvertrag für ArbeiterInnen im Hotel- und Gastgewerbe in der ab 1. 5. 2019 geltenden Fassung lautet auszugsweise:

1. Geltungsbereich

…

b. Fachlich: Für alle Betriebe, die der Wirtschaftskammer Österreich, Bundessparte Tourismus und Freizeitwirtschaft, Fachverband Gastronomie bzw Fachverband Hotellerie angehören.

21. Lösung des Arbeitsverhältnisses

a. Das unbefristete Arbeitsverhältnis kann in den ersten 14 Tagen, die als Probezeit gelten, ohne vorherige Kündigung gelöst werden. Nach Ablauf dieser Zeit kann das unbefristete Arbeitsverhältnis nur nach vorheriger 14-tägiger Kündigung gelöst werden.

b. Befristete Arbeitsverhältnisse gelten nur dann als solche, wenn der Tag des Beginns und der Tag der Beendigung kalendermäßig festgelegt sind. Die Bezeichnung „Schluss der Saison“ bzw. „Ende der Saison“ gilt nicht als kalendermäßig festgelegt. Solche Arbeitsverhältnisse können nach Ablauf dieser Zeit bei unbefristeter Fortsetzung unter Einhaltung einer 3-tägigen Kündigungsfrist gelöst werden, wenn die Weiterbeschäftigung nicht länger als 28 Tage dauert.

[15]            4.2. § 1159 ABGB idF BGBl I 2017/153 („Arbeitnehmer-Angleichungspaket“) lautet: [15] 4.2. Paragraph 1159, ABGB in der Fassung BGBl I 2017/153 („Arbeitnehmer-Angleichungspaket“) lautet:

§ 1159. (1) Ist das Dienstverhältnis ohne Zeitbestimmung eingegangen oder fortgesetzt worden, so kann es durch Kündigung nach folgenden Bestimmungen gelöst werden.Paragraph 1159, (1) Ist das Dienstverhältnis ohne Zeitbestimmung eingegangen oder fortgesetzt worden, so kann es durch Kündigung nach folgenden Bestimmungen gelöst werden.

(2) Mangels einer für den Dienstnehmer günstigeren Vereinbarung kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres durch vorgängige Kündigung lösen. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Wochen und erhöht sich nach dem vollendeten zweiten Dienstjahr auf zwei Monate, nach dem vollendeten fünften Dienstjahr auf drei, nach dem vollendeten fünfzehnten Dienstjahr auf vier und nach dem vollendeten fünfundzwanzigsten Dienstjahr auf fünf Monate. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs. 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes BGBl. Nr. 22/1974, überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden.(2) Mangels einer für den Dienstnehmer günstigeren Vereinbarung kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres durch vorgängige Kündigung lösen. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Wochen und erhöht sich nach dem vollendeten zweiten Dienstjahr auf zwei Monate, nach dem vollendeten fünften Dienstjahr auf drei, nach dem vollendeten fünfzehnten Dienstjahr auf vier und nach dem vollendeten fünfundzwanzigsten Dienstjahr auf fünf Monate. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des Paragraph 53, Absatz 6, des Arbeitsverfassungsgesetzes Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1974,, überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden.

(3) Die Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung nicht unter die im Absatz 2 bestimmte Dauer herabgesetzt werden; jedoch kann vereinbart werden, dass die Kündigungsfrist am Fünfzehnten oder am Letzten des Kalendermonats endigt.

(4) Mangels einer für ihn günstigeren Vereinbarung kann der Dienstnehmer das Dienstverhältnis mit dem letzten Tage eines Kalendermonats unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist lösen. Diese Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden; doch darf die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die mit dem Dienstnehmer vereinbarte Kündigungsfrist. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs. 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974 überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden.(4) Mangels einer für ihn günstigeren Vereinbarung kann der Dienstnehmer das Dienstverhältnis mit dem letzten Tage eines Kalendermonats unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist lösen. Diese Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden; doch darf die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die mit dem Dienstnehmer vereinbarte Kündigungsfrist. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des Paragraph 53, Absatz 6, des Arbeitsverfassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1974, überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden.

