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62/01 ArbeitsmarktverwaltungNorm
B-VG Art139 Abs1 Z2Leitsatz
Aufhebung von – als Verordnungen zu qualifizierenden – Teilen von Erlässen betreffend die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerber mangels Verlautbarung im Bundesgesetzblatt; Notwendigkeit der ordnungsgemäßen Kundmachung der imperativen und rechtsgestaltenden ErlässeSpruch
I.römisch eins. Folgende Verordnungen werden als gesetzwidrig aufgehoben:
a) der Absatz
"Alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber sind ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11.05.2004 GZ 435.006/6-II/7/2004 zu prüfen und zu erledigen. Anträge, die gemäß diesem Erlass nicht positiv erledigt werden können, sind gestützt auf eine nicht einhellige Befürwortung durch den Regionalbeirat (§4 Abs3 Z1 AuslBG) und/oder entgegenstehende wichtige öffentliche Interessen (Sicherstellung eines geordneten Asylwesens) gemäß §4 Abs1 AuslBG abzulehnen."
des Erlasses der (ehemaligen) Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12. September 2018, Z BMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018, und
b) die Absätze
"– vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß §19 AsylG:
Diesen Aufenthaltstitel erhalten Asylwerber für die Dauer des Asylverfahrens (Aufenthaltsberechtigungskarte). Dabei ist zu beachten, dass während der ersten drei Monate ab Einbringung des Asylantrages oder nach Einstellung des Asylverfahrens die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht vorliegen und damit de facto ein Beschäftigungsverbot besteht.
Informationen über den Stand und die Dauer des Asylverfahrens sind in Zweifelsfällen von der zuständigen Asylbehörde einzuholen.
Für §19-Asylwerber sind im Hinblick auf die derzeitige Arbeitsmarktsituation und deren nur vorläufiges Aufenthaltsrecht, das auf Grund der künftig wesentlich rascher abgeschlossenen Asylverfahren in der Regel nur von kurzer Dauer sein wird, Beschäftigungsbewilligungen auch nach der dreimonatigen Wartefrist nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 zu erteilen."
des Erlasses des (ehemaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 11. Mai 2004, Z435.006/6-II/7/04.
II.römisch zwei. Der Bundesminister für Arbeit ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt II verpflichtet.Der Bundesminister für Arbeit ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt römisch zwei verpflichtet.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Anlassverfahren, Prüfungsbeschluss und Vorverfahrenrömisch eins. Anlassverfahren, Prüfungsbeschluss und Vorverfahren
1. Beim Verfassungsgerichtshof ist zur Zahl E2420/2020 eine auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde anhängig, der folgender Sachverhalt zugrunde liegt:
1.1. Den von einem pakistanischen Staatsangehörigen gestellten Antrag auf internationalen Schutz vom 2. August 2016 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mit Bescheid vom 10. Jänner 2018 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde war zum Zeitpunkt der dem Anlassfall zugrunde liegenden Entscheidung noch beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Für diesen Asylwerber stellte die Beschwerdeführerin am 4. September 2019 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit (Lehrling) als Spengler, den das Arbeitsmarktservice (im Folgenden: AMS) Oberwart mit Bescheid vom 25. September 2019 mit der Begründung abwies, dass "[g]emäß Erlass v. 12.09.2018 des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz […] Anträge auf Beschäftigungsbewilligung für AsylwerberInnen gem. §4 Abs1 bzw Abs2 – aufgrund Sicherstellung eines geordneten Asylwesens bzw gem. §4 Abs3 Ziffer 1 – keine einhellige Befürwortung durch den Regionalbeirat, abzulehnen [sind]." Der Beirat der regionalen Geschäftsstelle habe dem Antrag nicht einhellig zugestimmt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung seien daher nicht gegeben gewesen.
1.2. Im Rahmen der Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht führte das AMS Oberwart aus, dass die Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt worden sei, weil im Regionalbeirat keine einhellige Zustimmung nach §4 Abs3 Z1 AuslBG zustande gekommen sei. Die Anhörung des Regionalbeirates sei vor Ort in der regionalen Geschäftsstelle erfolgt. Die Nichteinhelligkeit habe sich auf den Erlass der (ehemaligen) Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12. September 2018 gestützt, demzufolge alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11. Mai 2004 zu prüfen und zu erledigen seien.