(5) Ist das Dienstverhältnis nur für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfes vereinbart, so kann es während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist gelöst werden.

[16]            4.3. Die Bestimmung geht auf einen Initiativantrag zurück, der die unterstrichenen Textpassagen noch nicht enthielt und zu dem Folgendes festgehalten wurde (2306/A 25. GP 8): [16] 4.3. Die Bestimmung geht auf einen Initiativantrag zurück, der die unterstrichenen Textpassagen noch nicht enthielt und zu dem Folgendes festgehalten wurde (2306/A 25. Gesetzgebungsperiode 8):

„Nach derzeitigem Recht regeln die §§ 1159 bis 1159c ABGB die Kündigungsfristen und -termine in höchst komplexer Weise in Relation zur Dauer des Dienstverhältnisses, der Art der geschuldeten Dienste und je nach der Bemessung des Entgelts. Diese Bestimmungen sind zugunsten des Arbeitnehmers unabdingbar. Für Arbeiter im Sinne der Gewerbeordnung 1859 gelang[te] die Kündigungsregelungen des § 77 GewO 1859 zur Anwendung; diese Bestimmung ist im Unterschied zu den Kündigungsregeln des ABGB abdingbar, d.h. die 14-tägige Kündigungsfrist kann auch zuungunsten des Arbeiters geändert werden.„Nach derzeitigem Recht regeln die Paragraphen 1159 bis 1159 c ABGB die Kündigungsfristen und -termine in höchst komplexer Weise in Relation zur Dauer des Dienstverhältnisses, der Art der geschuldeten Dienste und je nach der Bemessung des Entgelts. Diese Bestimmungen sind zugunsten des Arbeitnehmers unabdingbar. Für Arbeiter im Sinne der Gewerbeordnung 1859 gelang[te] die Kündigungsregelungen des Paragraph 77, GewO 1859 zur Anwendung; diese Bestimmung ist im Unterschied zu den Kündigungsregeln des ABGB abdingbar, d.h. die 14-tägige Kündigungsfrist kann auch zuungunsten des Arbeiters geändert werden.

Im Sinne einer Harmonisierung und Anpassung der Rechte der Angestellten und Arbeiter sieht der Initiativantrag vor, dass die bislang für Arbeiter geltenden Kündigungsbestimmungen des ABGB und der GewO 1859 mit 31. Dezember 2017 außer Kraft treten und mit 1. Jänner 2018 auch für Arbeiter die bislang für Angestellte geltenden Kündigungsbestimmungen des § 20 AngG Anwendung finden sollen mit der zuvor erläuterten Maßgabe (Entfall eines zeitlichen Mindestbeschäftigungsausmaßes). Dem entsprechend werden die bisherigen §§ 1159 bis 1159c ABGB durch den vorgeschlagenen § 1159 ABGB ersetzt, der inhaltlich dem § 20 AngG entspricht. Der vorgeschlagene § 1159 ABGB kann durch Dienstvertrag oder durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung nur zum Vorteil des Arbeiters geändert werden. Diese Änderungen sollen mit 1. Jänner 2018 in Kraft treten und auf Beendigungen Anwendung finden, die nach dem 31. Dezember 2016 ausgesprochen werden.“Im Sinne einer Harmonisierung und Anpassung der Rechte der Angestellten und Arbeiter sieht der Initiativantrag vor, dass die bislang für Arbeiter geltenden Kündigungsbestimmungen des ABGB und der GewO 1859 mit 31. Dezember 2017 außer Kraft treten und mit 1. Jänner 2018 auch für Arbeiter die bislang für Angestellte geltenden Kündigungsbestimmungen des Paragraph 20, AngG Anwendung finden sollen mit der zuvor erläuterten Maßgabe (Entfall eines zeitlichen Mindestbeschäftigungsausmaßes). Dem entsprechend werden die bisherigen Paragraphen 1159 bis 1159 c ABGB durch den vorgeschlagenen Paragraph 1159, ABGB ersetzt, der inhaltlich dem Paragraph 20, AngG entspricht. Der vorgeschlagene Paragraph 1159, ABGB kann durch Dienstvertrag oder durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung nur zum Vorteil des Arbeiters geändert werden. Diese Änderungen sollen mit 1. Jänner 2018 in Kraft treten und auf Beendigungen Anwendung finden, die nach dem 31. Dezember 2016 ausgesprochen werden.“

[17]     Infolge eines Abänderungsantrags (AA-243 25. GP) wurden die unterstrichenen Textpassagen angefügt und das Inkrafttreten (zunächst) auf 1. 1. 2021 verschoben und dazu festgehalten: [17] Infolge eines Abänderungsantrags (AA-243 25. Gesetzgebungsperiode wurden die unterstrichenen Textpassagen angefügt und das Inkrafttreten (zunächst) auf 1. 1. 2021 verschoben und dazu festgehalten:

„Weiters wird vorgesehen, dass die im Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch und im Landarbeitsgesetz 1984 vorgenommene Angleichung der Kündigungsfristen der Arbeiter an die der Angestellten nicht bereits mit 1. Jänner 2018, sondern erst mit 1. Jänner 2021 in Kraft treten soll. Diese Legisvakanz ermöglicht Branchen, bei denen derzeit Saisonbetriebe überwiegen, sich auf die verlängerten Kündigungsfristen einzustellen. Unter diese Saisonbetriebe fallen etwa Tourismusbetriebe, Betriebe des Baugewerbes und andere Saisonbetriebe gemäß Arbeitsverfassungsgesetz. Eine Fortführung der Branchenlösung für Saisonbetriebe über den 1. 1. 2021 ist damit möglich.“

[18]     § 1159 ABGB ist schließlich nach erneuter Verschiebung des Inkrafttretens zum 1. 10. 2021 in Kraft getreten (§ 1503 Abs 19 ABGB idF BGBl 2021/121). Die Verlängerung der Legisvakanz wurde „in Folge der COVID-19 Krisensituation und der dazu getroffenen gesetzlichen Maßnahmen vorgesehen“; weitere Erläuterungen dazu erfolgten nicht (1698/A 27. GP 2). [18] Paragraph 1159, ABGB ist schließlich nach erneuter Verschiebung des Inkrafttretens zum 1. 10. 2021 in Kraft getreten (Paragraph 1503, Absatz 19, ABGB in der Fassung BGBl 2021/121). Die Verlängerung der Legisvakanz wurde „in Folge der COVID-19 Krisensituation und der dazu getroffenen gesetzlichen Maßnahmen vorgesehen“; weitere Erläuterungen dazu erfolgten nicht (1698/A 27. Gesetzgebungsperiode 2, ).

[19]            4.4. Die ursprünglich angestrebte Harmonisierung der Kündigungsfristen und -termine von Arbeitern und Angestellten ist nach dem gesetzlichen Modell daher nicht durchgehend verwirklicht, sondern ermöglicht nach Maßgabe des § 1159 ABGB kollektivvertragliche Abweichungen vom gesetzlichen Regelmodell, die für „Branchen, in denen Saisonbetriebe iSd § 53 Abs 6 ArbVG überwiegen“, auch kürzere Kündigungsfristen enthalten können (vgl auch § 10 Abs 5 AÜG). [19] 4.4. Die ursprünglich angestrebte Harmonisierung der Kündigungsfristen und -termine von Arbeitern und Angestellten ist nach dem gesetzlichen Modell daher nicht durchgehend verwirklicht, sondern ermöglicht nach Maßgabe des Paragraph 1159, ABGB kollektivvertragliche Abweichungen vom gesetzlichen Regelmodell, die für „Branchen, in denen Saisonbetriebe iSd Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG überwiegen“, auch kürzere Kündigungsfristen enthalten können vergleiche auch Paragraph 10, Absatz 5, AÜG).

[20]            5. Die Weitergeltung der kollektivvertraglichen Regelung erfordert zunächst die Prüfung, ob sie durch die Neufassung des § 1159 ABGB als solche überholt wurde. Das ist nicht der Fall. [20] 5. Die Weitergeltung der kollektivvertraglichen Regelung erfordert zunächst die Prüfung, ob sie durch die Neufassung des Paragraph 1159, ABGB als solche überholt wurde. Das ist nicht der Fall.