1.3. Die gegen den Bescheid des AMS Oberwart erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 18. Juni 2020 als unbegründet ab. Der Regionalbeirat des AMS Oberwart habe die Befürwortung der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung mit Beschluss vom 16. September 2019 abgelehnt und seine Entscheidung auf den Erlass der (ehemaligen) Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12. September 2018, BMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018, gestützt, demzufolge alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge auf Beschäftigungsbewilligung für Asylwerberinnen und Asylwerber ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11. Mai 2004, 435.006/6-II/7/04, zu prüfen und zu erledigen seien. Die Gründe für die nicht einhellige Befürwortung der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung durch den Regionalbeirat würden aus der Stellungnahme des AMS Oberwart hervorgehen, die es anlässlich der Beschwerdevorlage abgegeben habe. Der Ausländer, für den die Beschäftigungsbewilligung beantragt werde, verfüge auf Grund des derzeit beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Beschwerdeverfahrens betreffend seinen Antrag auf internationalen Schutz über ein (vorläufiges) Aufenthaltsrecht und erfülle somit die Voraussetzungen des §4 Abs1 Z1 AuslBG. Die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung würde nur in Betracht kommen, wenn der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet hätte (§4 Abs3 Z1 AuslBG); dieser habe die Befürwortung der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung aber gestützt auf den Erlass der (ehemaligen) Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12. September 2018, BMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018, und den Erlass vom 11. Mai 2004, 435.006/6-II/7/04, abgelehnt.
2. Bei der Behandlung der gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerde sind im Verfassungsgerichtshof Bedenken ob der Gesetzmäßigkeit folgender Bestimmungen entstanden:
des Absatzes "Alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber sind ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11.05.2004 GZ 435.006/6-II/7/2004 zu prüfen und zu erledigen. Anträge, die gemäß diesem Erlass nicht positiv erledigt werden können, sind gestützt auf eine nicht einhellige Befürwortung durch den Regionalbeirat (§4 Abs3 Z1 AuslBG) und/oder entgegenstehende wichtige öffentliche Interessen (Sicherstellung eines geordneten Asylwesens) gemäß §4 Abs1 AuslBG abzulehnen." des Erlasses der (ehemaligen) Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12. September 2018, BMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018, sowie
der Absätze "– vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß §19 AsylG:
Diesen Aufenthaltstitel erhalten Asylwerber für die Dauer des Asylverfahrens (Aufenthaltsberechtigungskarte). Dabei ist zu beachten, dass während der ersten drei Monate ab Einbringung des Asylantrages oder nach Einstellung des Asylverfahrens die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht vorliegen und damit de facto ein Beschäftigungsverbot besteht.
Informationen über den Stand und die Dauer des Asylverfahrens sind in Zweifelsfällen von der zuständigen Asylbehörde einzuholen.
Für §19-Asylwerber sind im Hinblick auf die derzeitige Arbeitsmarktsituation und deren nur vorläufiges Aufenthaltsrecht, das auf Grund der künftig wesentlich rascher abgeschlossenen Asylverfahren in der Regel nur von kurzer Dauer sein wird, Beschäftigungsbewilligungen auch nach der dreimonatigen Wartefrist nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 zu erteilen." des Erlasses des (ehemaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 11. Mai 2004, Z435.006/6-II/7/04.der Absätze "– vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß §19 AsylG: , Diesen Aufenthaltstitel erhalten Asylwerber für die Dauer des Asylverfahrens (Aufenthaltsberechtigungskarte). Dabei ist zu beachten, dass während der ersten drei Monate ab Einbringung des Asylantrages oder nach Einstellung des Asylverfahrens die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht vorliegen und damit de facto ein Beschäftigungsverbot besteht. , Informationen über den Stand und die Dauer des Asylverfahrens sind in Zweifelsfällen von der zuständigen Asylbehörde einzuholen. , Für §19-Asylwerber sind im Hinblick auf die derzeitige Arbeitsmarktsituation und deren nur vorläufiges Aufenthaltsrecht, das auf Grund der künftig wesentlich rascher abgeschlossenen Asylverfahren in der Regel nur von kurzer Dauer sein wird, Beschäftigungsbewilligungen auch nach der dreimonatigen Wartefrist nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 zu erteilen." des Erlasses des (ehemaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 11. Mai 2004, Z435.006/6-II/7/04.
3. Der Verfassungsgerichtshof hat daher am 1. März 2021 beschlossen, diese Verordnungen von Amts wegen auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen.
4. Der Verfassungsgerichtshof legte seine Bedenken, die ihn zur Einleitung des Verordnungsprüfungsverfahrens bestimmt haben, in seinem Prüfungsbeschluss wie folgt dar:
"2. Der Verfassungsgerichtshof geht vorläufig davon aus, dass die Beschwerde zulässig ist, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der Erlassung der angefochtenen Entscheidung die in Prüfung gezogenen Erlässe zumindest denkmöglich angewendet hat und dass auch der Verfassungsgerichtshof die Erlässe bei seiner Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden hätte.
3. Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, dass die Erlässe Verordnungen sind, die nicht gehörig kundgemacht wurden:
3.1. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg 8649/1979, 11.472/1987, 13.632/1993, 18.495/2008) ist für die Qualität als Verordnung nicht der formelle Adressatenkreis und die äußere Bezeichnung und auch nicht die Art der Verlautbarung, sondern der Inhalt des Verwaltungsaktes maßgeblich.