[21]            5.1. § 1159 Abs 2 letzter Satz ABGB eröffnet Kollektivvertragspartnern die Möglichkeit, für Branchen, in denen Saisonbetriebe überwiegen („Saisonbranchen“), durch Kollektivvertrag abweichende Regelungen festzulegen. Eine Vorgabe, ob diese Festlegung schon vor oder erst nach Inkrafttreten der Bestimmung erfolgen kann, ist weder in § 1159 ABGB noch in einem Übergangsregime enthalten. Bedenkt man, dass eine solche kollektivvertragliche Regelung sowohl vor (Nachgiebigkeit des § 77 GewO 1859) als auch nach dem Inkrafttreten des § 1159 ABGB idgF zulässigerweise vereinbart werden konnte und kann, spricht dies zunächst dafür, dass es dem Gesetzgeber nur darauf ankam, die Festlegung von Kündigungsfristen für ArbeiterInnen in Saisonbranchen auch im Rahmen der Neuregelung weiterhin den typischerweise „branchennäheren“ Kollektivvertragsparteien zu überlassen und einen Zustand zu ermöglichen, in dem die Kündigungsfristen durch die Kollektivvertragsparteien festgelegt sind. Dieses Verständnis geht auch aus den Materialien hervor, die im zitierten Abänderungsantrag festhalten (AA 243 25. GP S 4): „Eine Fortführung der Branchenlösung für Saisonbetriebe über den [damals noch:] 1. 1. 2021 ist damit möglich“. [21] 5.1. Paragraph 1159, Absatz 2, letzter Satz ABGB eröffnet Kollektivvertragspartnern die Möglichkeit, für Branchen, in denen Saisonbetriebe überwiegen („Saisonbranchen“), durch Kollektivvertrag abweichende Regelungen festzulegen. Eine Vorgabe, ob diese Festlegung schon vor oder erst nach Inkrafttreten der Bestimmung erfolgen kann, ist weder in Paragraph 1159, ABGB noch in einem Übergangsregime enthalten. Bedenkt man, dass eine solche kollektivvertragliche Regelung sowohl vor (Nachgiebigkeit des Paragraph 77, GewO 1859) als auch nach dem Inkrafttreten des Paragraph 1159, ABGB idgF zulässigerweise vereinbart werden konnte und kann, spricht dies zunächst dafür, dass es dem Gesetzgeber nur darauf ankam, die Festlegung von Kündigungsfristen für ArbeiterInnen in Saisonbranchen auch im Rahmen der Neuregelung weiterhin den typischerweise „branchennäheren“ Kollektivvertragsparteien zu überlassen und einen Zustand zu ermöglichen, in dem die Kündigungsfristen durch die Kollektivvertragsparteien festgelegt sind. Dieses Verständnis geht auch aus den Materialien hervor, die im zitierten Abänderungsantrag festhalten (AA 243 25. Gesetzgebungsperiode S 4): „Eine Fortführung der Branchenlösung für Saisonbetriebe über den [damals noch:] 1. 1. 2021 ist damit möglich“.

[22]            5.2. Die Verlängerung der Legisvakanz steht dem nicht entgegen. Dass sie nach dem Abänderungsantrag ermöglichen sollte, sich auf verlängerte Kündigungsfristen einzustellen, weist nicht ausreichend auf die Notwendigkeit eines aktiven Tuns der Kollektivvertragspartner im Sinn des Abschlusses einer Neuvereinbarung hin (so aber Kessler, ArbeitgeberInnenkündigungen ab 1. 1. 2021, DRdA-infas 2020, 368), weil die Evaluierung der kollektivvertraglichen Regelung keinen Anpassungsbedarf ergeben muss. Dass es dem Gesetzgeber um die Möglichkeit zu Anpassungen ging, spricht vielmehr dafür, dass Vorkehrungen der Kollektivvertragspartner im Hinblick auf die bekannte künftige Neuregelung, sohin vor ihrem Inkrafttreten ermöglicht werden sollten. Ob Kollektivvertragsparteien dabei, wie hier, in der Legisvakanz – und sohin in anzunehmender Kenntnis der gesetzlichen Neuregelung – eine von § 1159 ABGB abweichende Regelung trafen oder eine bestehende Regelung auch nur weiter aufrecht hielten, kann keinen Unterschied machen. Dass dabei auch ausdrücklich auf § 1159 ABGB Bezug genommen werden müsste, entspricht keiner gesetzlichen Vorgabe. [22] 5.2. Die Verlängerung der Legisvakanz steht dem nicht entgegen. Dass sie nach dem Abänderungsantrag ermöglichen sollte, sich auf verlängerte Kündigungsfristen einzustellen, weist nicht ausreichend auf die Notwendigkeit eines aktiven Tuns der Kollektivvertragspartner im Sinn des Abschlusses einer Neuvereinbarung hin (so aber Kessler, ArbeitgeberInnenkündigungen ab 1. 1. 2021, DRdA-infas 2020, 368), weil die Evaluierung der kollektivvertraglichen Regelung keinen Anpassungsbedarf ergeben muss. Dass es dem Gesetzgeber um die Möglichkeit zu Anpassungen ging, spricht vielmehr dafür, dass Vorkehrungen der Kollektivvertragspartner im Hinblick auf die bekannte künftige Neuregelung, sohin vor ihrem Inkrafttreten ermöglicht werden sollten. Ob Kollektivvertragsparteien dabei, wie hier, in der Legisvakanz – und sohin in anzunehmender Kenntnis der gesetzlichen Neuregelung – eine von Paragraph 1159, ABGB abweichende Regelung trafen oder eine bestehende Regelung auch nur weiter aufrecht hielten, kann keinen Unterschied machen. Dass dabei auch ausdrücklich auf Paragraph 1159, ABGB Bezug genommen werden müsste, entspricht keiner gesetzlichen Vorgabe.

[23]            5.3. Dass in anderen Fällen ausdrücklich gesetzliche Regelungen über die Weitergeltung bestehender Kollektivvertragsnormen getroffen worden sein mögen, erlaubt noch keinen Umkehrschluss auf einen nun davon abweichenden gesetzgeberischen Willen (vgl schon 9 ObA 17/13k zu einer insofern vergleichbaren Konstellation [Mehrarbeitsstundenzuschläge nach § 19d Abs 3 f AZG: Möglichkeit der kollektivvertraglichen Abweichung]). Umgekehrt hätte eine Auslegung dahin, dass mit § 1159 ABGB idgF abweichende kollektivvertragliche Vereinbarungen nur bei Neuabschluss zulässig wären, aber zur Folge, dass Altvereinbarungen zum 1. 10. 2021 ungültig würden und (ggf inhaltlich gleichlautend) neu abzuschließen wären. Ein Sachgrund dafür ist nicht ersichtlich. [23] 5.3. Dass in anderen Fällen ausdrücklich gesetzliche Regelungen über die Weitergeltung bestehender Kollektivvertragsnormen getroffen worden sein mögen, erlaubt noch keinen Umkehrschluss auf einen nun davon abweichenden gesetzgeberischen Willen vergleiche schon 9 ObA 17/13k zu einer insofern vergleichbaren Konstellation [Mehrarbeitsstundenzuschläge nach Paragraph 19 d, Absatz 3, f AZG: Möglichkeit der kollektivvertraglichen Abweichung]). Umgekehrt hätte eine Auslegung dahin, dass mit Paragraph 1159, ABGB idgF abweichende kollektivvertragliche Vereinbarungen nur bei Neuabschluss zulässig wären, aber zur Folge, dass Altvereinbarungen zum 1. 10. 2021 ungültig würden und (ggf inhaltlich gleichlautend) neu abzuschließen wären. Ein Sachgrund dafür ist nicht ersichtlich.