3.2. Voraussetzung für die Verordnungsqualität eines anders bezeichneten Verwaltungsaktes ist, dass seine Formulierungen imperativ sind (dh sich nicht in einer bloßen Wiederholung des Gesetzestextes erschöpfen), indem sie das Gesetz bindend auslegen (VfSlg 5905/1969), und für eine allgemein bestimmte Vielzahl von Personen unmittelbar Geltung beanspruchen (vgl VfSlg 4759/1964, 8649/1979, 8807/1980, 9416/1982, 10.170/1984, 11.467/1987, 13.632/1993, 14.154/1995, 17.244/2004, 17.806/2006).3.2. Voraussetzung für die Verordnungsqualität eines anders bezeichneten Verwaltungsaktes ist, dass seine Formulierungen imperativ sind (dh sich nicht in einer bloßen Wiederholung des Gesetzestextes erschöpfen), indem sie das Gesetz bindend auslegen (VfSlg 5905/1969), und für eine allgemein bestimmte Vielzahl von Personen unmittelbar Geltung beanspruchen vergleiche VfSlg 4759/1964, 8649/1979, 8807/1980, 9416/1982, 10.170/1984, 11.467/1987, 13.632/1993, 14.154/1995, 17.244/2004, 17.806/2006).
3.3. Diese Voraussetzungen dürften auf die in Prüfung gezogenen Erlässe zutreffen:
3.3.1. Die in Prüfung gezogenen Teile der Erlässe scheinen zunächst schon deshalb imperativ zu sein, weil sie festlegen, dass alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11. Mai 2004, GZ 435.006/6-II/7/04, zu prüfen und zu erledigen sind und dass die nach diesem Erlass nicht positiv zu erledigenden Anträge, gestützt auf eine nicht einhellige Befürwortung durch den Regionalbeirat (§4 Abs3 Z1 AuslBG) und/oder entgegenstehende wichtige öffentliche Interessen (Sicherstellung eines geordneten Asylwesens) gemäß §4 Abs1 AuslBG, abzulehnen sind. Dieser Erlass vom 11. Mai 2004 ordnet an, dass Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerberinnen und Asylwerber nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 AuslBG zu erteilen sind. Damit erschöpfen sich die Erlässe nicht in der bloßen Wiederholung des Gesetzes; vielmehr scheinen sie das AuslBG verbindlich auszulegen und damit Geltung gegenüber einer Vielzahl an Personen zu beanspruchen:
3.3.2. Nach §4 Abs1 AuslBG ist einem Arbeitgeber für einen zu beschäftigenden Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, sofern eine Arbeitsmarktprüfung (=Ersatzkraftverfahren) durchgeführt wurde und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen der Beschäftigung nicht entgegenstehen sowie die weiteren Voraussetzungen (Z1 bis 11) erfüllt sind. Für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen ausländischen Lehrling regelt Abs2 leg cit die Zulassungskriterien (eine die Lage auf dem Lehrstellenmarkt berücksichtigende Arbeitsmarktprüfung, keine der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehenden wichtigen Gründe, Erfüllung der weiteren Voraussetzungen des Abs1 Z1 bis 9). Zudem muss die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in der Regel vom Regionalbeirat einhellig befürwortet werden; eine solche Befürwortung ist aber zB bei Ausländern, die gemäß §5 AuslBG befristet beschäftigt werden sollen, nicht erforderlich (§4 Abs3 Z1 bzw 5 AuslBG; vgl Kind, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2018, §4 Rz 6). Nach §5 AuslBG können mit Verordnung zahlenmäßige Kontingente für ErntehelferInnen und Saisonarbeitskräfte festgelegt werden. Diese Beschäftigungsbewilligungen sind grundsätzlich für Erntearbeit auf maximal sechs Wochen und für Saisonarbeit auf maximal sechs Monate zu begrenzen.3.3.2. Nach §4 Abs1 AuslBG ist einem Arbeitgeber für einen zu beschäftigenden Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, sofern eine Arbeitsmarktprüfung (=Ersatzkraftverfahren) durchgeführt wurde und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen der Beschäftigung nicht entgegenstehen sowie die weiteren Voraussetzungen (Z1 bis 11) erfüllt sind. Für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen ausländischen Lehrling regelt Abs2 leg cit die Zulassungskriterien (eine die Lage auf dem Lehrstellenmarkt berücksichtigende Arbeitsmarktprüfung, keine der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehenden wichtigen Gründe, Erfüllung der weiteren Voraussetzungen des Abs1 Z1 bis 9). Zudem muss die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in der Regel vom Regionalbeirat einhellig befürwortet werden; eine solche Befürwortung ist aber zB bei Ausländern, die gemäß §5 AuslBG befristet beschäftigt werden sollen, nicht erforderlich (§4 Abs3 Z1 bzw 5 AuslBG; vergleiche Kind, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2018, §4 Rz 6). Nach §5 AuslBG können mit Verordnung zahlenmäßige Kontingente für ErntehelferInnen und Saisonarbeitskräfte festgelegt werden. Diese Beschäftigungsbewilligungen sind grundsätzlich für Erntearbeit auf maximal sechs Wochen und für Saisonarbeit auf maximal sechs Monate zu begrenzen.
Für Asylwerberinnen und Asylwerber kann eine Beschäftigungsbewilligung erst erteilt werden, wenn sie seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen sind und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§12 oder 13 AsylG 2005 verfügen (§4 Abs1 Z1 AuslBG). Nachdem Beschäftigungsbewilligungen für Saisonarbeitskräfte und ErntehelferInnen nach §5 AuslBG bloß befristet vergeben werden, dürfte für Beschäftigungsbewilligungen zB als Lehrlinge oder außerhalb von Saison- und Erntearbeiten für Asylwerberinnen und Asylwerber eine einhellige Befürwortung des Regionalbeirates erforderlich sein.
3.3.3. Während §4 AuslBG somit – vorläufig betrachtet – lediglich vorschreibt, dass der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für seit drei Monaten zugelassene Asylwerberinnen und Asylwerber (abgesehen von den Voraussetzungen nach §4 Abs1 bzw Abs2 AuslBG) der Regionalbeirat einhellig zuzustimmen hat oder der Ausländer bloß gemäß §5 AuslBG befristet beschäftigt werden soll, schränken dies die Erlässe dahingehend ein, dass Bewilligungen ausschließlich im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 AuslBG zu erteilen sind.
Damit scheinen die Erlässe verbindlich festzulegen, dass alle Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber, die nicht auf eine befristete Beschäftigung im Rahmen der Saisonarbeit oder als ErntehelferIn abzielen, – entgegen dem Wort-laut des Gesetzes – abgewiesen werden müssen. Diese Abweisungen sollen – so der Erlass vom 12. September 2018, GZ BMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018 – auf die nichteinhellige Zustimmung des Regionalbeirates (§4 Abs3 Z1 AuslBG) und/oder entgegenstehende wichtige öffentliche Interessen (§4 Abs1 AuslBG) gestützt werden. Das dürfte somit auch für jegliche Anträge auf Beschäftigungsbewilligung für Lehrstellen von Asylwerberinnen und Asylwerbern gelten (vgl Peyrl, Neuregelung der Möglichkeit zur Beendigung einer Lehre von AsylwerberInnen nach negativem Abschluss des Asylverfahrens, DRdA-infas 2020, 121 [121]). Damit scheinen die Erlässe die weitere, neben befristeten Beschäftigungsbewilligungen nach §5 AuslBG bestehende Möglichkeit gänzlich zu verdrängen, Beschäftigungsbewilligungen auch für andere Tätigkeitsbereiche mit Zustimmung des Regionalbeirates zu erteilen (vgl §4 Abs3 Z1 AuslBG). Mit anderen Worten: Die Erlässe ordnen wohl anstatt der gesetzlich festgelegten alternativen Bewilligungsvoraussetzungen (arg. 'oder' in §4 Abs3 AuslBG) der Befürwortung des Regionalbeirates einerseits und der befristeten Beschäftigung nach §5 AuslBG andererseits deren kumulative Erfüllung an.Damit scheinen die Erlässe verbindlich festzulegen, dass alle Anträge für Asylwerberinnen und Asylwerber, die nicht auf eine befristete Beschäftigung im Rahmen der Saisonarbeit oder als ErntehelferIn abzielen, – entgegen dem Wort-laut des Gesetzes – abgewiesen werden müssen. Diese Abweisungen sollen – so der Erlass vom 12. September 2018, GZ BMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018 – auf die nichteinhellige Zustimmung des Regionalbeirates (§4 Abs3 Z1 AuslBG) und/oder entgegenstehende wichtige öffentliche Interessen (§4 Abs1 AuslBG) gestützt werden. Das dürfte somit auch für jegliche Anträge auf Beschäftigungsbewilligung für Lehrstellen von Asylwerberinnen und Asylwerbern gelten vergleiche Peyrl, Neuregelung der Möglichkeit zur Beendigung einer Lehre von AsylwerberInnen nach negativem Abschluss des Asylverfahrens, DRdA-infas 2020, 121 [121]). Damit scheinen die Erlässe die weitere, neben befristeten Beschäftigungsbewilligungen nach §5 AuslBG bestehende Möglichkeit gänzlich zu verdrängen, Beschäftigungsbewilligungen auch für andere Tätigkeitsbereiche mit Zustimmung des Regionalbeirates zu erteilen vergleiche §4 Abs3 Z1 AuslBG). Mit anderen Worten: Die Erlässe ordnen wohl anstatt der gesetzlich festgelegten alternativen Bewilligungsvoraussetzungen (arg. 'oder' in §4 Abs3 AuslBG) der Befürwortung des Regionalbeirates einerseits und der befristeten Beschäftigung nach §5 AuslBG andererseits deren kumulative Erfüllung an.