[24]            5.4. Das Argument der Antragsgegnerin, dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden könne, eine Kündigungsregel zu schaffen, die unter Berücksichtigung des letzten Satzes des Abs 2 des § 1159 ABGB von sämtlichen bestehenden Kollektivverträgen ausgehebelt würde und damit kaum einen Anwendungsbereich habe, überzeugt dagegen nicht, weil die gesetzliche Ermächtigung zu einer abweichenden kollektivvertraglichen Regel nun nur mehr so weit reicht, als es um Branchen, in denen Saisonbetriebe iSd § 53 Abs 6 ArbVG überwiegen, geht. Da allen anderen Branchen, das heißt jenen, in denen Saisonbetriebe iSd § 53 Abs 6 ArbVG nicht überwiegen, mit der Neuregelung die Grundlage zur kollektivvertraglichen Regelungsbefugnis entzogen wurde, trifft es nicht zu, dass der Regelung kein Anwendungsbereich verbliebe oder keine Wirkung zukäme. [24] 5.4. Das Argument der Antragsgegnerin, dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden könne, eine Kündigungsregel zu schaffen, die unter Berücksichtigung des letzten Satzes des Absatz 2, des Paragraph 1159, ABGB von sämtlichen bestehenden Kollektivverträgen ausgehebelt würde und damit kaum einen Anwendungsbereich habe, überzeugt dagegen nicht, weil die gesetzliche Ermächtigung zu einer abweichenden kollektivvertraglichen Regel nun nur mehr so weit reicht, als es um Branchen, in denen Saisonbetriebe iSd Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG überwiegen, geht. Da allen anderen Branchen, das heißt jenen, in denen Saisonbetriebe iSd Paragraph 53, Absatz 6, ArbVG nicht überwiegen, mit der Neuregelung die Grundlage zur kollektivvertraglichen Regelungsbefugnis entzogen wurde, trifft es nicht zu, dass der Regelung kein Anwendungsbereich verbliebe oder keine Wirkung zukäme.

[25]            5.5. Wie es auch den überwiegenden Stellungnahmen der Literatur entspricht (Schrank, RdW 2018, 38 f; Pöschl/Unterrieder, Arbeiter und Angestellter – angeglichen, aber noch nicht gleich, RdW 2017, 831, 835 f; Gleißner/Köck, Die Neuregelung der Kündigungsfristen und –termine, Sonderheft ZAS 2017/65 330, 336, Marhold, Kündigungsfristen in Saisonbetrieben, ASoK 2019, 131, 136; s auch Wiesinger, Kündigung von Bauarbeitern, ecolex 2018, 10; Schrittwieser, „Angleichungspaket“: Zur Arbeiterausnahme für Saisonbetriebe im künftigen Kündigungsrecht, RdW 2018, 171; Mazal, Neue Kündigungsfristen für Arbeiter – Neuregelung versus Fortbestand kollektivvertraglicher Regelungen, ecolex 2021, 608; aA Wachter, Das neue Kündigungsrecht, in Wachter, Jahrbuch Arbeitsrecht und Sozialrecht 2018, 133, 149), ist damit insgesamt kein hinlänglicher Grund dafür erkennbar, warum eine bereits vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes geschaffene kollektivvertragliche Regelung nach Inkrafttreten des Gesetzes nicht weiter Bestand haben sollte, sofern und soweit mit ihr die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt werden.

[26]            6. Es ist folglich zu prüfen, ob die Regelung des § 21 lit a KV nach Maßgabe des § 1159 ABGB weiter von der den Kollektivvertragsparteien eingeräumten gesetzlichen Ermächtigung zur Schaffung einer abweichenden kollektivvertraglichen Regelung gedeckt ist. Das ist dann der Fall, wenn der Kollektivvertrag für ArbeiterInnen im Hotel- und Gastgewerbe diese Regelung für eine Branche festgelegt hat, in der Saisonbetriebe überwiegen. [26] 6. Es ist folglich zu prüfen, ob die Regelung des Paragraph 21, Litera a, KV nach Maßgabe des Paragraph 1159, ABGB weiter von der den Kollektivvertragsparteien eingeräumten gesetzlichen Ermächtigung zur Schaffung einer abweichenden kollektivvertraglichen Regelung gedeckt ist. Das ist dann der Fall, wenn der Kollektivvertrag für ArbeiterInnen im Hotel- und Gastgewerbe diese Regelung für eine Branche festgelegt hat, in der Saisonbetriebe überwiegen.