Mit diesen Erlässen scheint der Bundesminister somit eine Anordnung zu treffen, die über eine bloße Information hinausgeht (vgl VfSlg 18.068/2007, 18.495/2008, 20.293/2018).Mit diesen Erlässen scheint der Bundesminister somit eine Anordnung zu treffen, die über eine bloße Information hinausgeht vergleiche VfSlg 18.068/2007, 18.495/2008, 20.293/2018).
3.3.4. Weiters geht der Verfassungsgerichtshof vorläufig davon aus, dass die in Prüfung gezogenen Erlässe auch die Rechtssphäre der Betroffenen verbindlich gestalten: Der eine Beschäftigungsbewilligung beantragende Arbeitgeber hat bei Erfüllung der Voraussetzungen gemäß §4 Abs1 bis 7 AuslBG einen Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung (vgl Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz², 2018, §4 Rz 2; Kind, aaO, Rz 1). Der Erlass scheint dies für Asylwerberinnen und Asylwerber auf Ernte- und Saisonarbeit einzuschränken, obwohl nach §4 AuslBG auch Beschäftigungsbewilligungen in anderen, darüber hinausgehenden Tätigkeitsbereichen erteilt werden können (vgl Ammer, Zugang zum Arbeitsmarkt für Asylsuchende aus menschenrechtlicher Perspektive, juridikum 2013, 28 [29]; Brandt, Unselbstständige Beschäftigung von Asylwerbern, migralex 2017, 78 [80]; Peyrl, Zuwanderung und Zugang zum Arbeitsmarkt von Drittstaatsangehörigen in Österreich, 2018, 305; Pöschl, Migration und Mobilität, 19. ÖJT Band I/1, 145 f.). Auf Grund der nach §5 AuslBG bloß befristet zu erteilenden Beschäftigungsbewilligungen – für die eine einhellige Befürwortung des Regionalbeirates nicht erforderlich ist (vgl §4 Abs3 Z5 AuslBG) – könnte damit zB auch eine Beschäftigungsbewilligung für eine Lehrstelle nach §4 Abs2 AuslBG etwa sogar in Mangelberufen trotz Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen und damit auch dann, wenn die Lage auf dem Lehrstellenmarkt dies zulässt und keine wichtigen Gründe hinsichtlich der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehen, de facto ausgeschlossen sein.3.3.4. Weiters geht der Verfassungsgerichtshof vorläufig davon aus, dass die in Prüfung gezogenen Erlässe auch die Rechtssphäre der Betroffenen verbindlich gestalten: Der eine Beschäftigungsbewilligung beantragende Arbeitgeber hat bei Erfüllung der Voraussetzungen gemäß §4 Abs1 bis 7 AuslBG einen Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung vergleiche Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz², 2018, §4 Rz 2; Kind, aaO, Rz 1). Der Erlass scheint dies für Asylwerberinnen und Asylwerber auf Ernte- und Saisonarbeit einzuschränken, obwohl nach §4 AuslBG auch Beschäftigungsbewilligungen in anderen, darüber hinausgehenden Tätigkeitsbereichen erteilt werden können vergleiche Ammer, Zugang zum Arbeitsmarkt für Asylsuchende aus menschenrechtlicher Perspektive, juridikum 2013, 28 [29]; Brandt, Unselbstständige Beschäftigung von Asylwerbern, migralex 2017, 78 [80]; Peyrl, Zuwanderung und Zugang zum Arbeitsmarkt von Drittstaatsangehörigen in Österreich, 2018, 305; Pöschl, Migration und Mobilität, 19. ÖJT Band I/1, 145 f.). Auf Grund der nach §5 AuslBG bloß befristet zu erteilenden Beschäftigungsbewilligungen – für die eine einhellige Befürwortung des Regionalbeirates nicht erforderlich ist vergleiche §4 Abs3 Z5 AuslBG) – könnte damit zB auch eine Beschäftigungsbewilligung für eine Lehrstelle nach §4 Abs2 AuslBG etwa sogar in Mangelberufen trotz Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen und damit auch dann, wenn die Lage auf dem Lehrstellenmarkt dies zulässt und keine wichtigen Gründe hinsichtlich der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehen, de facto ausgeschlossen sein.
3.3.5. Die Erlässe dürften durch die Verbreitung und Anwendung durch Behörden und in der Gerichtsbarkeit auch ein solches Maß an Publizität erreicht haben, dass sie Eingang in die Rechtsordnung gefunden haben.
3.3.6. Die in Rede stehenden Erlässe dürften somit die allgemeine Rechtslage gestalten und erwecken den Eindruck, dass ihnen eine materielle Außenwirkung zukommen soll.
4. Der Verfassungsgerichtshof hält die in Prüfung gezogenen (Teile der) Erlässe daher vorderhand für Rechtsverordnungen.
5. Die vorläufig als Rechtsverordnungen gewerteten, in Rede stehenden (Teile der) Erlässe vom 12. September 2018, GZBMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018, und vom 11. Mai 2004, GZ 435.006/6-II/7/04, scheinen nicht ordnungsgemäß kundgemacht worden zu sein:
Als solche wären sie, weil sie von einer/m Bundesminister/in erlassen wurden, gemäß §4 Abs1 Z2 BGBlG im Bundesgesetzblatt II zu verlautbaren gewesen. Da diese Publikation unterblieben ist, wären die in Rede stehenden Erlässe mangels gehöriger Kundmachung als gesetzwidrig zu qualifizieren (vgl VfSlg 17.806/2006, 19.590/2011)." (Ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)Als solche wären sie, weil sie von einer/m Bundesminister/in erlassen wurden, gemäß §4 Abs1 Z2 BGBlG im Bundesgesetzblatt römisch zwei zu verlautbaren gewesen. Da diese Publikation unterblieben ist, wären die in Rede stehenden Erlässe mangels gehöriger Kundmachung als gesetzwidrig zu qualifizieren vergleiche VfSlg 17.806/2006, 19.590/2011)." (Ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)
5. Der Bundesminister für Arbeit hat die Bezug habenden Akten vorgelegt und eine Äußerung erstattet, in der dem Prüfungsbeschluss Folgendes entgegengehalten wird:
"Zur Präjudizialität
Nach Ansicht des BMA sind die in Prüfung gezogenen Erlässe aus folgenden Erwägungen weder für das BVwG noch für den VfGH präjudiziell:
Nach der Judikatur des VfGH ist eine Bestimmung präjudiziell, wenn sie von der belangten Behörde bei der Erlassung des angefochtenen Bescheides in denkmöglicher Weise - wenn auch vielleicht zu Unrecht - angewendet wurde oder wenn die belangte Behörde diese anzuwenden verpflichtet war und darum auch vom VfGH bei der Entscheidung über die gegen den Bescheid erhobenen, auf Art144 Abs1 B-VG gestützten, Beschwerde anzuwenden hätte (zB VfSlg 14078/1995). Dies gilt sinngemäß auch für Erkenntnisse, die von einem Verwaltungsgericht erlassen wurden.
Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 22.9.2017, Zl E503/2016, festgestellt, dass die Bestimmung des §4 Abs1 iVm Abs3 Z.1 AuslBG einer Konstellation vergleichbar ist, in der die Behörde erster Instanz als Voraussetzung für eine dem Antrag stattgebende Entscheidung der Zustimmung einer anderen Behörde bedarf, die im Allgemeinen einer einheitlichen Handhabung des Gesetzes dient. Daher habe das BVwG auch die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates zu prüfen, weil dieses Zustimmungserfordernis auf den erstinstanzlichen Verfahrensabschnitt beschränkt sei und – im Sinne des Rechtsstaatsprinzips verfassungskonform interpretiert – nicht auch für die Rechtsmittelbehörde gelte.Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 22.9.2017, Zl E503/2016, festgestellt, dass die Bestimmung des §4 Abs1 in Verbindung mit Abs3 Ziffer eins, AuslBG einer Konstellation vergleichbar ist, in der die Behörde erster Instanz als Voraussetzung für eine dem Antrag stattgebende Entscheidung der Zustimmung einer anderen Behörde bedarf, die im Allgemeinen einer einheitlichen Handhabung des Gesetzes dient. Daher habe das BVwG auch die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates zu prüfen, weil dieses Zustimmungserfordernis auf den erstinstanzlichen Verfahrensabschnitt beschränkt sei und – im Sinne des Rechtsstaatsprinzips verfassungskonform interpretiert – nicht auch für die Rechtsmittelbehörde gelte.
Das BVwG stellte in seinem dem Beschwerdeverfahren zugrundeliegenden Erkenntnis vom 18.6.2020, Zl W209 2226041-1/8E, fest, dass der Regionalbeirat seinen Beschluss vom 16.9.2019, mit dem er die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hat, auf den Erlass des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz vom 12.9.2018, GZ BMASGK-435.006/0013-VI/B/7/2018, gestützt hat, demzufolge alle bereits anhängigen und neu eingebrachten Anträge auf Beschäftigungsbewilligung für AsylwerberInnen ausschließlich nach Maßgabe des Erlasses vom 11.05.2004, GZ 435.006/6-II/7/2004, zu prüfen und zu erledigen sind.