6.1. Hotel- und Gastgewerbe als Branche

[27]     6.1.1. Der Begriff der Branche ist gesetzlich und in den Erläuterungen des Gesetzgebers nicht definiert. Er bedarf daher einer am Wortlaut, dem normativen Zusammenhang und dem Regelungszweck der Bestimmung zu messenden Auslegung.

[28]     6.1.2. Beim Begriff der Branche handelt es sich um keinen anerkannten Fachbegriff. Er bezieht sich nach allgemeinem Verständnis auf die Gesamtheit von Unternehmen, die sich durch ähnliche Produkte, Dienstleistungen oder einen gemeinsamen Tätigkeitsbereich auszeichnen und deshalb als ein Wirtschaftszweig (Erwerbs-, Geschäftszweig) angesehen werden können. Diese Sicht kann freilich enger oder weiter sein.

[29]     6.1.3. Überlässt der Gesetzgeber die Regelungsbefugnis „für Branchen“ den Kollektivvertragsparteien, liegt es in seinem Verständnis, dass die Kollektivvertragsparteien für diesen Bereich fachlich regelungsermächtigt sein müssen. Das legt zunächst eine Bezugnahme auf den fachlichen Geltungsbereich eines Kollektivvertrags nahe, wird doch vorausgesetzt, dass durch Kollektivvertrag „für Branchen …“ abweichende Regelungen getroffen werden können. Den Branchenbegriff grundsätzlich am fachlichen Geltungsbereich von Kollektivverträgen zu orientieren, entspricht auch der grundlegenden Aufgabe von Kollektivverträgen, in Durchschnittsbetrachtung nach Maßgabe gleichartiger Verhältnisse und einheitlicher Regelungsbedürfnisse innerhalb eines bestimmten fachlichen Bereichs des Wirtschaftslebens auch gleiche Arbeitsbedingungen zu schaffen.

[30]     6.1.4. Eine bedingungslose Gleichsetzung der Branche mit dem kollektivvertraglichen Geltungsbereich ist hingegen nicht möglich (Kessler aaO 370; Wachter aaO 133, 145), weil der fachliche Geltungsbereich von Kollektivverträgen auch zu klein sein kann, um nach der gesetzlichen Anforderung Regelungen für Branchen zu treffen (zB Firmenkollektivverträge), ebenso aber einen mehrere Branchen umfassenden fachlichen Geltungsbereich haben kann (zB Generalkollektivvertrag). In letzterem Fall entspricht es zwar immer noch § 1159 ABGB, wenn der Kollektivvertrag für alle, manche oder auch nur eine der erfassten Branchen eine abweichende Regelung trifft (vorausgesetzt, dass in den geregelten Branchen Saisonbetriebe überwiegen), weil die gesetzliche Ermächtigung nicht zur Gänze ausgenützt werden muss. Auch hier ist eine Gleichsetzung des Branchenbegriffs mit dem Geltungsbereich des Kollektivvertrags aber nicht mehr möglich. [30] 6.1.4. Eine bedingungslose Gleichsetzung der Branche mit dem kollektivvertraglichen Geltungsbereich ist hingegen nicht möglich (Kessler aaO 370; Wachter aaO 133, 145), weil der fachliche Geltungsbereich von Kollektivverträgen auch zu klein sein kann, um nach der gesetzlichen Anforderung Regelungen für Branchen zu treffen (zB Firmenkollektivverträge), ebenso aber einen mehrere Branchen umfassenden fachlichen Geltungsbereich haben kann (zB Generalkollektivvertrag). In letzterem Fall entspricht es zwar immer noch Paragraph 1159, ABGB, wenn der Kollektivvertrag für alle, manche oder auch nur eine der erfassten Branchen eine abweichende Regelung trifft (vorausgesetzt, dass in den geregelten Branchen Saisonbetriebe überwiegen), weil die gesetzliche Ermächtigung nicht zur Gänze ausgenützt werden muss. Auch hier ist eine Gleichsetzung des Branchenbegriffs mit dem Geltungsbereich des Kollektivvertrags aber nicht mehr möglich.

[31]     6.1.5. Bestehen dafür aber keine Anhaltspunkte und liegen auch sonst keine Gründe vor, die offenkundig für eine sachw