Begründend führte das BVwG weiter aus, dass im Hinblick auf das oben erwähnte Erkenntnis des VfGH, Zl E 503/2016 die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates in dem vom AMS durchgeführten erstinstanzlichen Verfahren zu prüfen sei. Dabei sei §4 Abs3 AuslBG, der die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen auf bestimmte (in den Ziffern 6, 7 und 9 bis 14 beschriebene) Fälle einschränke, in denen eine Beschäftigung aus arbeitsmarktpolitischen oder integrationspolitischen Gründen geboten ist, als Maßstab heranzuziehen. Im verfahrensgegenständlichen Fall bestünden an der Beschäftigung des Ausländers (auf Grund der ungesicherten aufenthaltsrechtlichen Position und der daher nicht fortgeschrittenen Integration iSd §1 Z1 Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BHZÜV), BGBl 278/1995, idF BGBl II 206/2011) weder integrationspolitische Interessen, noch seien arbeitsmarktpolitische Gründe (wegen der bereits negativen erstinstanzlichen Asylentscheidung und der daher nicht zu erwartenden längerfristigen Abdeckung der offenen Lehrstelle) ersichtlich, welche die Bewilligungserteilung als geboten erscheinen ließe. Die auf die nichteinhellige Befürwortung des Regionalbeirats gestützte Abweisung des Antrags auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung sei somit zu Recht erfolgt.Begründend führte das BVwG weiter aus, dass im Hinblick auf das oben erwähnte Erkenntnis des VfGH, Zl E 503/2016 die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates in dem vom AMS durchgeführten erstinstanzlichen Verfahren zu prüfen sei. Dabei sei §4 Abs3 AuslBG, der die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen auf bestimmte (in den Ziffern 6, 7 und 9 bis 14 beschriebene) Fälle einschränke, in denen eine Beschäftigung aus arbeitsmarktpolitischen oder integrationspolitischen Gründen geboten ist, als Maßstab heranzuziehen. Im verfahrensgegenständlichen Fall bestünden an der Beschäftigung des Ausländers (auf Grund der ungesicherten aufenthaltsrechtlichen Position und der daher nicht fortgeschrittenen Integration iSd §1 Z1 Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung (BHZÜV), Bundesgesetzblatt 278 aus 1995,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 206 aus 2011,) weder integrationspolitische Interessen, noch seien arbeitsmarktpolitische Gründe (wegen der bereits negativen erstinstanzlichen Asylentscheidung und der daher nicht zu erwartenden längerfristigen Abdeckung der offenen Lehrstelle) ersichtlich, welche die Bewilligungserteilung als geboten erscheinen ließe. Die auf die nichteinhellige Befürwortung des Regionalbeirats gestützte Abweisung des Antrags auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung sei somit zu Recht erfolgt.
Das BVwG hat somit offensichtlich nur die Bestimmung des §4 Abs3 AuslBG mit Ausnahme dessen Z1 angewendet, nicht aber die in Prüfung gezogenen Erlässe. Diese wurden im Erkenntnis des BVwG zwar erwähnt, waren jedoch nicht Gegenstand der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates.
Auch eine Verpflichtung des BVwG zur Anwendung der Erlässe, auf die sich der Regionalbeirat gestützt hatte, konnte nach Ansicht des BMA nicht bestehen, da eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates durch das BVwG nach den Vorgaben des Erkenntnisses des VfGH, Zl E503/2016 zu erfolgen hatte. Das BVwG hat dementsprechend auch nur geprüft, ob die Versagung einer einem Asylwerber für drei Jahre zu erteilenden Beschäftigungsbewilligung für ein Lehrverhältnis – ungeachtet des §4 Abs3 Z1 AuslBG - durch die übrigen Bestimmungen dieses Gesetzes rechtlich gedeckt ist.
Die in Prüfung gezogenen Erlassbestimmungen können aber nach Ansicht des BMA auch nicht Voraussetzung für die Entscheidung des VfGH in anhängigen Beschwerdeverfahren sein, da dieser nur jene gesetzlichen Bestimmungen, die dem Erkenntnis des BVwG zugrunde lagen, bei seiner Prüfung anzuwenden hat.
Zu den Erlässen
Der Bundesminister für Arbeit verkennt nicht, dass nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH nur der Inhalt des Verwaltungsaktes für die Qualität als Verordnung maßgebend (z.B VfSlg 13632/1993) und daher weder der formelle Adressatenkreis und die äußere Bezeichnung noch die Art der Verlautbarung und auch nicht die Intention der Behörde entscheidend ist (z. B VfSlg 12574/1990).
Dennoch bestehen gegen die vorläufigen Annahmen im Beschluss des VfGH folgende Bedenken:
Gemäß §4 Abs1 bis 3 AuslBG darf einem Arbeitgeber eine Beschäftigungsbewilligung selbst bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen der Abs1 und 2 nur dann erteilt werden, wenn eine der im Abs3 taxativ aufgezählten Voraussetzungen erfüllt ist.
Für Asylwerber, die gemäß des §4 Abs1 Z1 AuslBG seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen sind und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§12 oder 13 AsylG 2005 verfügen, kommen dabei grundsätzlich nur zwei Tatbestände des §4 Abs3 AuslBG in Betracht: Jener der Z1 ('wenn der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet') und jener der Z5 ('wenn der Ausländer gemäß §5 befristet beschäftigt werden soll'). Somit schränkt bereits das Gesetz die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Asylwerber außerhalb des Saisonbereichs einzig auf den Fall einer einhelligen Befürwortung des Regionalbeirats ein.
Wie auch vom BVwG ausgeführt, schränken demgegenüber die Ziffern 6, 7 und 9 bis 14 des §4 Abs3 AuslBG die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen auf jene Fälle ein, in denen eine Beschäftigung aus arbeitsmarktpolitischen oder integrationspolitischen Gründen geboten ist.
Die beanstandeten Erlässe sind daher nach Auffassung des BMA lediglich präzisierende Anweisungen an das AMS, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten der im Regionalbeirat vertretene Leiter der regionalen Geschäftsstelle im Rahmen der gebotenen Prüfung der Arbeitsmarktlage sowie der öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für einen Asylwerber im jeweiligen Einzelfall befürworten kann.
In diesem Sinne ist auch die Anweisung im Erlass vom 12.9.2018 zu verstehen, wonach 'angesichts der aktuellen Arbeitsmarktentwicklung und insbesondere der großen Zahl vorgemerkter inländischer und ausländischer Jugendlicher mit Daueraufenthaltsrecht' der Vorgängererlass vom 18.9.2015, GZ BMASK-435.006/009-VI/B/7/2015 mit sofortiger Wirkung aufgehoben wurde und damit die bis dahin verfolgte arbeitsmarktpolitische Zielsetzung, nämlich 'jugendlichen Asylwerbern während des Asylverfahrens die Möglichkeit zu bieten, berufliche Qualifikationen zu erwerben, die den Berufseinstieg nach einem positiven Asylbescheid erleichtern – und im Fall eines negativen Ausgangs des Asylverfahrens – für ihr weiteres berufliches Fortkommen im Herkunftsland verwertbar sind', aufgegeben wurde. In diesem Zusammenhang ist auf den Beschluss des Ministerrates 27/21 vom 12.9.2018 hinzuweisen, wo unter dem Titel 'Joboffensive der Bundesregierung: Fachkräftebedarf sichern' unter anderem die arbeitsmarktpolitische Zielvorgabe getroffen wurde, Asylwerbern keinen Zugang zur Lehre zu geben, solange es keinen positiven Asylbescheid gibt.
Nach Ansicht des BMA kann auch der Erlass des (ehemaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 11.5.2004, GZ 435.006/6-II/7/04, wonach Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerber nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 AuslBG zu erteilen sind, nicht so zu verstehen sein, dass er dem AMS einen eigenständigen Ablehnungsgrund für Asylwerber vorgibt. Vielmehr beschreibt dieser Erlass hinsichtlich der Beschäftigung von Asylwerbern wieder nur jene arbeitsmarkt- und integrationspolitischen Zielsetzungen, die 'im Hinblick auf die derzeitige Arbeitsmarktsituation und deren nur vorläufiges Aufenthaltsrecht' im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer Beschäftigungsbewilligung unter Bedachtnahme auf wichtige öffentliche Interessen vom Leiter der regionalen Geschäftsstellen im Regionalbeirat zu berücksichtigen sind. Der Erlass bewirkt damit nur, dass die nach §4 Abs3 Z1 AuslBG erforderliche Zustimmung des Regionalbeirats (vgl oben angeführtes Erk. des VfGH E503/2016) vom Leiter der regionalen Geschäftsstelle des AMS im Sinne der arbeitsmarktpolitischen Vorgaben der Bundesregierung ausgeübt wird. Insofern wird im Erlass lediglich angeordnet, wie §4 Abs.3 - ohne inhaltliche Änderung - anzuwenden ist.Nach Ansicht des BMA kann auch der Erlass des (ehemaligen) Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 11.5.2004, GZ 435.006/6-II/7/04, wonach Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerber nur im Rahmen von Kontingenten gemäß §5 AuslBG zu erteilen sind, nicht so zu verstehen sein, dass er dem AMS einen eigenständigen Ablehnungsgrund für Asylwerber vorgibt. Vielmehr beschreibt dieser Erlass hinsichtlich der Beschäftigung von Asylwerbern wieder nur jene arbeitsmarkt- und integrationspolitischen Zielsetzungen, die 'im Hinblick auf die derzeitige Arbeitsmarktsituation und deren nur vorläufiges Aufenthaltsrecht' im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer Beschäftigungsbewilligung unter Bedachtnahme auf wichtige öffentliche Interessen vom Leiter der regionalen Geschäftsstellen im Regionalbeirat zu berücksichtigen sind. Der Erlass bewirkt damit nur, dass die nach §4 Abs3 Z1
